Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Constitucional I Aula 1 - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO. CONCEITOS, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES e Aula 2 - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. PODER CONSTITUINTE. O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público responsável pelo estudo da organização do Poder Político, do Estado, da estrutura do Estado e dos Direitos Fundamentais que controlam o exercício e o abuso deste Poder. Constitucionalismo é o movimento jusfilosófico surgido no século XVIII com as revoluções liberais burguesas, baseado na crença de que o poder político deve estar submetido à supremacia da lei, de uma Lei Maior, a Constituição escrita. A Constituição, segundo José Afonso da Silva, “consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do Poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua atuação”. Sendo assim, a Constituição é a norma jurídica suprema e basilar que estrutura juridicamente os limites de atuação e exercício de toda a nossa sociedade política. Constituição formal é a Constituição escrita, definindo-se como o conjunto de normas reunidas em um documento denominado Constituição e elaborado pelo Poder Constituinte Originário (representado pelo povo) ou de Fato. Classificação das Constituições: Quanto à forma Quanto à forma as Constituições podem ser classificadas de duas maneiras: Constituição escrita, ou seja, àquela codificada em um documento escrito; e a Constituição não escrita ou consuetudinária ou costumeira, que pode ser definida como o conjunto de leis, costumes e jurisprudências esparsos no tempo, em um determinado ordenamento jurídico, que tratem de tudo aquilo que seja considerado constitucional (forma de governo, estrutura do estado, direitos fundamentais etc). Quanto ao modo de elaboração A constituição dogmática é aquela que se origina de forma escrita e sistemática, baseada em dogmas, ou seja, princípios e ideias incontestáveis existentes no momento de sua elaboração. Já a constituição histórica, também denominada costumeira, é a que se origina através de uma evolução de ideias no tempo, produto dos usos e costumes de determinada sociedade, baseada na tradição de um povo. São constituições compostas de vários documentos e juridicamente não-escritas. Quanto à origem Diz-se promulgada, popular ou democrática a Constituição que é elaborada através de uma Assembleia Nacional Constituinte, composta de representantes eleitos pelo povo para esta finalidade. Uma vez concluída a Constituição esta Assembleia se dissolve. Quando a Constituição é outorgada, não há participação do povo em sua elaboração, posto ser ela imposta ao povo, sendo produto exclusivo do Governante que por si só, ou por terceira pessoa, impõe à sociedade um novo ordenamento jurídico e político. Quanto à estabilidade 1) Imutáveis – não contém a possibilidade de reforma de suas normas. 2) Superrígidas – esta é uma classificação que alguns doutrinadores dão à Constituição de 1988, visto que esta Constituição possui um núcleo duro em seu art. 60, parágrafo 4º, conhecido como cláusulaspétreas, que exigem um processo legislativo ainda mais rígido ou dificultoso para alteração destas normas estabelecidas como pétreas, pois não poderão ser abolidas ou restringidas, podendo somente sofrer alterações para serem ampliadas. 3) Rígidas – são as constituições que estabelecem que qualquer alteração de suas normas deverá passar por um processo legislativo mais dificultoso do que o processo legislativo ordinário. Em nossa Constituição esse processo encontra-se no art. 60. 4) Semi-rígidas ou Semi-flexíveis – são aquelas que estabelecem para alteração de um determinado grupo de suas normas um processo legislativo mais árduo e para reforma do outro grupo de suas normas um processo legislativo ordinário ou simples. Por exemplo: Constituição Imperial de 1824. 5) Flexíveis – são àquelas constituições que estabelecem para alteração de suas normas o mesmo processo legislativo previsto para as leis ordinárias. Quanto à extensão 1) Analíticas – quando possuem uma grande quantidade de artigos, que descrevem diversos assuntos 2) Sintéticas – quando possuem poucos artigos que estabelecem princípios e normas gerais da estrutura do Estado. Por exemplo: Constituição Norte-americana de 1787 e a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891 (brasileira). Quanto à ideologia 1) Ortodoxas – são aquelas atreladas a um única ideologia, por exemplo a Constituição da República da antiga URSS de 1977, que estabelecia o modelo socialista; 2) Heterodoxas ou Ecléticas – são aquelas que estabelecem mais de uma ideologia, como a Constituição de 1988, que possui valores capitalistas como a livre iniciativa e, valores socialistas, como a valorização do trabalho (art. 170 da CRFB/88). Quanto à finalidade 1) de garantia – os grandes exemplos são as Constituições liberais burguesas que estabelecem liberdades públicas ou os chamados Direitos Fundamentais de 1ª geração como mecanismos de controle do poder estatal, como a Constituição Norte- americana de 1787. 