Introdução ao estudo do direito

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CADERNO DIGITADO – TEORIA GERAL DO DIREITO I
Ricardo Maurício
Características:
Propedêutica: se propõe oferecer direitos fundamentais, possíveis de aplicações no mais diversos ramos do direito.
Enciclopédica: conjunto de saber aplicado no direito, oferecendo uma visão panorâmica. 
Zetética: consiste na possibilidade de uma reflexão crítica do fenômeno jurídico. Diferente de abordagem dogmática, que implica a aceitação passiva dos dogmas normativos.
Epistemológica: discute as condições de cientificidade do conhecimento jurídico. Examinando os pressupostos, a natureza, a metodologia, e a afinidade da ciência jurídica. 
>> TIPOS DE NORMAS
Sociedade humana x não-humana
Sociedade não-humana: determinismo biológico. Os seres não-vivos são determinados pela genética. Não necessita de controle, porque as ações sociais se comportarão da mesma forma.
Sociedade humana: consciência racional de liberdade. Precisa organizar um sistema de controle social. Se não tive o Estado, não há sociedade.
. Controle social: conjunto de normas que padronizam os comportamentos humanos.
-O mundo normativo como o “dever-ser”: Normas são padrões sociais do “dever-ser”. Mundo real.
Normas técnicas x Normas Éticas
Normas Técnicas: são normas sociais que disciplina o comportamento humano de forma neutra. Priorizando as realizações dos fins em detrimento dos meios.
Normas Éticas: disciplina o humano através dos meios. 
Normas de etiqueta ou de cortesia: são normas sociais que regulam aspectos éticos secundários da vida social, tratando de habitus de decoro ou polidez no trato com as pessoas e as coisas.
Descortesia: é a mais branda forma de infração ética, configura-se diante da violação de uma norma de etiqueta.
Sansão difusa: para descumprimento da cortesia. Ela apresenta uma natureza espontânea e plural, pois brota da opinião pública.
Normas morais(moral): são normas éticas que disciplina valores e padrões de comportamento mais relevantes para a vida social, quando comparadas às normas de etiquetas.
Ex: OS 10 MANDAMENTOS
Imoralidade: por exemplo a mentira é uma forma de infração moral, a qual também deve ser punida pela aplicação de uma sansão difusa.
Normas jurídicas (direito): configura o chamado mínimo ético, seguindo a última bandeira de normativa ética do sistema de controle social.
Ilicitude: é a mais grave forma de infração ética. Por exemplo deixar de pagar o tributo.
Sansão jurídica: apresenta uma natureza organizada, pois ela é aplicada em regime de monopólio pela Estado, estando com tudo predeterminada pelo sistema jurídico normativo nas sociedades ocidentais contemporânea.
OBS.: 
1ª) Entende-se que as normas éticas variam no espaço e no tempo (diversidade histórico-cultural)
2ª) A maioria dos comportamentos humanos são qualificados como lícitos, e somente a minoria das condutas humanas pode ser qualificada como ilícitos. Neste sentido Kelsen afirma “tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”. Carlos Cassio afirma “a vida é um continuo de licitudes e descontinuo de ilicitudes”.
3ª) Na maioria das vezes a descortesia é mera imoralidades, são comportamentos ainda situados na zona da licitude. 
4ª) Direito x moral: embora as normas jurídicas e morais ainda sejam extratos éticos muito próximos, nem sempre regulam o comportamento humano da mesma forma. 
	DIREITO
	MORAL
	BILATERIEDADE
	UNILATERIEDADE
	HETERONOMIA
	AUTONOMIA
	EXTERERIODADE
	INTERIORIDADE
	MAIOR COEÇÃO
	MENOR COEÇÃO
	MAIOR COAÇÃO
	MENOR COAÇÃO
	SANSÃO ORGANIZADA
	SANSÃO DIFUSA
>> Bilateriedade x unilateriedade: afirma-se, que o direito é bilateral, pois as normas jurídicas disciplinam relações intersubjetivas, polarizando de um lado, um sujeito ativo e do outro lado, um sujeito passivo. Do outro lado, as normas morais disciplinam a vida humana em sua dimensão subjetiva. Neste sentido é possível falar-se na exigibilidade do dever jurídico diferentemente do que ocorre no campo moral. 
>> Heteronomia x autonomia: afirma-se que o direito se apresenta natureza heterônoma, pois as normas jurídicas são geralmente imposto pelo Estado aos particulares, independentemente das suas vontades. De outro lado, as normas morais são autônomas, porque seus preceitos são escolhidos livremente pelos particulares.
