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UNIDADE 2 – Direito Constitucional, Administrativo, Tributário e Penal Direito Administrativo Classificação da Administração Pública/ Teoria Geral dos Atos Administrativos/ Contratos administrativos/ Licitação Prezados alunos essa semana vamos continuar abordando o Direito Administrativo, porém vamos focar na Classificação da Administração Pública, na Teoria Geral dos Atos Administrativos, nos Contratos administrativos e por fim falaremos um pouco sobra Licitação. Espero que goste! Qualquer dúvida entre em contato com o professor e não deixe de realizar as atividades. Bom estudo! Classificação da Administração Pública A Administração Pública do Brasil pode ser classificada em direta ou centralizada e indireta ou descentralizada. Administração direta é exercida pelos órgãos centrais diretamente integrados à estrutura do poder Público. Exemplo: Ministérios de Estados, Secretarias estaduais e municipais. Administração indireta é exercida por entidades descentralizadas que mantém vínculos com o Poder Público, mas não estão diretamente integradas a sua estrutura administrativa. Compõem a administração indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e sociedades de economia mista. As primeiras são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. O Banco Central (BC), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a Superintendência de Seguros Privados (SSP) e as agências reguladoras são exemplos de autarquias. Teoria Geral dos Atos Administrativos Atos administrativos são aqueles que exprimem a vontade da administração pública com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Os requisitos de validade dos atos administrativos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Observe a seguir a explicação de cada um desses requisitos. Refere-se à atribuição legal do agente ou do órgão para a prática do ato. Competência É o objetivo do ato, de acordo com a vontade da lei. A Forma é o modo pelo qual o ato deve ser feito Finalidade Motivo É o fato em virtude do qual agiu a administração, ou o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo É o assunto de que trata o ato, ou o conteúdo do ato, como a imposição de uma multa ou a regulamentação de uma feira livre. Objeto A falta de um dos requisitos pode levar à invalidade do ato, à sua ilegalidade ou à possibilidade de sua anulação pelo Poder Judiciário. FIQUE ATENTO! Atos Administrativos Típicos e Atípicos Os atos administrativos se dividem em típicos e atípicos. O primeiro é praticado pela administração no uso de seus poderes estatais. O segundo não envolve os poderes estatais, ficando o poder público no mesmo nível das demais pessoas, como nos atos regidos pelo direito civil ou comercial, e não pelo direito administrativo. Atributos do ato administrativo. Todo ato administrativo é dotado de atributos, que lhe são peculiares. Os atributos são: Presunção de legitimidade: salvo prova em contrário, presumem-se legítimos os atos da administração e verdadeiros os fatos por ela alegados. Imperatividade: a administração pode impor unilateralmente as suas determinações, válidas, desde que dentro da legalidade. Exigibilidade: o cumprimento das medidas administrativas pode ser exigido desde logo. Auto-executoriedade: a administração pode executar diretamente seus atos e fazer cumprir determinações, sem precisar recorrer ao Judiciário, até com o uso de força, se necessário. Não tem em todos os casos, mas sempre que a auto- executoriedade é autorizada por lei. Invalidação do ato administrativo legalidade: anulação. Invalidade Conveniência ou oportunidade: revogação. Descumprimento na sua execução: cassação. Os atos administrativos podem deixar de produzir efeitos sempre que verificada a necessidade de sua supressão, seja por: A anulação tanto pode ser derivante de decisão da própria Administração como também ordenada pelo Judiciário, operando os seus efeitos retroativos (ex: tunc). A revogação, contudo, somente é possível por decisão da própria Administração, e opera efeitos ex nunc, não retroagindo e não alcançando direitos adquiridos (Súmula 473 do STF). FIQUE ATENTO! Contratos administrativos Um contrato nada mais é que um acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os contratantes. Portanto, assim como o particular, a Administração Pública celebra contratos no intuito de alcançar objetivos de interesse público. E assim, o Contrato Administrativo, também conhecido como contrato público, é o instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares. A Constituição e o Contrato