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Itaan Simões. 2017 DIREITO INTERNCIONAL PÚBLICO FUNDAMENTOS: Justificam a submissão de Estados soberanos aos mandamentos das normas internacionais. • TEORIA VOLUNTARISTA ou CORRENTE POSITIVISTA: A base dessa teoria é a vontade dos sujeitos de D.I. Os Estados e organizações internacionais devem observar as normas internacionais porque expressaram livremente sua concordância em fazê-lo, de forma expressa (tratados) ou tácita (pela aceitação geral de costumes). Portanto, o alicerce do D.I. é a manifestação de vontade dos Estados. Teoria do Consentimento das Nações – a vontade majoritária dos Estados, individualmente considerados, legitima e fundamenta o D.I. • TEORIA OBJETIVISTA: obrigatoriedade do D.I., com base em seus próprios princípios, costumes e normas, os quais preferem ao ordenamento jurídico e à manifestação de vontade dos Estados, em conjunto ou separadamente. • TEORIA DO OBJETIVISMO TEMPERADO (VOLUNTARISMO + OBJETIVISMO) ou da norma Pacta Sunt Servanda – O D.I. é obrigatório por conter normas importantes ao desenvolvimento da sociedade internacional, mas que ainda dependem da vontade do Estado para existir. A partir do momento em que os Estados expressem seu consentimento em cumprir certas normas internacionais, devem fazê-lo de boa-fé. (art. 26, da Convenção de Viena) Art. 26: Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas cumprido de boa- fé. O exercício da vontade estatal não pode violar as normas jus cogens, que são normas imperativas de direito internacional geral, aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados, que não permitem derrogação e só poderão ser modificadas por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza. Obs.: As normas jus cogens têm o condão de LIMITAR A AUTONOMIA DA VONTADE DOS ESTADOS. As normas jus cogens são normas imperativas de direito internacional geral, das quais nenhuma derrogação é possível, salvo por norma de igual natureza. As normas jus cogens são, portanto, hierarquicamente superiores a qualquer outra norma. Art. 53 Tratados incompatíveis com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens) - É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja incompatível com uma norma imperativa de direito internacional geral. SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • ESTADOS: sujeitos primários ou originários, dotados de soberania. Itaan Simões. 2017 • ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: sujeitos derivados, possuem personalidade e capacidade jurídicas (competências) outorgadas pelos Estados-membros através de um acordo de criação. • INDIVÍDUOS: sujeitos sui generis, possuem direitos e deveres garantidos por Tratados Internacionais. RELAÇÃO ENTRE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO TEORIA DUALISTA: • O D.I. e o Direito Interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si, não podendo entrar em conflito uns com os outros. • O D.I. dirige a convivência entre os Estados. O Direito Interno disciplina as relações entre os indivíduos e entre estes e o ente estatal. • O Estado nega a aplicação imediata ao D.I. • “Teoria da Incorporação” – um tratado poderá regular relações dentro do território de um Estado somente se for incorporado ao ordenamento interno, por meio de um procedimento que o transforme em norma nacional (leis). Obs.: Teoria Dualista Moderada – Não seria necessário que o conteúdo das normas internacionais fosse inserido em um projeto de lei interna, bastando apenas a incorporação dos tratados ao ordenamento interno por meio de procedimento especifico, distinto do processo legislativo comum. É o que ocorre quando o Estado brasileiro efetivamente incorpora ao ordenamento interno, por meio de decreto presidencial, o tratado já em vigor na ordem internacional e que foi ratificado pelo Brasil. Para os dualistas, com a ratificação do Tratado, o País se obriga somente internacionalmente, adotando sua forma e matéria. Porém, para adotá-lo internamente, deverá ser editada uma norma interna, ou seja, uma nova forma. (No Brasil esta norma é o decreto executivo) TEORIA MONISTA: • Afirma a unicidade do sistema jurídico. D.I. e Direito Interno são 2 ramos de um mesmo sistema. • Não aceita a existência de duas ordens jurídicas autônomas, independentes e não derivadas. • Defende por vezes a primazia do direito internacional e por vezes a primazia do direito interno. • Não é necessária a feitura de novo diploma legal que transforme o D.I. em interno. O comprometimento definitivo do Estado no plano internacional (ratificação) é suficiente para gerar efeitos no plano interno. • O ato de ratificação de tratado gera efeitos no âmbito nacional. Itaan Simões. 