>> Exterioridade x interioridade: o Direito é exterior porque as normas jurídicas só podem incidir a partir de um comportamento externo. De outro lado, as normas morais incidem independentemente da materialização de uma conduta humana.
>> Coerção: entende-se por coerção a ameaça psíquica de imposição de uma sansão ética, que gera um receio na mente dos agentes sociais. O Direito é mais coercitivo do que a moral. 
>> Coação: manifestação concreta da força através da aplicação repreensiva de uma sansão ética. O direito é mais coativo do que a moral.
>> Organizada x difusa
>>TEORIA DOS CÍRCULOS ÉTICOS
Concêntrico: a teoria dos círculos concêntricos consiste na concepção segundo a qual o direito seria o núcleo do mundo moral, não havendo por tanto diferença de tratamento conferido à conduta humana. Tal concepção foi influenciada pela doutrina dos direitos naturais (jus naturalismo) foi a concepção dominante durante a idade antiga e média. 
Embora tenha o mérito de demonstrar a relação entre, direito, moral e justiça. Esta teoria não consegue explicar a possibilidade de condutas à serem tratadas diversamente pelo direito, pela moral. 
A teoria dos círculos separados sustenta que direito e moral não se comunicam. Visto que as normas morais se ocupariam de questões subjetivas e individuais, enquanto o direito se ocuparia de questões intersubjetivas e exteriores da vida humana. Com isso seria assegurada a objetividade do conhecimento jurídico e aplicação neutra do direito. Tal concepção foi defendida pelo positivismo durante o século XVIII, XIX e primeira metade do século XX, abrangendo a Idade Moderna. 
Embora a separação entre o direito e a moral prescreve a ideia de segurança jurídica, a verdade é que esta cisão oportuniza a realização das profundas injustiças.
A teoria do círculo secante, entende-se por secante a relação ao mesmo tempo convergente e divergente, sendo assim, haveria uma zona crescente de intercessão, mas direito e moral manteriam suas zonas autônomas. Tal concepção foi defendida pelo pós positivismo jurídico, após a Segunda Guerra Mundial, sob a influência da teoria dos direitos humanos fundamentais.
Embora tal concepção logre representar a relação entre direito e a moral, identifica-se tal concepção por duas razões, primeiro porque o direito passaria por questões morais. Segundo porque o direito passaria a ser aplicado de forma arbitrária com base nas convicções morais de cada julgador. 
>> ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS
 
. Validade 
- Formal: competência; procedimento
- Material: conteúdo 
Validade: é adequação vertical de uma norma jurídica inferior, com uma norma jurídica superior. Para a observação da validade, a ciência jurídica utiliza a teoria do ordenamento jurídico de Hans Kelsen, que concede o direito como uma pirâmide normativa.
- > Entende-se por validade na adequação de uma norma inferior com uma norma superior, que estabelece a forma de sua produção: competência (órgão habilitado) e o procedimento (conjunto de ritos).
- > A validade material coincide na adequação do conteúdo da norma inferior com o conteúdo da norma jurídica superior. A compatibilidade do conteúdo.
Ex: Art. 170, V (proteção do consumidor) e o código de defesa do consumidor.
Vigência: consiste no tempo de validade das normas jurídicas. Existem normas de vigência determinada, que estabelece o termino de sua validade, e normas jurídicas de vigência indeterminada, que não provem o termino de sua validade.
- > O termino da vigência determinada da norma jurídica é denominada caducidade.
- > O termino da vigência indeterminada configura o fenômeno da revogação: quando uma norma jurídica de igual ou superior hierarquia, trata do mesmotema da anterior de modo diverso.
I) Revogação expressa: é uma revogação textual de uma norma jurídica por outra norma jurídica. 
EX: ART. 2045 DO NOVO COD. CIVIL DE 2002
II) Revogação tácita: é implícita que se manifesta toda vez que a norma é incompatível com a anterior, devendo ser contratada através de uma atividade interpretativa.
EX: LEI DE IMPRENSA X CONST. FEDEREAL DE 1988
IV) Revogação total: quando o novo ato normativo modificar globalmente o ato normativo anterior. 
EX: REVOGAÇÃO DO COD. CIVIL DE 16 POR 2002
V) Revogação parcial: ocorre toda vez que a norma jurídica prever a modificação de parcela da norma anterior.
Incidência: consiste na relação entre a publicação da norma jurídica e o ínicio da vigência.
Imediata: quando o momento de vigência coincide com o momento de início da vigência. 
