8 O DIREITO COMUM INGLÊS

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O DIREITO COMUM INGLÊS
COMMON LAW
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PERÍODOS HISTÓRICOS
O Direito Inglês se divide em quatro períodos históricos bem característicos:
Período Anglo-Saxônico (do séc.V até 1066)
Período de criação e desenvolvimento (formação) do common law (1066-1485)
Período de coexistência (rivalidade) com a Equity (1485-1832)
Período de ascensão do Statute law.
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O PERÍODO ANGLO-SAXÔNICO
O direito “anglo-saxônico” é aquele vigente na Inglaterra medieval antes da conquista normanda.
Caracterizava-se por uma sociedade jurídica carente de uma lógica racional, influenciada pela superstição e religiosidade.
A organização político-social vigente na Inglaterra nessa época era essencialmente tribal, com uma debilitada centralização em torno de um rei e seu conselho, que desempenhavam funções legislativas e parlamentares.
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A FORMAÇÃO
O marco inicial do processo de formação da common law (direito comum), iniciou-se com a invasão normanda (Guilherme o conquistador) no ano de 1066.
Forma-se um Estado com pretensões de unificar-se e centralizar-se, a despeito das diversas regiões que eram até então autônomas e independentes, advindo a necessidade da uniformização da aplicação de leis em todo território ocupado.
A solução foi a criação de Tribunais Reais itinerantes que percorriam o reino administrando a justiça do Estado, chamada de direito comum (common law).
A common law tem sua origem neste Direito comum e uniforme, não escrito ou costumeiro, de base estreitamente jurisprudencial, que era ministrado pelo Estado, suplantando, progressivamente, as ordens jurídicas fragmentárias anteriores.
Na Europa continental, os Estados nacionais enfrentaram o mesmo desafio de consolidar e unificar as ordens jurídicas locais, afirmando o poder central do reino. Porém, para tanto, operou-se uma tardia recepção do Direito romano codificado através da obra dos glosadores, que objetivavam criar um direito guiado pela razão a partir de princípios gerais extraídos das compilações de Justiniano, donde criaram um sistema de normas da qual poderia ser deduzido as regras jurídicas pelo trabalho interpretativo.
Do contrário, desde o princípio os juristas da common law foram obrigados a decidir os casos que lhes eram ministrados sem ter como base um sistema de regras pré-estabelecidas. Os magistrados aplicavam, mas sobretudo revelavam o direito que deveria ser aplicado, retirando-o das convicções da população, que na época, eram as verdadeiras vozes da tradição a expressar o direito, adquirindo a jurisprudência uma autoridade maior que possuía na justiça romano-germânica. 
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A FORMAÇÃO
A common law também possui uma característica de natureza processual ou procedimental, na qual o Direito se realiza enquanto experiência concreta vivida nas decisões dos tribunais (na sua casuística). 
Não é um direito baseado propriamente nas leis, mas antes nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através de decisões dos tribunais.
A common law é contestada pelos pensadores de Direito continental, no sentido de que os juízes da common law revelam um costume imemorial (que ninguém mais lembra) já existente na comunidade para explicar a função do “precedente”. Porém, atualmente, a superação desta percepção se deve ao realismo jurídico norte-americano, que elevou a decisão judicial à categoria de fonte autônoma do direito, não sendo preciso justificar a sua condição de autoridade na ficção de um costume do povo por ela descoberto.
O Direito da common law nasceu essencialmente como um direito público, na medida que as causas levadas ao conhecimento dos tribunais reais eram basicamente aquelas de interesse direto da Coroa. Entretanto, não havia uma grande distinção entre o público e privado na common law.
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A RIVALIDADE COM A EQUITY
O commom law desenvolveu-se com um caráter essencialmente prático, baseado no respeito à forma que determinava a adequação do processo ao caso concreto a ser julgado e, posteriormente, utilizando-se dos precedentes das decisões judiciais.
Tais características eventualmente traziam empecilhos à adequação do direito às novas exigências sociais. No séc. XV, o common law já começou a mostrar-se rudimentar e ultrapassado, devido ao seu caráter inflexível e formalismo rigoroso, provendo algumas soluções “injustas” (segundo a parte perdedora).
O conteúdo puramente processual (prático) do direito comum inglês não permitia-lhe o ritmo necessário para acompanhar a rápida evolução da sociedade.
Administrada pela Corte da Chancelaria (Court of Chancery), a equity surgiu historicamente como uma solução contra o rigor do commom law, e corrigir eventuais falhas existentes nos julgamentos dos juízes dos Tribunais Reais.
Como o Direito comum não oferecia a flexibilidade necessária à solução de numerosos litígios, dado seu extremo formalismo e a ausência de soluções jurídicas específicas para a tutela de certos interesses, formou-se o hábito dos súditos da Coroa de peticionarem diretamente ao Rei implorando pelo julgamento equânime (equity) de suas pretensões, julgamento que os tribunais do common law eram incapazes de ministrar.
A apreciação dos pleitos era delegada a um Chanceler (um religioso). Com o tempo e aumento do número de casos, foi criado um Tribunal da Chancelaria, responsável pela administração da equity. Este recurso pode ser definido como um sistema jurídico paralelo.
As fontes da equity compreendem desde o Direito Canônico e Romano, até a própria consciência do julgador.
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A RIVALIDADE COM A EQUITY
A fase de ampliação dos julgamentos por eqüidade (equity) ocorreu nos séculos XV e XVI. Neste período havia uma grande indisposição entre o rei e o parlamento. A Equity , por possuir características derivadas do direito Romano, favorecia a concentração de poder nas mãos do Rei, aproximando o direito inglês cada vez mais do Romano-germânico. Porém, após violentos embates entre a chancelaria da equity, o parlamento e o poder real, o commom law tornou-se vitorioso. 
