Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM 13 DOS ÁRBITROS Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz que goze da confiança das partes (art. 13, caput, da LA). Não podemos esquecer que, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem, o arbitro é juiz de fato e de direito, prolata sentença que não está sujeita a recurso a homologação pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo judicial. A doutrina costuma sustentar que o árbitro deve, obrigatoriamente, ser pessoa natural, tendo em vista que exerce atividade jurisdicional que é, nesta medida, personalíssima. Os árbitros devem, nos termos do art. 13, § 6º, da LA1, respeitar os seguintes deveres: Imparcialidade: o árbitro toma partido, decidindo na sentença, sem se envolver com as partes. Independência: o árbitro deve se manter distante das partes. Competência: para decidir, o árbitro deve conhecer e ser experimentado na matéria que lhe é submetida. Diligência: a solução do conflito deve ser pautada por cuidado, zelo e aplicação. Discrição: o árbitro deve ser discreto e não divulgar os conflitos que lhe são submetidos, inclusive em razão do sigilo, que pode ser reforçado pela convenção de arbitragem. A suspeição e o impedimento do árbitro respeita as mesmas causas dos arts. 144 e 145 do Código de Processo Civil, posto que é ele juiz de fato e de direito. Nos casos de suspeição, impedimento, impossibilidade de atuação ou recusa do árbitro, as partes podem convencionar: 1 Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. ... § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 a) A impossibilidade de substituição do árbitro (expressa, vez que se trata de exceção), extinguindo o compromisso arbitral, fazendo com que tenham que submeter seus litígios ao Poder Judiciário (art. 12, I e II, da LA); b) A substituição do árbitro (regra, se nada for convencionado sobre a impossibilidade de substituição), nos termos do art. 16 da LA, seguindo: b.1) a vontade das partes e a forma pactuada na convenção de arbitragem (inclusive, se for o caso, seguindo as regras do órgão institucional); b.2) acordo entre as partes; b.3) inexistindo forma de substituição dos árbitros ou acordo e não havendo expressa disposição das partes quanto à impossibilidade de substituição do árbitro, seguir-se-á o procedimento judicial do art. 7º da LA para que o juiz escolha o novo árbitro. 14 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL Nos termos do art. 21, da LA2, cabe às partes disciplinar o procedimento, respeitando os limites impostos pelos princípios impositivos. Caso as partes não disciplinem o procedimento arbitral, seguir-se-ão as regras do órgão arbitral escolhido na arbitragem institucional; ou, na ausência dessas regras, os árbitros disciplinarão o procedimento (presume-se, diante da ausência de regras, que as partes, em razão da confiança que depositam no árbitro, a ele delegaram o mister). 14.1 Ata de missão A arbitragem tem início no momento em que o árbitro ou todos os árbitros (se for mais de um) aceitam a incumbência (art. 19, da LA), gerando os seguintes 2 Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. § 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 efeitos: termo inicial para contagem do prazo de seis meses (exceto convenção de outro prazo) para emissão da sentença arbitral (art. 23 da LA); torna a questão litigiosa e interrompe a prescrição retroativamente à data da expedição ou protocolo da convocação dos árbitros. O § 1º do art. 19, da Lei de Arbitragem esclarece que: § 1o Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem. De acordo com Scavone Junior3 a recusa de assinatura da "ata de missão”, estipulada no § 1º, do art. 19, da Lei de Arbitragem, não significa, como pode parecer, que a arbitragem não poderá se desenvolver. A interpretação sistemática com o art. 21, § 1°, significa que as partes delegaram esta função, como dissemos, aos árbitros ou à entidade especializada que, se quiserem - faculdade - utilizarão a "ata de missão”. 14.2 Princípios impositivos A possibilidade de as partes disciplinarem o procedimento arbitral ou, em caráter supletivo, o tribunal ou os árbitros, não significa que possam fazê-lo de forma absolutamente livre. Alguns princípios devem ser observados sob pena de nulidade do procedimento arbitral (art. 32, VIII, da Lei de Arbitragem). São princípios que decorrem da Constituição Federal como garantia mínima aos litigantes em qualquer espécie de processo, seja ele judicial ou não, em sintonia com o art. 5°, LV, da CF: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Nessa medida, o art. 21, § 2°, da Lei de Arbitragem," que impõe, na arbitragem: 3 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de arbitragem: mediação e conciliação. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 141. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 a) O contraditório Nessa medida, através da informação dos atos praticados pela parte contrária, sempre deverá ser possível uma reação, lembrando que o que se requer é a oportunidade para que a outra parte se manifeste, não havendo afronta ao contraditório se, a par dessa possibilidade, o contendo permanece inerte. Portanto, deve haver o máximo de cautela na comunicação dos atos processuais, ainda que seja da forma estipulada pelas partes ou pela entidade arbitral, permitindo que os litigantes possam influir nas decisões que serão tomadas. b) A igualdade das partes A igualdade entre os litigantes na arbitragem - onde se presume o equilíbrio em razão da não obrigatoriedade do procedimento, que decorre da vontade das partes - significa que se uma oportunidade for dada a um dos contendores de produzir provas, aduzir suas razões e indicar árbitro ou advogado, a mesma oportunidade deve ser concedida ao outro. Portanto,a igualdade no processo arbitral significa "igualdade de oportunidades" e não a "igualdade de meios" ou "de armas" do processo civil." Em consonância com o acatado, a igualdade do processo arbitral é bem diversa da igualdade do processo judicial pela presunção de igualdade das partes em razão da manifestação volitiva que empresta gênese ao procedimento e decorre da convenção de arbitragem livre de vícios do consentimento. Da mesma forma que o contraditório, concedida a mesma oportunidade, em razão do equilíbrio inicial, restará respeitada a igualdade entre as partes. Isso significa, na prática, por exemplo, que se uma das partes indica advogado, a outra deve ter a mesma oportunidade. Assim a igualdade exigida pela arbitragem em razão do equilíbrio inicial, é diferente daquela exigi da no processo judicial, no qual, algumas vezes, há necessidade de se conceder às partes as mesmas armas, como é o caso da exigência do § 1º, do art. 9º, da Lei 9.099/954, no âmbito dos Juizados Especiais. c) Imparcialidade do árbitro 4 Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. § 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 Verifica-se que a preocupação com a imparcialidade do árbitro é uma constante. Deveras, o assunto foi tratado não só aqui, no âmbito do procedimento arbitral, mas, igualmente, nos dispositivos reservados às qualidades do árbitro, exigindo que não fosse impedido ou suspeito (art. 14, § 1º, da Lei de Arbitragem). Portanto, mais uma vez se reforça a necessidade de o árbitro ser distante das partes, ou seja, não ser delas credor ou devedor, não ser ligado de qualquer forma às partes e não possuir interesse no litígio. d) Livre convencimento do árbitro O árbitro deve julgar de acordo com o seu livre convencimento sobre as provas e as circunstâncias do procedimento arbitral, o que não significa que as partes não possam estipular regras próprias acerca do ônus de produzir as provas que serão apreciadas. Assim, nada obsta que, na convenção de arbitragem, as partes estipulem a inversão do natural ônus da prova, cabendo ao árbitro valorar as provas que forem produzidas de acordo com o que decidiram ao optar pela arbitragem. A prova que será valorada pelo árbitro, pode não ser aquela produzida pela parte que alega o fato a ser provado, como seria natural, vez que as partes podem estabelecer a inversão do ônus da prova, cabendo, inclusive, distribuição diversa determinada pelo árbitro, aplicando a teoria dinâmica do ônus da prova de acordo com a regra insculpida no § 1º, do art. 373, do Código de Processo Civil5. De outro lado, até em razão do livre convencimento e da ausência de regras rígidas, o árbitro, para formar o seu convencimento, pode determinar a produção das provas que entender pertinentes para a formação de sua convicção, ainda que não sejam os tradicionais meios probantes do Código de Processo Civil. 