2) de balanço – como grande exemplos podemos citar a Constituição do México de 1917 e a Constituição da República de Weimar de 1919, onde encontramos direitos sociais como também liberdade públicas, ou seja, direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais sociais. Elas recebem esse nome porque procuram equilibrar os anseios burgueses e proletários; 3) dirigente – são aquelas que além de estabelecer direitos individuais e sociais que o Estado deveria alcançar, preveem normas conhecidas como programáticas (tipo de normas de eficácia limitada) que procuram fixar metas, programas, políticas públicas, como valores a serem perseguidos pelo ente estatal. Por exemplo: saúde para todos, moradia para todos. Como exemplo deste tipo de constituição temos a Constituição Brasileira de 1988 e a Portuguesa de 1976. A Constituição de 1988 é classificada da seguinte forma: formal, escrita, dogmática, promulgada, super- rígida, analítica, heterodoxa e dirigente. O Poder Constituinte trata-se do poder de elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto, é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente organizado. São duas as espécies de poder constituinte: originário e derivado. O poder constituinte originário ou de primeiro grau é o poder de elaborar uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. Por sua vez, o poder constituinte derivado, instituído pelo poder constituinte originário, é subordinado e condicionado. Subdivide-se em reformador, decorrente e revisor. O reformador modifica as normas constitucionais por meio das emendas, respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte originário (artigo 60 da CF). O decorrente é o poder investido aos estados-membros para elaborar as suas próprias Constituições. Por fim, o revisor adéqua a Constituição à realidade da sociedade, conforme artigo 3º dos ADCT. Aula 3 – Teoria da Constituição: hermenêutica constitucional Hermenêutica é a ciência #losó#ca que possui regras e princípios próprios norteadores da interpretação de textos. A interpretação transforma textos normativos em normas jurídicas, viabilizando sua aplicaçãopara as situações que se apresentarem em concreto. Para os adeptos do método jurídico ou hermenêutico clássico a Constituição, em sua forma essencial, é uma lei, logo devendo ser interpretada segundo as regras tradicionais de interpretação constitucional. No método tópico-problemático não são utilizados os instrumentos hermenêuticos tradicionais, partindo os operadores do direito de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. O método hermenêutico-concretizador, diferentemente do método tópico – problemático, parte da Constituição para o problema. O método cientíco-espiritual analisa a norma constitucional não de forma #xa na literalidade da norma, mas sim na realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. O que dá a sustentação a esse método é a ideia de Constituição como um instrumento de integração, tanto no sentido jurídico-formal, mas também no sentido político e sociológico, preservando assim, a unidade social. Os doutrinadores defendem que no método normativo – estruturante seria possível a criação de uma nova norma para cada conflito, isso porque este método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Princípio da Unidade da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais não devem ser vistas de maneira isolada, mas sim interpretadas em sua globalidade; Princípio da concordância prática ou da harmonização, segundo o qual os bens jurídicos constitucionais deverão existir de forma harmônica, na hipótese de eventual conflito entre eles, buscando assim evitar o sacrifício de um princípio em detrimento a outro; Princípio da Eficácia Integradora, segundo o qual, ao procurar soluções para os conflitos jurídicos, deve ser dada preferência àqueles que favoreçam a integração social e à unidade política; Princípio da Máxima Efetividade, que aduz que a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social; Princípio da Interpretação conforme a Constituição, segundo o qual diante de normas que possuem mais de uma interpretação, deve ser dada preferência àquela que mais se aproxima com a interpretação constitucional; Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, que aduz que as normas devem ser interpretadas seguindo critérios de equidade, bom senso, ideias de justiça, prudência, moderação, entre outros. Aula 4 - APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS É inegável que o mandamento normativo deve ser vigente e eficaz. Contudo, nem sempre isto é possível, podem ocorrer casos em que o regramento precise de uma complementação para ser aplicável ou para melhorar sua concreção. Daí a existência de diferentes tipos de normas constitucionais. a) Normas “autoexecutáveis” (self-executing; self-enforcing; self-acting) preceitos constitucionais completos, que produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição; b) normas “não autoexecutáveis” (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting), indicadoras de princípios, que necessitam de atuação legislativa posterior, que lhes dê plena aplicação. Normas de eficácia plena: A primeira espécie é composta por aqueles dispositivos normativos que necessitam apenas da sua publicação para adquirirem vigência e eficácia, posto que já estejam aptos a produzirem os seus efeitos. Essas normas não possuem a necessidade de regulamentação posterior, por não dependerem de complementação, ou algo que defina o seu conteúdo. Isto só é possível devido à característica de exprimirem a finalidade que querem alcançar de forma direta e clara, sem obstáculos. Observa-se que tais normas não deixam lacunas para questionamentos. Com isso, podem ser consideradas normas de aplicabilidade direta, imediata e integral. Normas de eficácia contida: Outro tipo desta classificação são as normas constitucionais de eficácia contida, que embora possuam também aplicabilidade com a publicação da norma, caracterizam-se pela necessidade de regulamentação por norma infraconstitucional posterior a fim de equilibrarem a sua eficácia. Portanto, são aquelas que geram efeitos imediatos, mas com o decorrer do tempo podem sofrer restrições. Normas de eficácia limitada: Esta espécie diferencia-se das outras pelo fato de que a simples publicação do texto normativo não é capaz de produzir qualquer efeito, necessitando da atuação do legislador, a fim de que elabore norma que estabeleça parâmetros para o seu conteúdo. Então, pode-se dizer que são normas que o legislador constituinte não dotou de normatividade suficiente. Para melhor