2017 Monismo com primazia do direito internacional EXTREMADO - o D.I. é colocado em posição de superioridade, subordinando-se a ele o direito interno. Havendo conflito, prevalece o D.I. Art. 27 da Convenção de Viena - Uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o incumprimento de um tratado. Monismo com primazia do direito internacional MODERADO – o D.I. prevalece, porém, admite exceções quando se tratar de determinadas matérias, caso em que prevalecerá o direito interno. Monismo nacionalista – Primazia do direito interno de cada Estado. Os Estados só se vinculariam às normas internacionais com as quais consentissem e nos termos estabelecidos pelas respectivas ordens jurídicas nacionais. Para os monistas, com a ratificação do Tratado o País está obrigado interna e internacionalmente, adotando sua forma e matéria. TRATADO = FORMA, INSTRUMENTO TEXTO = MATÉRIA, CONTEÚDO FONTES DO D.I. (Art. 38 do estatuto da CIJ) As fontes do direito internacional público enumeradas pelo art. 38 do Estatuto da CIJ não possuem hierarquia entre si. Em outras palavras, os tratados estão no mesmo nível hierárquico dos costumes e dos princípios gerais de direito. Assim, é possível que um tratado revogue um costume ou mesmo que um costume revogue um tratado. ESTATUTÁRIAS: • As convenções ou tratados internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; • O costume internacional; • Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; (Ex: ampla defesa, contraditório, boa-fé, direito adquirido) • As decisões judiciais (jurisprudência) e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meios auxiliares para a determinação das regras de direito. • Equidade ou questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem. Obs.: A equidade seria a imparcialidade para reconhecer o direito de cada um dos Estados, usando a equivalência para se tornarem iguais. Obs.: A equivalência só será utilizada com o consentimento das partes. Itaan Simões. 2017 São fontes PRINCIPAIS do DIP os tratados ou convenções internacionais, os costumes e os princípios gerais de direito. São meios AUXILIARES para a determinação das regras de direito a doutrina e a jurisprudência. Estas não criam normas jurídicas!! NÃO ESTATUTÁRIAS: • Os atos jurídicos unilaterais internacionais, provenientes de um único sujeito de D.I. e aptos à produção de efeitos jurídicos são considerados fontes do D.I. (Exs: Ratificação de Tratados, a Denúncia, a renúncia, Rompimento de Relações Diplomáticas) • Os atos unilaterais das organizações internacionais (Exs: Recomendações e Resoluções); • As normas jus cogens (direito cogente) – normas gerais imperativas de D.I., inderrogáveis pela vontade das partes.; • A “Soft Law” • A analogia e a equidade – São consideradas como formas deintegração das regras jurídicas. ➢ Costumes Nos termos do art. 38 do Estatuto da CIJ, costume é uma prática geral aceita como sendo o direito. A “opinio juris” é o elemento psicológico (subjetivo) da norma costumeira. É a convicção de que uma determinada prática é generalizada e reiterada porque ela é juridicamente obrigatória. Os costumes podem extinguir-se de três formas diferentes: • Pelo desuso; • Pela adoção de um novo costume; • Substituição por um tratado internacional: A Questão da necessidade de sua aceitação pelos Estados para que a eles se vinculem Segundo a doutrina objetivista, um costume internacional vincula todos os Estados, até mesmo aqueles que com ele não concordarem. A manifestação do consentimento seria irrelevante para vincular um Estado a um costume internacional. Já para a doutrina subjetivista, um Estado somente estará vinculado à norma costumeira se com ela concordar. A manifestação do consentimento seria, então, essencial para a vinculação de um Estado a um costume internacional. Itaan Simões. 