14.3 Primeiras providências e tentativa de conciliação A Lei nº 9.307/96 exige que, no início do procedimento, as partes sejam instadas à conciliação que imaginamos deva ser levada a efeito em audiência, ainda 5 Art. 373. O ônus da prova incumbe: ... § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 que seja realizada de forma eletrônica. Não que a conciliação não deva ser tentada em outras oportunidades, mas, aqui, no início do procedimento, é obrigatória, a teor do que dispõe o § 4º, do artigo 21, da LA: § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. A ideia da obrigatoriedade da audiência voltou com força no processo judicial em razão da redação do art. 334, do Código de Processo Civil de 2015, de tal sorte que será realizada, salvo se ambas as partes se manifestarem contrariamente, se o processo comportar improcedência liminar ou tratar-se de direito indisponível. Portanto, em interpretação sistemática, a ausência da tentativa de conciliação pelo árbitro implicará nulidade do procedimento arbitral, desde que a parte que pretenda alegar o vício tenha se insurgido na primeira oportunidade que tiver para falar, nos termos do art. 20, da Lei de Arbitragem. Obtida a conciliação, respeitados os limites da convenção de arbitragem no que tange à matéria (o árbitro não pode homologar matéria que não seja de sua competência pela convenção de arbitragem), a transação será homologada pelo árbitro a pedido das partes. Em razão da sentença arbitral, a obrigação contida na transação homologada constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 515, VII, do CPC6. Nessa medida, o art. 287, da LA, exige que a sentença de homologação contenha os requisitos do art. 26, ou seja: Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; 6 Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: ... VII - a sentença arbitral; 7 Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. 14.4 Participação de advogado e representantes das partes Determina a Constituição Federal, no art. 133, que "o advogado é indispensável a administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Resta saber se é obrigatória a presença de advogado no procedimento arbitral. Tendo em vista a informalidade e a ausência de atos judiciais, a resposta negativa se impõe, tendo em vista que a lei é clara e faculta - não obriga – às partes, a representação por advogado. Assim, o art. 21, § 3°, da Lei de Arbitragem preceitua: § 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. Já vimos que um dosprincípios impositivos que recaem sobre a arbitragem é, exatamente, a igualdade entre os litigantes, o que garante, às partes, iguais oportunidades. Assim, se um dos contendores se faz representar por advogado, o árbitro deve abrir prazo para que o outro, se quiser, igualmente nomeie causídico. Todavia, não aproveitada a oportunidade, nenhum óbice haverá para o regular desenvolvimento dos trabalhos com a prol ação da sentença arbitral, ainda que uma das partes não seja assistida por advogado, desde que, por óbvio, se lhe tiver sido dada a possibilidade de nomear um. Igualmente, as partes podem se fazer representar por procuradores ou prepostos, além do advogado que postulará pelo contendor. A ausência do advogado na audiência não prejudica a realização do ato, tendo em vista que a sua presença é facultativa na arbitragem. Se a ausência for do preposto, a mesma solução se afigura, posto que apenas se exige a oportunidade com a CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 intimação da parte para que possa, querendo, comparecer ou se fazer representar. Por outro lado, a ausência sem justificativa da parte intimada para o depoimento pessoal gera comportamento que será levado em consideração na sentença. 15 RELAÇÃO DE COORDENAÇÃO ENTRE A ARBITRAGEM E O PODER JUDICIÁRIO - CARTAS ARBITRAIS Nos termos do art. 22-C da Lei de Arbitragem, incorporado pela Lei 13.129/2015: Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. O árbitro, a quem se defere jurisdição, conta com amplos poderes decisórios, mas não conta com o poder de executar as decisões que toma. Portanto, sempre que qualquer medida coercitiva no curso da arbitragem for necessária, expedirá a carta arbitral para execução pelos órgãos do Poder Judiciário, da mesma maneira que estes cumprem cartas precatórias, mediante requerimento do interessado. Muitas vezes, embora não seja o caso de medida coercitiva, a arbitragem precisa da estrutura do Poder Judiciário simplesmente para a eficácia de decisão arbitral, como, por exemplo, para oitiva de testemunha fora da comarca que não pode ser ouvida de outra forma. Como exemplo temos os seguintes casos, que reclamam a atuação do Poder Judiciário no curso do procedimento arbitral e demonstram a denominada “relação de coordenação” entre o árbitro e o juiz togado: a) condução coercitiva de testemunhas; b) efetivação de tutelas provisórias, de urgência (cautelares ou antecipadas) deferi das pelo árbitro; c) busca e apreensão de documentos ou imposição de multa para exibição; oitiva de testemunhas; intimações. O árbitro expede carta arbitral respeitando os requisitos do art. 260, do CPC8, instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação 8 Art. 260. São requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória: I - a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II - o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III - a menção do ato processual que lhe constitui o objeto; IV - o encerramento com a assinatura do juiz. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 do árbitro e de sua aceitação da função, para que a decisão seja efetivada pelo juiz togado competente, que determinará o seu cumprimento nos termos dos arts 260 a 268, do CPC. A atividade do juiz togado se limitará à análise dos aspectos formais, determinando o cumprimento da decisão do árbitro espelhada na carta. A carta arbitral será dirigida ao juiz que seria competente para julgar a ação, caso não houvesse a convenção de arbitragem ou, havendo regra específica, de acordo com as normas de organização judiciária do Estado, e competirá à parte interessada o seu protocolo, comprovando a distribuição nos autos do processo arbitral. O juiz, por sua vez, deve observar o segredo de justiça que normalmente envolve o procedimento arbitral, desde que pactuado por ocasião da assinatura do termo de arbitragem, competindo às partes alertar o juízo acerca dessa circunstância, comprovando-a por ocasião da distribuição da carta arbitral. 16 PRODUÇÃO DE PROVAS Nos termos da Lei de Arbitragem: Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. A teor do dispositivo legal, verifica-se a incidência dos poderes instrutórios exacerbados do árbitro que, a par das provas requeridas pelas partes, poderá, perfeitamente, determinar a realização das provas que entender pertinentes. Pode, também, determinar a repetição de prova para o seu convencimento. Aliás, se o árbitro for substituído (art. 16), o substituto também poderá determinar a repetição das provas a teor do permissivo § 5° do art. 22 da Lei de Arbitragem: § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas. Por outro lado, qualquer prova é admitida (prova atípica), ainda que não seja uma prova tradicional no nosso direito (típica). Assim, além da perícia, é possível o CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 exame de documentos de negócio jurídico referido pela parte contrária e, ainda, o depoimento técnico, mediante o qual é ouvido profissional especializado apenas para que possa trazer elementos de sua especialidade para os autos, sem que seja perito nomeado, como, aliás, hoje prevê o art. 464, § 3°, do CPC9. Ao árbitro é possível, assim como ao juiz, admitir pacto das partes sobre o ônus probatório (CPC, art. 373, § 3º) ou aplicar a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova (CPC, art. 373, § 1º), determinando a produção da prova à parte que pode produzi-Ia mais facilmente, dando a oportunidade de a parte se desincumbir do ônus que a impõe. Ressalte-se que, inicialmente, aquele que solicitou a prova, deve adiantar as despesas. De qualquer forma, às partes ou ao órgão arbitral caberá regular o adiantamento de despesas e, na ausência, o próprio árbitro pode solicitar o numerário nos termos do § 7º, do art. 13 da Lei de Arbitragem. 17 DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIO DAS PARTES O interrogatório das partes pode ser determinado ex officio, em qualquer momento processual, a fim de obter esclarecimento acerca dos fatos. Depoimento pessoal é requerido pela parte contrária para dela obter a confissão. Isso está disposto no artigo 22, da Lei de Arbitragem: Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. O árbitro deve, também, diligenciar para que a intimação chegue à testemunha com pelo menos vinte e quatro horas de antecedência, tendo em vista que é o prazo mínimo do art. 218, § 2°, do CPC,47 para obrigar o comparecimento. De outro lado, se a testemunha que reside na comarca ou em comarca contígua não comparece, mesmo tendo sido intimada, pode ser conduzida coercitivamente. Nesse caso, como o árbitro não é dotado de poderes de coerção, instruirá requerimento ao juiz que seria competentepara julgar a causa mediante carta arbitral, nos termos dos arts. 237, 260 e 267 do Código de Processo Civil e instruída com cópia 9 Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. ... § 3o A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 da convenção de arbitragem bem como com cópia dos principais documentos constantes dos autos do procedimento arbitral e requererá justificando o não comparecimento da testemunha que seja determinado o seu comparecimento compulsório (art. 22, § 2°)10. Não cabe ao juiz avaliar se a testemunha deve ou não ser ouvida, mas, apenas, avaliar os aspectos formais da arbitragem, cumprindo o requerimento, assim como cumpriria uma carta precatória, aplicando o art. 455, § 5°, do CPC.11 18 DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES A Lei de Arbitragem permite, expressamente, que o árbitro defira as tutelas de urgência incidentais que entender pertinentes. Dispõe a Lei 9.307/96, no seu art. 22-B, parágrafo único: Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. 