compreensão, o mestre José Afonso da Silva (apud, Moraes, 2007, p. 7) explica com maior clareza: “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidente totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”. RESUMINDO: REVISÃO X REFORMA EC DE REVISÃO EC DE REFORMA QUÓRUM Maioria absoluta 3/5 em 2 turnos de todos os deputados e senadores SISTEMA DE VOTAÇÃO Congresso Nacional (sessão unicameral) Câmara + Senado (sessão bicameral) LIMITES MATERIAIS, CIRCUNSTANCIAIS, PROCEDIMENTAIS E IMPLÍCITOS SE APLICAM SE APLICAM LIMITE TEMPORAL SIM – 5 ANOS NÃO TEM Poder constituinte difuso Na sociedade existem grupos, instituições e pessoas que têm poder de interpretar e aplicar a constituição e, como esse poder está espalhado em toda a sociedade, a doutrina o nomeia como ‘poder constituinte difuso’. Pode-se questionar o motivo desse poder ser visto e intitulado como um poder constituinte, mas essas interpretações podem modificar o sentido do texto constitucional na sociedade, gerando uma mudança nas normas constitucionais. Aula 5 até aula 7 – Teoria Geral dos direitos fundamentais e dos direitos humanos Os direitos fundamentais e os direitos humanos são definidos historicamente pela sociedade de acordo com a evolução do pensamento filosófico, jurídico e político do homem. Os jusnaturalistas defendem que a proteção dos direitos humanos e fundamentais baseia-se na crença de que os seres humanos devem ter os seus direitos básicos respeitados pela simples justificativa de serem humanos e os Estados nacionais devem acatá-los. Os direitos humanos são aqueles direitos conquistados historicamente pelos homens e que são protegidos independente da anuência dos Estados, no âmbito internacional e de forma universal, ou seja, sem qualquer distinção de sexo, cor, etnia, raça, classe social, nacionalidade etc. Os direitos fundamentais são os direitos humanos que foram positivados no texto constitucional dos Estados, com o intuito de limitar o arbítrio do Estado e assegurar aos indivíduos a efetividade de sua dignidade humana. O exercício dos direitos humanos, portanto, não dependerá de uma concessão do Estado, já que a condição humana é a causa determinante para a existência desses direitos. O papel do Estado será o de consagrar, garantir e viabilizar o exercício dos direitos humanos, sem distinções de qualquer natureza como de raça, cultura, etnia e nacionalidade. Os direitos humanos, assegurados pela sociedade internacional após a constatação histórica da importância de defesa desses direitos, fruto da Segunda Guerra Mundial, passaram a ser consagrados pela legislação interna de grande parte dos Estados nacionais em seus textos constitucionais. "Os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituição a função de direitos dos cidadãos, não só porque constituem – em um primeiro plano, denominado jurídico objetivo – normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo essencialmente as ingerências destes na esferajurídico- individual, mas também porque – num segundo momento, em um plano jurídico subjetivo – implicam o poder de exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva), bem como o de exigir omissões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)." Os direitos fundamentais inicialmente são definidos, pela doutrina, de acordo com o ideal da Revolução Francesa da ‘Liberdade, Igualdade e Fraternidade’. Esse ideal possibilitou que, na concepção de Norberto Bobbio, eles fossem divididos em três ‘gerações’ de direitos. "A primeira geração dos direitos fundamentais surgiu com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII. Esses direitos assentam-se no liberalismo clássico, encontrando, pois, inspiração no iluminismo racionalista, base do pensamento ocidental entre os séculos XVI e XIX. São também chamados de direitos individuais ou direitos de liberdade e têm por destinatários os indivíduos isoladamente considerados e são oponíveis ao Estado." A segunda dimensão de direitos fundamentais é marcada pelo questionamento das bases do Estado Liberal e da igualdade formal, aquela apenas determinada no texto da lei. A necessidade de viabilidade desses direitos impõe ao Estado uma obrigação de atuar em prol da satisfação das carências da coletividade. Há, consequentemente, o surgimento dos direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos. Os indivíduos deixam de ser vistos dentro do contexto da igualdade formal e a igualdade assume uma perspectiva material (real), ou seja, percebe-se a existência de fatores que podem vir a criar desigualdades entre os homens e a lei busca igualá-los através de tratamentos diferenciados para indivíduos diferentes. A terceira dimensão de direitos surge após a Segunda Guerra Mundial com a necessidade de uma proteção efetiva da pessoa humana, da expansão dos direitos já existentes e do nascimento de novos direitos. Esses novos direitos estão ligados ao terceiro ideal da Revolução Francesa: a fraternidade. Eles pertencem a todos os indivíduos, mas sua realização e seu exercício extrapolam a esfera individual e as fronteiras dos Estados. Esses direitos não defenderão a igualdade entre coletividades distintas, mas direitos suficientemente importantes para toda a sociedade tanto no âmbito nacional como no internacional. A liberdade de ação da primeira dimensão de direitos fundamentais persiste, entretanto, na terceira dimensão alguns direitos serão criados para conceder o mínimo de dignidade ao homem universal. Direitos e garantias fundamentais A distinção dos direitos e garantias fundamentais é importante para se compreender o papel de cada um desses institutos no Estado Democrático de Direito. Rui Barbosa foi o primeiro no Brasil a distinguir os dois institutos. Os direitos fundamentais são normas de conteúdo declaratório, pois diz quais são os direitos que os indivíduos têm. Por outro lado, as garantias