2017 Teoria do Objetor Persistente - Para essa teoria, de índole voluntarista (subjetivista), caso um Estado nunca tenha concordado com um costume, seja de forma expressa ou tácita, a norma consuetudinária não o irá vincular. Obs.: Em caso de surgimento de um novo Estado, a doutrina objetivista defende que este estará obrigado aos costumes, independentemente de consentimento. A doutrina subjetivista entende que a vinculação somente existirá mediante a aquiescência expressa ou tácita por parte do Estado. ➢ Jurisprudência A jurisprudência, por sua vez, pode ser entendida como o conjunto de decisões reiteradas no mesmo sentido. Trata-se da jurisprudência internacional. A jurisprudência internacional não tem efeito vinculante, ou seja, a existência de inúmeras decisões no mesmo sentido não tem o condão de vincular uma decisão de uma corte internacional. ➢ Atos unilaterais São aqueles que dependem da manifestação exclusiva de um Estado. Estoppel: é um princípio geral de direito que prevê a impossibilidade de que uma pessoa tome atitude contrária a comportamento assumido anteriormente. O princípio do “estoppel” dá fundamento à obrigatoriedade dos atos unilaterais. Com efeito, se um Estado assume unilateralmente um compromisso, este se torna obrigatório e deve ser cumprido de boa-fé. ➢ Soft Law “Soft law” quer se referir a um “direito suave”, em contraposição ao “hard law” (direito rígido). Trata-se, portanto, de normas de eficácia jurídica limitada, que não trazem compromissos vinculantes (caráter de meras recomendações). A sua formação ocorre por meio de negociações entre os sujeitos de Direito Internacional ou dentro de órgãos técnicos das organizações internacionais. Seriam modalidades de Soft Law: ▪ Normas jurídicas ou não, de linguagem vaga ou de conteúdo variável ou aberto ou, ainda, que tenham caráter principiológico ou genérico, impossibilitando a identificação de regras claras e específicas; ▪ Normas que prevejam mecanismos de solução de controvérsias, como a conciliação e a mediação. ▪ Atos concertados entre Estados que não adquiram a forma de tratados e que não sejam obrigatórios. ▪ Atos das organizações internacionais que não sejam obrigatórios. Itaan Simões. 2017 DIREITO DOS TRATADOS Os tratados internacionais são considerados pela doutrina como a mais importante fonte do direito internacional nos dias de hoje. Ao contrário dos costumes, eles conferem maior segurança jurídica e estabilidade às relações internacionais. Tratado designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular; Obs.: podem celebrar tratados apenas os Estados e organizações internacionais. Segundo a Convenção de Viena de 1969, o fundamento de validade dos tratados internacionais é a regra “pacta sunt servanda”. Art. 26 - Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas cumprido de boa fé. Conceitos referentes a Tratados. A ratificação é o ato unilateral de um Estado por meio do qual ele se compromete definitivamente, no plano internacional a vincular-se ao texto de um tratado. Para que um tratado seja ratificado, pressupõe que ele já deva ter sido objeto de consentimento provisório, isto é, tenha sido assinado anteriormente. A adesão e a aceitação são sinônimos e se referem aos atos internacionais por meio dos quais um Estado que não participou das negociações, tampouco assinou o tratado, se vincula definitivamente a este. Quando um Estado adere a um tratado, não há que se falar em ratificação, uma vez que a adesão já representa o compromisso estatal definitivo. A aprovação é um termo que, na prática jurídica brasileira, se refere ao ato por meio do qual o Congresso Nacional autoriza que o Presidente da República proceda à ratificação de um tratado. Quanto a esse ponto, destaque-se que, no Brasil, os tratados somente poderão ser ratificados após a aprovação do Congresso Nacional. As reservas são um qualificativo do consentimento. Consistem em declaração unilateral por meio da qual um Estado visa excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. As reservas podem ser apresentadas em qualquer momento em que o Estado manifestar seu consentimento com o tratado (seja esse consentimento provisório ou definitivo), isto é, um Estado pode apresentar reservas no momento em que assinar, ratificar, aceitar, aprovar ou aderir a um tratado. Itaan Simões. 