A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, vincula as contratações realizadas pela Administração Pública ao processo licitatório, salvo em casos específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as contratações do ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Suas alterações ocorreram por força das Leis nºs 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98 e 9.854/99). Os contratos celebrados pelo ente administrativo dividem-se em contratos administrativos e contratos civis (ou privados). No primeiro, ocorre a supremacia da Administração sobre o particular, uma vez que se busca a concretização de um interesse público. No segundo, a Administração encontra-se análoga ao particular. O contrato civil (ou privado) da Administração caracteriza-se por ser um acordo de vontade entre um particular e a Administração, que se submetem ao regime jurídico de Direito Civil, uma vez que o ente administrativo se encontra em condições análogas ao particular, ou seja, aplicam-se a esses contratos o disposto no Código Civil. Já o contrato administrativo caracteriza-se por ser um acordo de vontades entre um particular (objetivando o lucro) e a Administração, que se submetem ao regime jurídico de Direito Público, instruído por princípios publicísticos, contendo cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum. Cláusulas Exorbitantes e Cláusulas Derrogatórias Cláusulas exorbitantes são cláusulas comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares, pois dão privilégios unilaterais à Administração Pública, colocando-a em posição superior à outra parte, ou seja, as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular. As Cláusulas Derrogatórias são, certamente, as que excedem a liberdade de contratar e que, por isso mesmo, são insusceptíveis de figurar num contrato entre particulares, por serem contrárias à ordem pública. Licitação na Carta Magna A Carta Magna de 1988 regulou a obrigatoriedade da licitação para todas as aquisições de bens e contratações de serviços e obras, bem como para alienação de bens, realizados pela Administração Pública no exercício de suas funções, no artigo 37, inciso XXI. No Brasil, para licitações por entidades que façam uso da verba pública, o processo é regulado pela lei nº 8666/93 e 10.520/2002. FIQUE ATENTO! Conceituamos licitação como o procedimento administrativo para contratação de serviços ou aquisiçãode produtos pelos entes da Administração Pública direta ou indireta. O processo licitatório no Brasil é composto de diversos procedimentos que têm como meta os princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, com o intuito de proporcionar à Administração Pública a aquisição, a venda ou uma prestação de serviço de forma vantajosa, ou seja, menos onerosa e com melhor qualidade possível; é a chamada "eficiência contratória". Isso acontece utilizando-se de um sistema de comparação de orçamentos chamados de propostas das empresas que atendam as especificações legais necessárias, todas constantes dentro do edital. A empresa que oferecer maiores vantagens ao governo, será a escolhida para o fornecimento do produto ou do serviço. Oferta mais vantajosa, na legislação brasileira, entende-se pelo critério de menor preço ou a de melhor técnica ou a de técnica e preço ou, por fim, a de maior lance ou oferta para os casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso. Dentre estes, o critério 'menor preço' é comumente mais utilizado. Ao lado deste, figuram o critério de 'Melhor Técnica', quando se leva em consideração, além do preço, a qualificação do licitante e as características de sua proposta; e 'Maior Lance', utilizado quando o objetivo é alienar (vender) bens públicos, como ocorre nos leilões. Edital de Licitação Chama-se edital o documento através do qual a instituição compradora estabelece todas as condições da licitação que será realizada e divulga todas as características do bem ou serviço que será adquirido. Na modalidade convite o edital será substituído pela carta- convite. A correta elaboração do edital e a definição precisa das características do bem ou serviço pretendido pela entidade licitadora são essenciais para a concretização de uma boa compra ou contratação. Modalidades de Licitação No Brasil, os procedimentos licitatórios são orientados principalmente pelas Leis Federais n° 8.666/1993 e 10.520/2002, que definem as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, leilão, concurso, convite ou carta convite, pregão e consulta. Concorrência Concorrência Pública é uma modalidade de licitação para contratos de grande vulto, que se realiza, com ampla publicidade, para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital convocatório. Não é exigido registro prévio ou cadastro dos interessados, mas que satisfaçam as condições prescritas em edital, que deve ser publicado com, no mínimo, trinta dias antes da data de recebimento das propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com os tipos, como os de menor preço, técnica e preço e melhor técnica, esse intervalo mínimo é dilatado para quarenta e cinco dias. Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrência é a modalidade obrigatória em razão de determinados limites, que por sua vez se sujeitam a revisões periódicas. a) compra de bens imóveis; b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão; c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública; d) licitações internacionais. Contudo, independentemente do valor, a lei prevê que a modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos: Além desses casos específicos previstos, versa a Lei de Licitações e Contratos Públicos que a concorrência é obrigatória quando, em havendo parcelamento, o valor das licitações das parcelas, em conjunto, correspondam a montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrência. São essa vulneráveis. Tomada de Preços Tomada de Preços é a modalidade de licitação presente no Direito Administrativo do Brasil, onde a escolha do fornecedor, mediante a oferta de preços, baseia-se em um cadastro prévio dos interessados, em que será analisado a situação e a conformidade da empresa, com o disposto na lei ordinária brasileira nº 8666/93. Tal cadastro pode ser executado em até 3 dias antes da data de recebimento das propostas. Esta modalidade somente poderá ser aplicada para valores até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), no caso de materiais e serviços; e até R$ 1 milhão e 500 mil reais para a execução de obras de engenharia. O processamento das propostas deverá ser executado por uma comissão composta por, no mínimo, três membros, desde que dois destes membros sejam do quadro de funcionários permanente do órgão responsável pela licitação. Leilão O leilão ou hasta é uma modalidade de venda, atualmente muito difundida em órgãos públicos e empresas privadas, do qual administradores e servidores necessitam solucionar de maneira simples e rápida a venda de bens. O leilão funciona da seguinte forma, o leiloeiro lerá as condições de venda descritas no catálogo, as quais serão acompanhadas por todos os compradores. O leiloeiro é um agente público, pertencente à categoria agente delegado, conforme classificação doutrinária do Direito Administrativo Brasileiro. Em seguida, os lotes em leilão serão anunciados um a um. Assim que o lote de interesse da pessoa for anunciado, ela deverá levantar a mão para dar um lance (se necessário falando ao leiloeiro o valor do seu lance). Lote é um conjunto formado de um ou mais bens que serão leiloados. No caso de leilão de veículos, um lote pode ser formado por apenas um automóvel; enquanto em um leilão de materiais, um lote pode ser constituído por um conjunto de motores e peças diversas. Caso existam mais pessoas interessadas no mesmo lote, inicia- se uma disputa para decidir quem dará o maior lance começando com o lance mínimo. É basicamente uma disputa de "quem dá mais" (NBS). Lance mínimo é o menor preço para que um determinado lote seja vendido. Se o lance mínimo não for atingido, será aceito um lance condicional. "Lance condicional" é o termo utilizado quando o maior lance ofertado por um bem leiloado não atinge o valor mínimo de venda exigido por seu vendedor (arrematante). Concurso O Concurso público é um processo seletivo que permite o acesso a emprego ou cargo público de modo amplo e democrático. É um procedimento impessoal onde é assegurada igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer as atribuições oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos. Convite ou Carta Convite Convite é modalidade de licitação (regulada pela lei brasileira 8.666/93) entre interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação da proposta. Chama-se Carta Convite quando a referida carta substitui o Edital da Licitação. Esta modalidade somente poderá ser aplicada para valores até R$ 80 mil no caso de materiais e serviços e até R$ 150 mil para a execução de obras de engenharia. Essa modalidade de licitação é a mais simples de todas as modalidades de licitação. Ela é utilizada para compras pequenas – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), no caso de materiais e serviços e