fundamentais são normas de conteúdo assecuratório, pois asseguram o exercício dos direitos fundamentais na sociedade. Os chamados de ‘remédios constitucionais’ são as garantias fundamentais previstas no artigo 5º que visam a proteção de direitos fundamentais, sendo eles: • Habeas corpus; • Habeas data; • Mandado de segurança; • Mandado de segurança coletivo; • Mandado de injunção e • Ação popular, que serão abordados em momento oportuno. O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no artigo 3º, inciso III, da constituição de 1988, quando se discorre sobre os fundamentos da República Federativa do Brasil. Direito à vida O direito à vida, previsto no artigo 5o, deve ser analisado em conjugação com o artigo 1o, inciso III, que trata da dignidade da pessoa humana. O direito à vida prevê o direito de não ser morto e de se ter uma vida digna nos termos constitucionais. Assim como todos os direitos constitucionais, o direito à vida também é relativo, pois limita-se por outros direitos. Os direitos convivem e um direito sofre limitação dos outros (princípio da convivência das liberdades públicas). A relativização do direito à vida é feita no artigo 5o, inciso XLVII, quando a constituição autoriza a pena de morte no caso de guerra declarada. Direito à igualdade O segundo direito que está previsto no artigo 5o, caput, combinado com o artigo 5o, inciso I, é o direito à igualdade. O caput afirma a igualdade formal, perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e o inciso I afirma que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. A igualdade pode ser vista sob dois aspectos: a igualdade formal e a igualdade material. A igualdade formal é aquela perante a lei, que estabelece que a norma jurídica não pode estabelecer tratamento desigual, sem uma justificativa efetiva. Isso porque adota-se o conceito de igualdade descrito por Aristóteles que afirma que: “Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.” A afirmativa de Aristóteles parte da observação de que se tratarmos pessoas desiguais de forma igual não se obtém igualdade, mas sim mais desigualdade. Princípio da legalidade O princípio da legalidade está previsto no artigo 5o da Constituição que afirma: “Art. 5o, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”20. Portanto, o Estado não pode obrigar ninguém a fazer ou deixar de fazer algo se não estiver previamente documentado em um dispositivo elaborado pelos representantes do povo (lei). A ideia é a de que os membros da sociedade autorizaram essa limitação em prol da viabilidade do convívio social. É importante entender que o princípio da legalidade dos particulares do artigo 5º não se confunde com a legalidade do artigo 37, caput, da constituição que trata da legalidade do administrador público. O artigo 37 estabelece que o administrador só pode agir ou realizar um ato se houver previsão expressa em lei, pois o administrado público não tem margem de escolha, só pode agir de acordo com o dispositivo legal. Vedação da prática de tortura e ao tratamento desumano ou Degradante O artigo 5º, inciso III, afirma que: “Art. 5º, III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.21 Assim não se permite a utilização da tortura ou qualquer tratamento desumano violador da dignidade da pessoa humana. Essa colocação do impedimento da tortura, logo no início do artigo 5º, é uma herança histórica da ditadura militar brasileira. O inciso XLIII do artigo 5o também estabelece que: Art. 5º, XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988. Direito à liberdade de manifestação de pensamento Outro direito fundamental importante é a liberdade de manifestação de pensamento, previsto no artigo 5º, incisos IV e V da constituição. ART, 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988. A liberdade de manifestação de pensamento não é absoluta, pois nenhum direito é absoluto. Ter um direito é respeitar os deveres. Todos têm direito de manifestar seu pensamento, entretanto, não se pode desrespeitar o direito alheio nessa manifestação. É importante esse cuidado em todas as manifestações, sejamelas orais, escritas ou virtuais. O anonimato é vedado, para que se possa exigir do manifestante o ressarcimento do dano realizado por outrem, assegurando o direito de resposta. Direito à liberdade de credo A liberdade de consciência, crença e culto está assegurada nos incisos VI a VIII do artigo 5o da constituição. A constituição, ao proteger a liberdade de crença no inciso VI do artigo 5º está assegurando também a liberdade de não crença, ou seja, o ateu ou agnóstico têm o direito de pensarem dessa forma. A liberdade de crença está assegura a todas as religiões, desde que as práticas religiosas respeitem um mínimo social. Por exemplo, uma religião que pratique rituais de sacrifício ou tortura de seres humanos não seria aceitável e constitucionalmente protegida. Essa proteção se estende aos locais de culto e suas liturgias. Não há violação do Estado laico, pois o preâmbulo não tem caráter de norma constitucional, funcionando apenas como vetor interpretativo às normas constitucionais e representa um sentimento histórico do momento de elaboração da constituição. CRUCIFIXOS NAS REPARTIÇÕES PÚBLICASPÚBLICAS DE ENSINO O Conselho Nacional de Justiça decidiu que é permitido, por se tratar de um símbolo cultural e histórico e não necessariamente religioso. “ART. 210, § 1º O ENSINO RELIGIOSO, DE MATRÍCULA FACULTATIVA, CONSTITUIRÁ DISCIPLINA DOS HORÁRIOS NORMAIS DAS ESCOLAS O artigo afirma que, nas escolas públicas, a matrícula é facultativa no ensino religioso, para que se garanta o pluralismo religioso. Direito à liberdade intelectual, artística, científica e de Comunicação O artigo 5º, inciso IX da constituição, assegura o direito de liberdade intelectual, artística, científica ou de comunicação. O que se vê como indicação de idade para programas