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DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
Conteúdo Programático desta aula
O Neoconstitucionalismo
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos. 
NEOCONSTITUCIONALISMO
DIREITO CONSTITUCIONAL III
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PARA FRIEDRICH MÜLLER
“Norma não se confunde com o texto ou enunciado normativo (...) O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo”. 
NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO
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PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL
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TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies)
REGRAS
PRINCÍPIOS
 NORMAS DEÔNTICAS
 ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS
 RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS
Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo o princípio da unidade da Constituição).
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CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO 
MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR
CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE
 CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE APLICAÇÃO
 CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO
REGRAS
PRINCÍPIOS
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Constituição
Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito
Interpretação não se limita ao texto da norma, ao contrário, vai buscar na teoria da argumentação jurídica a fonte de legitimação da solução do caso concreto.
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Da lição importa concluir que com o fim da aplicação mecânica do direito a norma-decisão representa a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no plano all things considered de significação e não no plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989, p. 76. )
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Características do normativismo (Prof. Barroso):
(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (discurso axiomático do direito) 
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do direito).
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 Estado de Direito
A CRÍTICA DE ROBERT ALEXY
 A imprecisão da linguagem do direito; 
A possibilidade de conflitos entre as normas; 
O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; 
A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. 
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 A RECONSTRUÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTADO DIREITO
 - A predominância do discurso axiológico-indutivo
 - A Constituição percebida como um sistema aberto de regras e princípios 
 - A força normativa e o jogo concertado dos princípios constitucionais
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
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Incidência dos elementos fáticos do caso concreto
Norma
propriamente
dita
Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico 
DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA 
Texto 
da
 Norma
Plano Preliminar
de Significação
Plano All Things Considered
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ESTRUTURA NORMATIVA
PARTE 
PONDERÁVEL
NÚCLEO
ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo – Gilmar Mendes
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O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg
O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático, foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra Topik und Jurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito. Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito. Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico‑dedutivo, em repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso, "mistificatoria"[
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Teorias do Núcleo Essencial
 Teoria Relativa;
Teoria Absoluta;
 Síntese das duas teorias 
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A possibilidade do pensamento.
O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de interpretação.
A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade.
Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
APARECIMENTO
“...o nazismo, o fascismo e as demais formas de totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta em diante”.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
RAZÕES
Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana, expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952), a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a argumentação, criando, assim, um campo de dialeticidade. Para um aprofundamento as questões dos campos de saber aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI).
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
COLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS
A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da Filosofia contemporânea da segunda metade do século XX. Este período histórico é conturbado pela necessidade de uma reformulação dos paradigmas- abandonando as abordagens históricas pelas abstratas- da racionalidade ocidental, fundada em verdades absolutas e evidências incontestáveis.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
OBSERVAÇÕES
Inexistência de métodos racionais;
Aporte ético;
Solução de conflitos
Constituição de novas verdades
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Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida
COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
NO CONFLITO DE REGRAS - 
INTRODUÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCEÇÃO PARA SOLUCIONAR O CONFLITO
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COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa
Circunstâncias para cada caso
PRINCÍPIO 1
PRINCÍPIO 2
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PRINCÍPIOS JURÍDICOS
 CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY 
“OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS”
.................................Relação de precedência condicionada
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“PRINCÍPIOS” 
INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO
........................Relação de precedência condicionada
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Ponderação 
Harmonizante
(Concessões mútuas)
Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável
Ponderação 
Excludente
(Escolha do princípio 
vencedor)
Princípio da concordância 
prática
Subprincípio da adequação 
Subprincípio da necessidade
Subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito
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Questão objetiva
Prova: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de Justiça
Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.
a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.
b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.
c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.
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d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.
e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.
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Questão discursiva:
É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um "sistema aberto de regras e princípios"? Por quê?
Questão objetiva: Letra C
Questão discursiva:
Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada", diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pós-Constituição de 1988. 
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