Inedita: a norma jurídica que prever um prazo de VACATIO LEGIS entre a publicação e o início da vigência. 
OBS.: O ART. Iº DA LINDB
Repristinação consiste na restauração dos efeitos jurídicos da norma revogada por força da revogação da norma revogadora. Tal fenômeno normativo é admitido no direito brasileiro, desde que na forma expressa.
Vigor: força vinculante da norma jurídica que traduz o princípio geral do direito inter temporal: o tempo rege o ato. Trata-se de uma dimensão do princípio ainda mais geral da segurança jurídica. 
A sistemática geral do vigor sofre profundas alterações em alguns ramos jurídicos, como no direito penal e do trabalho. Esta última exceção está prevista bi art. 5º da Const. Federal de 88. Neste sentido a Lei trabalhista mais nova, pode retroagir para beneficiar o trabalhador, bem como a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu. 
Eficácia Técnica (aplicabilidade): norma jurídica aplicável é aquela norma jurídica cuja a produção de efeitos não depende da criação de outras normas jurídicas. Seus efeitos jurídicos são portanto amplo e imediato. Caso necessite da criação de uma posterior norma jurídica, não haverá aplicabilidade. 
Eficácia social: adequação fática da norma jurídica a validade social, que se verifica toda vez que os preceitos são observados pelos agentes sociais.
EX: CÓD. DE TRANSITO 
Legitimidade: adequação axiológica fática da norma jurídica que exprime a sua compatibilidade com a próxima ideia de justiça.
Norma legitima é aquela considerada justa pela maioria da sociedade em dado contexto histórico-cultural.
EX: LEI DA FICHA LIMPA
OBS.: nem sempre a legitimidade conduz à efetividade.
EX: ESTATUTO DO IDOSO
>> TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
>>Conceito: fonte do direito são diversas formas de manifestação da normativa jurídica, que surge à partir de uma dada realidade social. Trata-se da pesquisa da origem gênese e nascedouro do fenômeno jurídico.
>>Monismo x pluralismo: no que se refere à teoria das fontes do direito duas grandes correntes se digladiam. De um lado, os monistas defendem a origem concomitantemente estatal e não-estatal do direito. Após a Segunda Guerra Mundial, com a crise do positivismo, o pluralismo se tornou o paradigma dominante.
Uma corrente marxista de pluralismo jurídico explora ainda o conflito permanente em direito estatal e direito não-estatal a partir da ideia de contradições sociais (por exemplo proprietário vs movimento social); conflito entre leis estatais e costumes indígenas. 
>>CIVIL LAW X COMMON LAW
No mundo ocidental existem dois grandes agrupamentos de sistemas jurídicos. A família CIVIL LAW (tradição romano-germânico), que valoriza a lei como principal fonte do direito e a tradução da família COMMON LAW (tradição anglo-americana), que valoriza a jurisprudência e o costume como as principais fontes do direito. Atualmente, a pós modernidade aponta para a direção das fronteiras dessas famílias jurídicas. 
>> Canonização do direito brasileiro: As fronteiras tradicionais de CIVEW LAW e do COMMON LAW restam superávit de um lado, além disso, passa a ser cada vez mais valorizado no sistema anglo-americano, bem como a jurisprudência passa a ser cada vez mais valorizada nos sistema romano-germânico. É o caso do Brasil, onde a jurisprudência vem desempenhando o papel relevante na criação de novos direitos não previsto em lei. Por exemplo, aborto de fetos acefálicos, guarda compartilhada, uniões homo afetivas dentre outras situações. Trata-se do processe de canonização de direitos brasileiro.
Otipologias:
Fontes materiais: são todas aquelas elementos econômicos políticos e ideológicos que oferecem a matéria-prima para a criação das normas jurídicas. Ex: a violência doméstica praticada contra a mulher, pode ser entendidas como a fonte matéria da Lei Maria da Penha.
>>Compreende todos os elementos presentes na sociedade;
>>Extra jurídico
“EX FACTO, ORITUS” – DO FATO SURGE O DIREITO
>>Abordagem zeetética
Fontes formais: são todas aquelas normas jurídicas propriamente dita que condensam no “dever-ser” o conteúdo das fontes materiais do direito. Podem ser estatais, quando oriundas diretamente do Estado ou não-estatais quando se originam diretamente de polos de poder social.