televisivos não é censura, apenas indicação etária para a programação para que os pais possam identificar conteúdos que julgam impróprios para seus filhos. A liberdade é total, em qualquer tipo de comunicação, entretanto o direito também é relativo, pois não podem violar os outros direitos fundamentais. Exemplos de aplicação dessa liberdade estão na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 130 de 2009, que entendeu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela constituição, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4451 de 2010, que julgou constitucional a Lei Eleitoral sobre o humor, que vedava a atividade humorística com políticos que estivessem em processo eleitoral. Direito à inviolabilidade domiciliar O artigo 5º, inciso XI, trata da inviolabilidade domiciliar: “Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Esse dispositivo afirma que a ‘casa’ é asilo inviolável, mas ‘casa’ é interpretada de forma extensiva pela jurisprudência, entendendo-se que se refere a qualquer local onde se exerça suas atividades particulares, como, por exemplo, escritório, quarto de hotel, consultório, apartamento etc. Direito à intimidade e sigilo bancário O artigo 5º, inciso X, afirma: “Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”24. A norma constitucional deixa claro que a violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas pode ensejar na cobrança de indenizações pelos danos moral e material sofridos. Entretanto, mais uma vez afirma-se que os direitos fundamentais não são absolutos e, portanto, existem exceções que permitem essa violação. A jurisprudência tem se apoiado nos princípios da ponderação e razoabilidade para analisar a possibilidade de imputação de danos. Sigilo de correspondência e de comunicação O sigilo de correspondência e comunicação está previsto no artigo 5º, inciso XII. Entretanto, todos os sigilos podem ser relativizados por leis infraconstitucionais, exceto o telefônico, que só pode ser relativizado por ordem judicial para investigação criminal ou processo penal, nos termos do inciso da constituição. Questão importante de ser discutida é a quebra do sigilo bancário que foi debatida pelo Recurso Extraordinário 389808 de 2010, no qual se questionou se a quebra do sigilo bancário é ou não privativa do juiz. Entendeu-se que as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) podem realizar a quebra de sigilo bancário, pois não há a restrição no texto constitucional como nos casos de quebra de sigilo telefônico. Portanto, o STF afirma que pode-se quebrar o sigilo bancário por determinação judicial, ordem do plenário da câmara e do senado ou por decisão de CPI. Liberdade de profissão “Art. 5o, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Portanto, no Brasil qualquer trabalho, ofício ou profissão é livre, exceto nos casos em que a atividade é tipificada na lei como algo ilegal. Essa é uma norma constitucional de eficácia contida, pois há uma liberdade que pode ser restringida por norma infraconstitucional, como dispõe o inciso. O exercício da atividade da advocacia, por exemplo, exige, além do bacharelado em Direito, a aprovação da OAB. É por esse motivo que o STF decide de forma reiterada pela constitucionalidade da cobrança da aprovação no exame da OAB. No caso do jornalismo, entretanto, como não há lei específica que regule a profissão, o STF entende pela aplicação da liberdade de profissão, estipulada na constituição, concluindo pela não necessidade do curso superior em jornalismo para o exercício da profissão. Liberdade de informação A liberdade de informação está prevista na constituição: Art 5º, XIV e XXXIII. O inciso XIV assegura o direito dos indivíduos de terem acesso às informações no território nacional. Desta forma, as informações que possam ser classificadas como sigilosas devem justificar-se pelo próprio sistema jurídico. Além disso, para que a informação seja divulgada àqueles que a divulgam deve-se resguardar o sigilo inerente ao exercício profissional. Por exemplo, um jornalista não pode ser obrigado a contar a sua fonte de informação, pois caso contrário perderia sua fonte. No inciso XXXIII afirma-se o direito à informação que esteja arquivada em órgãos públicos, seja ela pessoal (personalíssima) ou de interesse coletivo ou geral. Caso não seja oferecida essa informação, como assegurado, o violador do direito será responsabilizado. A única exceção está nas informações cujo sigilo é imprescindível à segurança social ou do Estado. Liberdade de locomoção A liberdade de locomoção está prevista na constituição: Art 5º, XV e LXI. A locomoção, em tempo de paz, é livre no território nacional para qualquer pessoa com os seus bens. Diante dessa premissa ninguém poderá ter essa liberdade restrita por prisão ilegal ou abusiva, por isso a constituição exige o flagrante delito ou decisão judicial para permitir a prisão legal. A exceção ao caso é somente para os militares que terão regramento próprio da sua restrição de liberdade. Liberdade de reunião O artigo 5º, inciso XVI, estabelece a liberdade de reunião dos indivíduos, sem armas, em locais abertos ao público. A constituição garante a liberdade de reunião nos estritos termos constitucionais, ou seja, em locais abertos ao público, de uso comum do povo, pois bens de uso especial não estão na regra constitucional. A reunião deve ter fins pacíficos e, portanto, sem armas. A reunião nos termos constitucionais não depende de autorização, mas deve-se avisar a autoridade pública afim de se evitar o conflito de reuniões para o mesmo local. O aviso é para fins de organização do próprio poder público. Liberdade de associação A liberdade de associação está prevista na constituição: Art 5º, XVII - XXI. A liberdade de associação com objetivos legais é plena. O limite está estipulado apenas para as associações ilegais. A constituição reforça