até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a execução de obras de engenharia, que atendem, em geral, às necessidades do dia a dia dos governosFederal, Estaduais, das Prefeituras e das empresas públicas e de capital misto. A Carta Convite deve ser enviada a no mínimo três participantes (concorrentes), exceto quando, através do edital, for definido o motivo ou condição que torna um único participante apto a participar do processo licitatório. a utilização de uma tecnologia dominada ou patenteada a um determinado participante; conforme regulamentado pela lei ordinária brasileira nº 8.666/93. Por exemplo Pregão Pregão é uma das 6 modalidades de licitação utilizadas no País, considerada como um aperfeiçoamento do regime de licitações para a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Esta modalidade possibilita o incremento da competitividade e ampliação das oportunidades de participação nas licitações, por parte dos licitantes que são Pessoas Jurídicas ou Pessoas Físicas interessadas em vender bens e/ou serviços comuns conforme os editais e contratos que visam ao interesse público. Também chamado de Leilão Reverso ou Holandês, o Pregão é realizado em lances sucessivos e decrescentes, no chamado "quem dá menos" (NBS). Desta forma, a Administração Publica, que está comprando, gera economia, o que significa o bom uso do dinheiro público. O pregão pode ser Presencial (onde os licitantes se encontram e participam da disputa) ou Eletrônico (onde os licitantes se encontram em sala virtual pela internet, usando sistemas de governo ou particulares). O designado responsável pelo pregão tem o nome de Pregoeiro. O pregão é caracterizado por inverter as fases de um processo licitatório comum regido pela lei 8.666/93. Ou seja, primeiro ocorre a abertura das propostas das licitantes e depois é procedido o julgamento da habilitação dos mesmos. O Pregão é regido pela Lei Federal Brasileira nº 10.520/2002. Licitação na modalidade Pregão Eletrônico foi introduzida na lei de licitações posteriormente a 8.666/93 e pode ser realizada por sites específicos do órgão licitante. Apesar de ter sua lei específica, ainda é subordinada a lei n° 8.666/93. Tipos de licitação A lei 8.666/93 elenca, em seu artigo 45, os seguintes tipos de licitação, aplicáveis à todas as modalidades, com exceção do concurso: Menor preço: Vence a proposta com melhor preço para a administração pública. Melhor técnica: Vence a proposta de melhor técnica, que aceitar o valor da proposta mais baixa dentre todas as com a técnica mínima exigida no edital. Técnica e preço: As propostas recebem uma nota que leva em conta a técnica e o preço, vence a com melhor nota. Maior lance ou oferta Contratos Administrativos A lei 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A lei 10.520/2002 instituiu o pregão no ordenamento jurídico brasileiro, para aquisição de bens e serviços comuns. Neste ponto, reitera-se que o contrato administrativo é o acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os contratantes. Portanto, assim como o particular, a Administração Pública celebra contratos no intuito de alcançar objetivos de interesse público. Portanto, o Contrato Administrativo ou Contrato Público é o instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, vincula as contratações realizadas pela Administração Pública ao processo licitatório, salvo em casos específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as contratações do ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e suas alterações (Leis nºs 8.883/94, 9.032/95 9.648/98 e 9.854/99). A Divisão dos Contratos Celebrados Pelo Ente Público No que se refere à divisão dos contratos celebrados pelo ente público, vale relembrar o que nos ensina Maria Sulvya Zanelle Di Pietro quando afirma que "os contratos celebrados pelo ente administrativo dividem-se em contratos administrativos e contratos civis (ou privado). No primeiro ocorre a supremacia da Administração sobre o particular uma vez que busca-se a concretização de um interesse público enquanto no segundo a Administração encontra-se análoga ao particular". E continua na mesma linha ao afirmar que "o contrato civil (ou privado) da Administração Pública caracteriza-se por ser um acordo de vontade entre um particular e a Administração que se submetem ao regime jurídico de Direito Privado uma vez que o ente administrativo encontra-se em condições análogas ao particular, ou seja, aplicam-se a esses contratos o disposto no Código Civil". Contudo, essa forma de contrato está praticamente extinta, uma vez que a Lei nº 8.666/93 enquadrou todos os tipos de contratos da