Formas Estatais do direito:
Legislação: compreende um conjunto de normas gerais, abstrata, escritas de origem predominantemente parlamentar que disciplina a vida social (as leis)
A constituição alcança todos os destinatários da sociedade. Ex: Art. 5º “Todos são iguais perante a lei”;
Abstração – a lei tipifica hipótese e não ação concreta;
Forma escrita – uma das mais importantes fontes do direito. Trouxe segurança;
Origem predominantemente parlamentar.
Jurisprudência: é a retenção de decisões judiciais no mesmo sentido, formando um padrão interpretativo, capaz de inspirar futuros julgamentos. Trata-se de uma fonte escrita, a qual se origina do poder judiciário.
D1 + D2 + D3 = D(100)
PRECENDENTES (pode virar ou não jurisprudência)
LEADING CASE
Corrente interpretativa de diversos casos;
A jurisprudência mais importante é a do supremo.
Sumulas: podem os tribunais, depois de reiteradas decisões, sintetiza os seus entendimentos jurisprudenciais, através da publicação das sumulas, são elas anunciados interpretativos que orientam a comunidade jurídica. Podem ser positivas (não obrigatórias) ou vinculantes (obrigatórias). Essas ultimas foram criadas no Brasil pela ementa constitucional número 45 de 2004.
Já se convenceu que aquela é a melhor decisão;
Reforça ideia de certeza.
EX: SUMULA Nº 11 – TRATA DA PROIBIÇÃO DO USO DA ALGEMA
Vantagens das sumulas vinculantes
Preservar o princípio da segurança jurídica (previsibilidade das decisões);
Atende os princípios da celeridade processual;
Garante a chamada da igualdade decisória (situações iguais são tratadas igualmente);
Princípio da economicidade (finalizado já na primeira estancia).
Desvantagens
Viola um dos principais princípios do devido processo legal: o duplo grau de jurisdição – o direito de poder recorrer, onde não o tem, não é um direito justo;
Compromete o princípio das separações dos poderes, por ampliar demasiadamente o papel do poder judiciário (supremacia). A sumula apresente característica de lei, embora não seja, na pratica os ministros se tornam ditadores, quando estes, no supremo, podem criar causas;
As sumulas vinculantes promovem um engessamento interpretativo no âmbito do poder judiciário, obstaculizando o pluralismo hermenêutico e a prorpia necessidade de ideias e valores, e visão do mundo;
Viola o princípio do livre convencimento judicial (automatização da atividade judicante) – O juiz se transforma em um robô;
Pode repercutir interpretações conservadoras no sentido político e social – O STF não tem composição plural político-cultural.
As fontes não-estatais do direito são todas aquelas normas jurídicas produzidas fora do âmbito do Estado, resultando diretamente da sociedade civil, como demonstração do paradigmático pluralismo jurídico. 
Doutrina: é o conjunto de obras e estudos dos juristas. Trata-se de uma produção cientifica capaz de oferecer argumentos de autoridade intelectual que serão capazes de influenciar a tomada dedecisões legislativas administrativas e judiciais.
EX: PROFESSORA MARIA HELENA (JURISTA)
Costume jurídico é um conjunto de praticas sociais reiteradas que criam um padrão normativo não escrito capaz de disciplinar bilateralmente a vida humana em sociedade. Ao lado da jurisprudência, constitui a mais importante fonte do direito no sistema de COMMOM LAW. Embora estejam também presentes no sistema de CIVIL LAW.
Para que o costume seja jurídico é necessário que tenha bilateriedade;
Embora se inicie no sistema moral (ACORDO DE CAVALHEIROS – INICIALMENTE);
EX1: CONST. INGLESA
EX2: DIREITO DO CONSUMIDOR SÓ TER O CHEQUE COBRADO NA DATA AJUSTADA
Dentre os ramos jurídicos mais permeáveis aos costumes jurídicos merecem destaque no Direito Comercial e no Direito Internacional;
A dinâmica na vida econômica, exige flexibilidades.
EX: A ONU – NÃO DISPÕE DE FORÇA COAGENTE.
As fronteiras: todos contra todos – Thomas Hobbes e Nicolau Maquiavel
Negócio jurídico: é toda e qualquer declaração de vontade, escrita ou não escrita capaz de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. O negócio jurídico resulta dos princípios da autonomia privada e da liberdade dos particulares;
EX: CONTRATOS E TESTAMENTOS
A maioria não está escrito, como é o caso de bilhetes, ingressos.
Poder normativo dos grupos sociais é a prerrogativa genérica conferida as instituições sociais para que criem os seus próprios ordenamentos jurídicos.
EX: REGULAMENTO DE EMPRESAS E CONVENÇÕES CONDOMINIAIS.