a ideia de que não se permite associação com fins paramilitares, ou seja, não se permite a formação de exército paralelo que possa se voltar contra o Estado Democrático de Direito. A criação de associações é protegida para efetivar o direito pleno às associações, mas deve ser feita nos termos legais. O que o Estado não pode fazer é exigir que ele tenha que autorizar a criação de associações, pois caracterizaria uma intervenção direta, vedada na constituição. As associações poderão ser dissolvidas, de forma compulsória pelo Estado, por meio de decisão judicial transitada em julgado. Nos casos de suspensão das associações também exige- se a decisão judicial, mas não é necessário o trânsito em julgado. A participação da associação é uma liberdade, não podendo-se obrigar a entrada ou permanência em uma associação. Os associados dão legitimidade para as associações representarem seus associados no âmbito judicial e extrajudicial. A constituição exige apenas a autorização expressa de representação no Estatuto da associação ou por meio de autorização especial. Direito de propriedade O direito de propriedade está previsto na constituição nos seguintes termos: Art 5º, XXII - XXVI. Garante-se, no inciso XXII, o direito de ter bens no território nacional. Esse direito também não é absoluto e é limitado, em especial, pelo inciso XXIII que estabelece que a propriedade deve cumprir sua função social. O inciso XXIV trata da desapropriação ordinária, instituto estudado no Direito Administrativo. Exige-se que ela só possa ocorrer nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Desapropriar significa retirar a propriedade alheia, mas de forma retribuída, ou seja, por meio de uma compra compulsória feita pelo Estado. A indenização ordinária deve ser feita de forma justa, prévia e em dinheiro. Não se confunde com o confisco, que é a retirada do bem, mas sem a retribuição pela propriedade perdida. O inciso XXV trata do instituto da requisição que permite a possibilidade do Estado de requisitar propriedade privada para seu uso, caso seja necessário, para atendimento de iminente perigo público. Exemplo: uso de escada no caso de inundação. Nesse caso só há indenização, ulterior, se houve dano. Por fim, o inciso XXVI prevê a proteção da pequena propriedade rural e o tamanho é estabelecido por legislação infraconstitucional. Além disso, exige-se que essa propriedade tenha atividade produtiva familiar e a proteção é apenas relativa aos débitos decorrentes de sua atividade produtiva, a fim de se financiar o desenvolvimento rural familiar. Direito de petição e obtenção de certidões O direito de petição e obtenção de certidões perante os órgãos públicos é assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas. Art 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988. Limites à retroatividade da lei O inciso XXXVI do artigo 5º estabelece limites à retroatividade da lei: “Art. 5º, XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O direito adquirido é todo aquele que o indivíduo já incorporou, ou seja, já pode invocar perante alguém, pois já cumpriu os requisitos legais para exercê-lo. Esse direito não pode ser prejudicado pela lei, ou seja, se a lei for modificada não poderá se alterar o direito já adquirido no tempo. O ato jurídico perfeito é aquele ato praticado nos termos da lei e atendendo todos os requisitos estabelecidos na lei. Portanto, em regra, se o ato foi praticado nos termos da lei vigente no momento de sua prática não tem sentido ele ser modificado por lei posterior. No caso da coisa julgada preservam-se todas as decisões judiciais que já estão decididas de forma definitiva (trânsito julgado), não se podendo alterar por lei posterior, exceto nos casos estabelecidos na lei. Assim sendo, a lei deve produzir efeitos do momento em que ela foi editada para a frente. Se ela atinge situações pretéritas, não é possível a violação do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, em nome da segurança jurídica. Tribunal do Júri O inciso XXXVIII do artigo 5º estabelece a instituição do tribunal do júri. O júri é reconhecido e o regramento é feito por legislação infraconstitucional, assegurando-se a plenitude de defesa, sigilo de votações, soberania da decisão do júri e aplicação somente nos crimes dolosos contra a vida e conexos a eles. Os crimes seriam, portanto: • O homicídio doloso; • O infanticídio; • O induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio; e • O aborto (art. 121 e seguintes do Código Penal). Segurança jurídica em matéria penal Art. 5º, XXXIX - XLIV. No direito penal trata-se da segurança jurídica de forma especial no inciso XXXIX do artigo 5º. Afirma-se que não haja a retroatividade da lei para prejudicar o réu penal, ou seja, o Estado só pode punir o indivíduo se já deixou muito claro na lei qual é a conduta que ele tipifica e quais as consequências da violação legal. No inciso XL do artigo 5º afirma-se que a nova lei penal não produz efeitos pretéritos para prejuízo, apenas para benefício (retroatividade benéfica da lei penal). Em relação ao racismo, o inciso XLII do artigo 5o da constituição estabelece que a prática de racismo é inafiançável e imprescritível, assim como os crimes de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito (inciso XLIV, ART. 5º). Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são inafiançáveis e não suscetíveis de graça ou anistia (inciso XLIII, ART. 5º). Os direitos sociais são os conhecidos direitos de segunda dimensão, pois demandam uma prestação positiva do Estado para sua efetivação, em prol da dignidade da pessoa humana no convívio social. Os direitos sociais básicos estão previstos no artigo 6o da constituição. Os direitos sociais são caracterizados pela irrenunciabilidade, pois não podem ser anulados pela vontade dos interessados como, por exemplo, nas relações de trabalho não se pode diminuir os direitos do trabalhador por meio de um contrato de trabalho. A greve é um direito assegurado aos trabalhadores, que têm a liberdade de escolher quando irão exercê-lo. A limitação constitucional existe em relação à prestação de serviços ou atividades essenciais, que deverão ser mantidas parcialmente, para se atender às necessidades de urgência da sociedade. Direitos de nacionalidade – Arts. 12 e 13 A nacionalidade é o vínculo jurídico e político que o indivíduo tem com o Estado. Na nacionalidade originária tem-se dois critérios que vinculam o indivíduo ao Estado: • A territorialidade (ius solis). • A consanguinidade (ius sanguinis). O Brasil adota os dois critérios: do solo (art. 12, I, ‘a’) e do sangue (art. 12, I, ‘b’ e ‘c’). O artigo 12, inciso I, da constituição estabelece quem são os brasileiros natos e são três as hipóteses. Direitos políticos – arts. 14 a 17 Os direitos políticos referem-se a um conjunto de regras que disciplinam o exercício da soberania popular, viabilizando a participaçãoconcreta dos indivíduos na gestão do Estado. É importante distinguir a nacionalidade da cidadania. A nacionalidade refere-se ao vínculo jurídico e político do indivíduo com o Estado, que se estabelece pelo nascimento ou pela manifestação da vontade. A cidadania é a qualidade que o cidadão adquire, formalmente, após o alistamento eleitoral, para votar e ser votado. O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, maiores de 70 anos e menores de 16 e menores de 18 anos. Os menores de 16 anos não participam do processo político no país e, por isso, não são cidadãos por não terem direitos políticos. Atenção! A obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea e pode, portanto, a obrigatoriedade do voto ser modificada por emenda constitucional. As condições de elegibilidade tratam das condições para ser votado no Estado Brasileiro. São elas: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral, a filiação partidária e a idade mínima exigida para o cargo pleiteado. Os inalistáveis e analfabetos não podem ser eleitos, apesar de se assegurar o direito de votar de forma facultativa para os analfabetos. Art. 14 – § 3º. É vedada a cassação dos direitos políticos pela constituição, pois nenhum nacional pode perder seus direitos políticos. O que pode ocorrer é a suspensão ou perda que ocorre com a perda da condição de ser titular de direitos políticos. A perda se dá nos casos de cancelamento da naturalização que coloca novamente o indivíduo como estrangeiro e, portanto, perde os direitos políticos. Os casos de suspensão são: incapacidade civil absoluta, condenação criminal com trânsito em julgado durante os efeitos da condenação, recusa de cumprimento de prestação alternativa (escusa de consciência) e improbidade administrativa. O sistema pode ser majoritário ou proporcional. No sistema majoritário pode-se adotar o critério de maioria simples ou absoluta. A maioria simples prevê uma única votação, e quem obtiver a maioria dos votos, independente da quantidade de votos, estará eleito. É o sistema aplicado aos cargos de senadores e de prefeitos em municípios com menos de 200 mil habitantes (único turno de votação). A maioria absoluta requer a obtenção da maioria em primeiro turno de votação, ou seja, 50% mais 1 voto de todos os votos válidos, votos brancos e nulos são ignorados. Caso não se obtenha essa maioria em primeiro turno, realizar-se-á um segundo turno com os dois candidatos mais votados no primeiro. Essa regra vale para os cargos de Presidente da República, governador e prefeito em cidades com mais de 200 mil habitantes. Remédios Constitucionais Os remédios constitucionais são garantias previstas no texto constitucional, ou seja, elementos normativos que têm como objetivo assegurar o exercício regular dos direitos fundamentais. Essa proteção é necessária para se efetivar e resguardar a implantação dos direitos fundamentais em toda sua medida e extensão. O nome “remédio” é utilizado para fazer alusão à cura de uma doença, que no caso é o desrespeito a um direito fundamental. Os remédios constitucionais são: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e ação popular. Habeas Corpus O habeas corpus é uma garantia constitucional específica que se destina à proteção do direito de ir e vir, ou seja, tutela à liberdade de locomoção. Todas as vezes que a liberdade de locomoção for restringida de forma ilegal ou abusiva o remédio cabível é o habeas corpus. O sentido da expressão habeas corpus é “corpo livre”, pois trata do direito de ir e vir resguardado por meio desse instituto. Há, portanto, duas hipóteses de utilização do habeas corpus, como previsto na constituição, de forma preventiva ou repressiva. Quando se utiliza do habeas corpus pela ameaça à liberdade, tem-se o habeas corpus preventivo. É um salvo conduto que impossibilita a prisão. Caso a prisão já tenha ocorrido, cabe o habeas corpus repressivo. Habeas Data O habeas data tem como objetivo resguardar a liberdade de dados (‘data’). Os indivíduos têm direito de acesso a informações, e caso as informações pessoais dos indivíduos não forem obtidas de forma livre, cabe o remédio constitucional do habeas data. Portanto, o indivíduo tem o direito constitucional de obter seus dados personalíssimos, e caso seja impedido de acessá-los poderá impetrar o habeas data. Art. 5o, LXXII. O habeas data é possível em duas hipóteses, a primeira é para garantir o acesso a informações relativas à pessoa do impetrante, que estejam em bancos públicos de dados ou de natureza pública. Esse habeas data tem natureza personalíssima, ou seja, somente a pessoa do impetrante pode entrar com o habeas data para saber seus dados pessoais, ninguém pode pedir informações de terceiros. As informações devem estar previstas em bancos de dados públicos ou de caráter público, para uma informação pessoal em