administração em seu regime. Características do Contrato Administrativo Neste caso, vale lembrar que as características do contrato administrativo se desenvolvem porque o contrato é um acordo de vontades entre um particular (objetivando lucro) e a Administração que se submetem ao regime jurídico de Direito Público, instruído por princípios publicísticos, contendo cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum. Para a instauração das dispensas ou inexigibilidades, além dos preenchimentos dos requisitos legais, faz-se necessário a realização de procedimentos, tais como o parecer jurídico da assessoria jurídica da Administração, a justificativa da compra, a reserva orçamentária, dentre outros. A Lei de Licitações e Contratos prevê os casos em que a Administração pode realizar a contratação direta por meio das dispensas e inexigibilidades de licitações. Dispensa de Licitação A dispensa de licitação, doutrinariamente, divide-se em licitação dispensável e licitação dispensada. Na primeira o administrador tem a faculdade de realizar ou não a avença, ou seja, a discricionariedade de optar pelo procedimento licitatório, vinculando-se a essa opção. No que se refere à licitação dispensada, ocorre a vinculação do ato (ato administrativo vinculado), ou seja, não é permitido ao administrador optar pela licitação, apenas por sua dispensa. A licitação dispensada ocorre nos casos previstos no art. 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93 que encerram numerus clausus, ou seja, apresenta uma lista de caráter exaustivo, não permitindo ao administrador a inclusão de novas possibilidades. Afere-se da leitura do referido artigo que as principais hipóteses de licitação ocorre nos institutos da dação em pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação, da concessão do direito real de uso, da locação e da permissão de uso além da possibilidade de licitação dispensada quando a Administração conceder direito real de uso de bens imóveis, e esse uso se destinar a outro órgão ou entidade da Administração Pública (§ 2º, art. 17 da Lei 8666/93). A licitação dispensável ocorre nos casos previstos do art. 24, incisos I a XXX, da Lei nº 8.666/93. Trata-se de rol taxativo, ou seja, que não pode ampliado por critérios subjetivos do Administrador Público. Sendo assim, verificando que o fato se enquadra em uma das hipóteses ali descritas, pode ou não a Administração Pública dar início à formalização da dispensa, conforme demonstrar criteriosa análise sobre a vantajosidade de entabular um procedimento licitatório ou dispensá-lo nostermos propostos pela lei. Observe-se que existem, ainda, hipóteses de afastamento da licitação não constante da Lei nº 8666/93, encontradas em legislação federal esparsa. Por exemplo, noticiamos a existência do art. 4º, §1º, da Lei Federal nº 8.880/94, o qual possibilita ao Banco Central do Brasil, independentemente de processo licitatório, contratar institutos de pesquisas de preços, de reconhecida reputação, para auxiliá-lo em cálculos pertinentes à paridade diária entre o Cruzeiro Real e a URV, tomando por base a perda do poder aquisitivo do Cruzeiro Real. Em outra situação, o art. 8º, § 2º, da Lei Federal nº 11.652/2008 autoriza a contratação direta da Empresa Brasil de Comunicação (EBC), por meio de dispensa de licitação, desde que o valor da contratação seja compatível com o mercado. Por fim, o § 1º do art. 14 da Lei Federal nº 11.947/2009, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), cria uma hipótese de contratação direta, por meio de dispensa de licitação, observando-se também, como no parágrafo anterior, a compatibilidade com os preços praticados no mercado. Sobre essa última hipótese de dispensa de licitação, ver o artigo "Contratação Direta de Alimentação Escolar: Uma Hipótese de Dispensa de Licitação Não Arrolada na Lei Federal nº 8.666/93", publicado no Boletim de Licitações e Contratos (BLC), Dezembro/2009, pág. 1132. Inexigibilidade de Licitação A inexigibilidade de licitação está prevista de forma exemplificativa no art. 25, incisos I a III, da Lei nº 8.666/93, ou seja, perfazem numerus apertus, e ocorre nos casos em que há a inviabilidade de competição entre os licitantes devido à especificidade do objeto avençado, restando, portanto, frustrado o certame licitatório. Muito bem pessoal terminamos mais uma aula, semana que vem vamos começar a abordar Direito Tributário, não perca. Até lá! Para complementar seu aprendizado, não esqueça de ler os textos disponíveis no nosso AVA (Ambiente Virtual de Aprendizagem)
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