A solução encontrada para harmonizar os sistemas foi a convivência dualista de ambos, com a restrição que os tribunais da Equity não poderiam mais legislar, somente usar de precedentes. Ao longo do tempo a vinculação da Corte de Chancelaria aos seus próprios precedentes tornou-se um princípio quase tão rígido quanto o é na prática da common law. 
Isso terminou por aproximar as duas jurisdições, embora as estruturas formais de administração da justiça continuassem estanques.
Tal distinção perdeu a relevância prática após a reforma judicial de 1873 – Judicature Acts –, que unificou o poder judiciário inglês, incorporando os juízes da equity à estrutura da common law, encerrando a sua diferença formal.
Após este tempo, a co-existência instalou-se entre ambos os sistemas, e a Equity foi perdendo o seu caráter de completar as falhas do common law.
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O PERÍODO MODERNO
A common law será o instrumento utilizado pelo parlamento para diminuir o poder real, neutralizando sua principal ferramenta (a Equity). 
Além de resultar na desarticulação da equity, o processo desencadeado pela reforma imposta pelos judicature acts também redundou no aperfeiçoamento do sistema da common law, dando-lhe suas características atuais.
Entretanto, ao se firmar o poder legislativo (parlamento), temos a origem de uma nova barreira que renovará a common law nos séculos XIX e XX, o direito legislado. 
A Dicotomia entre a common law e a statute law – o Direito Legislado – também surgiu nesta fase intermediaria da história inglesa, a partir do Establishment act que engendrou a separação definitiva entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.
Entretanto, a codificação jurídica seria incompatível com o espírito da common law, face a sua aversão ao Direito legislado (statute law).
A partir da consolidação dos caracteres da common law, num momento que se dispunha de um judiciário unificado e um sistema unificado de registro e organização dos precedentes, deu-se margem à juridicialização da regra do precedentevinculante, atual feição do Direito da common law, a despeito da lei codificada.
Assim, a lei, mesmo com sua autoridade, retém um papel secundário e complementar. Cabe ao common law o papel de centro do sistema e de ordem jurídica comum a todos os súditos ingleses.
Notável é a ausência de uma constituição escrita e a competência praticamente irrestrita do Parlamento inglês para legislar sobre as normas em geral, inclusive as que seriam tidas como materialmente inconstitucionais.
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A CRESCENTE IMPORTÂNCIA DO DIREITO LEGISLADO
Montaneri observa que, no contexto das normas escritas do Direito Inglês, “a common law é análoga ao Código do Direito continental, enquanto os estatutos (leis escritas) – statute – assemelham-se às leis especiais deste mesmo direito, e são interpretados sempre restritivamente” (MONTANERI apud GORON, 1998).
Os estatutos sempre tiveram um papel complementar em relação ao Direito comum de criação jurisprudencial.
No Direito Inglês, o trabalho de redação das leis escritas (statutes) é detalhista, elaborado, precioso e casuístico. Não existem nas normas legisladas, cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, e o ativismo dos Tribunais diante da lei escrita permaneceu invariavelmente bastante conservador.
Com o desenvolvimento no século XX, depois da segunda guerra do welfare state (ver Churchill – estado de bem estar), verificou-se uma inflação legislativa nos Estados Unidos e na Inglaterra, invadindo o Direito Legislado áreas antes reservadas à common law, com intervenções no domínio econômico (ver new deal do presidente americano F. D. Roosevelt), com um grande número de leis escritas para tal. 
O fato é que a common law vem sofrendo uma crise de consideráveis proporções em face das exigências do Estado social (garantia dos direitos sociais do cidadão, como renda, emprego digno com carga horária adequada, seguridade social, saúde pública, educação pública, indenizações, etc.) que foi implementado no pós guerra.
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A CRESCENTE IMPORTÂNCIA DO DIREITO LEGISLADO
O processo tradicional de elaboração do Direito de base jurisprudencial marcado pelo uso, adaptação e superação gradual de precedentes judiciais, não consegue atender eficientemente às atuais demandas por rápidas e profundas transformações sociais.
A postura do juiz inglês e americano ainda continua conservadora no seu essencial (Nos EUA, a Suprema Corte ainda se recusa apreciar a constitucionalidade de uma lei escrita enquanto essa não seja aplicada pelos tribunais através de precedentes que descubram o seu verdadeiro significado)
O maior desafio oferecido a esta concepção tradicional da common law emana do processo de integração da Grã-Bretanha à Comunidade Européia.
À medida que cresce em abrangência e complexidade o Direito Comunitário, levando mais e mais sua aplicação direta nos Tribunais Ingleses, o Judiciário inglês se vê às voltas com normas jurídicas estranhas à sua própria tradição. As normas comunitárias interpretadas e aplicadas pelas Cortes Inglesas contêm termos excessivamente vagos para operadores do Direito habituados a exercitar o raciocínio casuístico.
Contudo, não é correto afirmar a inserção da Inglaterra na Comunidade Européia esteja a notificar, em alto grau, o conteúdo do Direito Inglês, e sim que, tal processo esteja modificando a postura do Direito Inglês em relação à lei que aplica, levando-o a analisarem os casos à luz de novas experiências e novos pontos de vista.
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CONCLUSÃO
Longe de se vislumbrar a assimilação de um sistema ao outro, o futuro parece apontar para um rico e proveitoso intercâmbio, respeitando-se as diferenças culturais inatas nas bases dessas diferentes formas de conceber o direito, e procurando as interseções e semelhanças aproveitar o que cada experiência agregou de positivo a realização de seu fim – a felicidade humana. 
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Referência
(1) DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.