10 § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem. 11 Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. § 1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. § 2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. § 3o A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1o importa desistência da inquirição da testemunha. § 4o A intimação será feita pela via judicial quando: I - for frustrada a intimação prevista no § 1o deste artigo; II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V - a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454. § 5o A testemunha que, intimada na forma do § 1o ou do § 4o, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento. CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros. Portanto, caso seja necessária alguma tutela provisória de urgência durante o procedimento arbitral (incidentais, portanto), a parte interessada requer o necessário ao árbitro que, por sua vez, defere ou não o pedido. É tradicional a divisão doutrinária entre antecipação da tutela, ou seja, antecipação total ou parcial do pedido e, de outro lado, a tutela cautelar, que representa providência para garantir o resultado útil e eficaz do processo (instrumento do instrumento), sem que constitua adiantamento do que foi requerido. Lembre-se que as tutelas cautelares visam assegurar o resultado útil e eficaz do processo principal. Assim, por exemplo, uma das partes pode vislumbrar que um bem litigioso está se perdendo ou se encontra na iminência de ser alienado pela parte contrária, sendo absolutamente justificável a concessão de tutela provisória de urgência de natureza cautelar mediante sequestro. Ainda como exemplo, pode haver justificado receio de o demandado dilapidar o seu patrimônio, sendo necessário o arresto de bens suficientes para garantir o cumprimento de eventual decisão favorável a uma das partes no processo arbitral. Em suma, o árbitro poderá deferir tutela cautelar ou de antecipação de tela, indistintamente de urgência. Deferido o pedido, o árbitro expede carta arbitral, conforme já vimos, com prova da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função, para que a decisão seja efetivada pelo Poder Judiciário, que determinará o seu cumprimento nos termos dos arts. 260 a 268 do CPC. A solicitação de cumprimento da tutela de urgência deferida pelo arbitro será dirigida ao juiz que seria competente para julgar a ação, caso não houvesse a convenção de arbitragem ou, havendo, nos termos da lei de organização judiciária do Estado que prevalece. O juiz, por sua vez, deve se limitar à análise dos aspectos formais e determinar o cumprimento da decisão do árbitro. Se a necessidade de tutela de urgência, de natureza cautelar ou antecipada, não se apresenta de forma incidental (no curso do procedimento arbitral já instalado ), mas antes da instalação da arbitragem (tutelas de urgência antecedentes), nada obsta CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PROFESSOR: LUIZ CLÁUDIO ARAUJO SCHNEIDER TURMA: 10ª FASE – 2º SEMESTRE – 2017 que a parte solicite ao juiz togado, judicialmente, esclarecendo a necessidade (periculum in mora) e, principalmente, a existência de convenção de arbitragem, declinando que, no prazo de trinta dias do art. 22-A da Lei de Arbitragem, tomará as medidas necessárias para instalação da arbitragem como, por exemplo, a comunicação ao árbitro ou à entidade arbitral e notificação da parte contrária. 19 PEDIDO CONTRAPOSTO É possível, no procedimento arbitral, o chamado pedido contraposto. Isto porque aquele que não foi o primeiro a provocar a instituição da arbitragem, supondo uma cláusula arbitral cheia, não está impedido de formular pedido, além de ofertar sua defesa. E o fará nos limites da convenção de arbitragem e na mesma peça de defesa, vez que não se trata de reconvenção. Por exemplo: o fornecedor de determinada mercadoria litiga buscando a condenação do comprador no pagamento do preço e, por sua vez, o comprador pleiteia perdas e danos em razão da qualidade do produto vendido. O pedido contraposto igualmente é possível em razão de compromisso arbitral, como, por exemplo, na ação de indenização decorrente de abalroamento de veículos, embarcações etc. Firmado o compromisso, as partes poderão formular pedido de indenização independentemente de quem tenha sido a primeira a requerer a instituição da arbitragem.
Compartilhar