registros privados não caberia habeas data, por não ser entidade pública. Entretanto, bancos privados com caráter público podem ser acionados pelo habeas data como, por exemplo, o SPC, que tem caráter social público. A segunda possibilidade de utilização do habeas data é a utilização desse remédio constitucional para retificação de dados, quando a pessoa não prefere fazer de outra forma e não deseja o sigilo administrativo ou processual. Mandado de Segurança Art. 5o, LXIX O mandado de segurança é o remédio constitucional utilizado quando não cabe nem habeas corpus e nem habeas data e objetiva-se defender direito líquido e certo, ou seja, o direito que pode ser provado de plano e não depende de dilação probatória no processo, pois se tem todos os elementos necessários para pleitear o direito. O mandado de segurança, como o habeas corpus, é uma ação, mas não é uma ação simples, pois exige uma série de requisitos para ser aceita. Ele será cabível, portanto, para proteger qualquer direito constitucional, desde que não seja liberdade (habeas corpus) ou dados pessoais em bancos públicos (habeas data). O mandado de segurança exige capacidade postulatória para se impetrar um mandado de segurança, ou seja, é necessária a presença de advogado habilitado. Além disso, exige a comprovação de plano que se trata de um direito líquido e certo que está sendo violado por uma autoridade coatora que será agente público, ou privado, com atribuições de poder público. Importante salientar, que o mandado de segurança é uma ação extremamente formal e cheia de requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional e que depende de capacidade postulatória para fins de pedir esse direito (advogado). Mandado de segurança coletivo As mesmas regras do mandado de segurança aplicam-se ao mandado de segurança coletivo, pois irá se defender direito líquido e certo violado por ilegalidade ou abuso de poder, por meio de uma autoridade coatora. O ingresso do mandado de segurança exige a presença do advogado. Os requisitos são, portanto, os mesmos. Art. 5o, LXX. O mandado de segurança coletivo existe para proteger direitos de quem tenha seus direitos líquidos e certos violados, mas a legitimidade ativa é diferente da do mandado de segurança simples, pois dois grupos são autorizados pela constituição a defender esses direitos: partido político, organização sindical, entidades de classe e associações. A grande diferença está no polo ativo da ação, pois o direito não será defendido pelo detentor do direto, mas por uma “coletividade” que irá defender direito alheio por meio desse remédio constitucional. Os entes constitucionalmente autorizados a defender os direitos de outrem, por meiodo mandado de segurança coletivo, são os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidades de classe e associações que funcionem há pelo menos um ano, em prol de seus membros. No caso do partido político, como sujeito ativo do mandado de segurança coletivo, basta que ele tenha um único representante na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal. Segundo a corrente majoritária, o partido político poderá defender qualquer pessoa, ou seja, não há qualquer tipo de exigência de pertinência temática ou conexão da pessoa com o partido. No caso da organização sindical, entidades de classe e associações, que são pessoas jurídicas que devem obedecer à defesa de seus membros ou associados, tem-se, portanto, a necessidade de pertinência temática. No caso da associação ela deve existir e estar em funcionamento há pelo menos um ano; não basta ter sido fundada há um ano, deve estar em atuação por esse período. Mandado de injunção O mandado de injunção tem o objetivo de possibilitar o exercício de um direito que não pode ser exercido, pois não foi regulamentado pelo poder público. Tratam-se, portanto, de direitos que a legislação constituinte deixou para o legislador o seu regramento, ou seja, são as normas constitucionais de eficácia limitada, que dependem de norma infraconstitucional para serem exercidas. Quando não há regulamentação do direito e, por esse motivo, não se pode exercê-lo, é cabível o mandado de injunção. Art. 5o, LXXI. Ação Popular A ação popular também é um remédio constitucional, mas é diferente dos outros dispositivos, pois qualquer cidadão pode propor uma ação popular. A legitimidade ativa exige então que o autor seja cidadão, ou seja, esteja no exercício de seus direitos políticos (possui título de eleitor). O objetivo dessa ação será anular atos que lesem o patrimônio público ou questões de ordem pública. Nos termos da constituição objetiva-se defender o patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. A ação popular é isenta de custas, salvo comprovada a má-fé do autor. Poder constituinte difuso Direitos e garantias fundamentais Direito à vida Direito à igualdade Princípio da legalidade Vedação da prática de tortura e ao tratamento desumano ou Degradante Direito à liberdade de manifestação de pensamento Direito à liberdade de credo CRUCIFIXOS NAS REPARTIÇÕES PÚBLICASPÚBLICAS DE ENSINO “ART. 210, § 1º O ENSINO RELIGIOSO, DE MATRÍCULA FACULTATIVA, CONSTITUIRÁ DISCIPLINA DOS HORÁRIOS NORMAIS DAS ESCOLAS Direito à liberdade intelectual, artística, científica e de Comunicação Direito à inviolabilidade domiciliar Direito à intimidade e sigilo bancário Sigilo de correspondência e de comunicação Liberdade de profissão Liberdade de informação Liberdade de locomoção Liberdade de reunião Liberdade de associação Direito de propriedade Direito de petição e obtenção de certidões Limites à retroatividade da lei Tribunal do Júri Segurança jurídica em matéria penal Direitos de nacionalidade – Arts. 12 e 13 Direitos políticos – arts. 14 a 17 Remédios Constitucionais Habeas Corpus Habeas Data Mandado de Segurança Mandado de segurança coletivo Mandado de injunção Ação Popular
Compartilhar