2017 A denúncia é um ato unilateral por meio do qual um Estado manifesta sua vontade em desvincular-se de um tratado internacional. Tanto o Presidente da República quanto o Congresso Nacional poderão denunciar um tratado internacional. A PROCESSUALÍSTICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS: a) Negociações: É a fase inicial do processo de celebração de um tratado. Em regra, as negocia•.es ocorrem no âmbito de uma organização internacional ou de uma conferência internacional especialmente convocada para esse mister. b) Adoção do texto: A adoção do texto do tratado não pode ser confundida com a assinatura, o que é bastante comum. A adoção do texto é o momento final da fase de negociações, quando se tem um texto convencional produzido pelas partes contratantes. Obs.: A adoção do texto do tratado ocorrerá, prioritariamente, pelo consentimento de todos os Estados envolvidos na negociação ou pelo quórum de 2/3 dos Estados presentes e votantes em uma conferência internacional, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa. c) Assinatura: Após a adoção do texto do tratado, este seguirá para a assinatura. A assinatura representa, em regra, o consentimento provisório de um Estado em se obrigar ao texto de um tratado. Nos acordos em forma simplificada, a assinatura poderá, todavia, representar o consentimento definitivo. ▪ Quem poderá assinar: Chefes de Estado, Chefes de Governo, Ministros das Rel. Exteriores e agente de posse da Carta de Plenos Poderes. ▪ Efeitos da Assinatura: Estabelece que um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrem o objeto e a finalidade do tratado quando o houver assinado. Obrigação fundada no princípio da boa-fé. Serve para autenticar o texto de um tratado que, a partir de então, não poderá mais ser unilateralmente alterado. A assinatura significa que o Estado aceita as normas costumeiras previstas no tratado. d) Autorização pelo Congresso Nacional: Otratado, após ter sido assinado, não tem o condão de vincular definitivamente o Estado, o que ocorrerá somente após a ratificação. A ratificação compete ao Chefe do Poder Executivo, que é o responsável pela representação externa do Estado. Após a assinatura do tratado pelo Presidente da República, este poderá submetê-lo à apreciação do Congresso Nacional. Ressalte-se que a comunicação entre o Presidente da República e o Congresso Nacional se dará mediante Mensagem Presidencial. ITAAN Realce Itaan Simões. 2017 O decreto legislativo é o ato que materializa a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional. Ele representa uma autorização para que o Presidente da República ratifique o tratado no plano internacional. e) Ratificação: A ratificação é o ato internacional pelo qual o Estado se compromete definitivamente a vincular-se ao texto de um Tratado. Por ser um ato internacional, é o Poder Executivo o competente para realizá-lo. No caso específico do Brasil, o Congresso Nacional apenas autoriza a ratificação, que é feita pelo Presidente da República. A ratificação é ato irretratável, mesmo antes de o tratado ter entrado em vigor. Para desfazer o seu vínculo com o tratado, o Estado terá como instrumento a denúncia unilateral, nas hipóteses em que esta for autorizada. Obs.: A ratificação é também um ato expresso. Assim, não há que se falar em ratificação tácita, perfazendo-se esta apenas por meio de documento escrito. f) Promulgação e Publicação: Após proceder à ratificação, o Presidente da República deverá expedir um decreto executivo, por meio do qual irá promulgar e publicar o texto do tratado no Diário Oficial da União. A partir da publicação do decreto executivo, considera-se que o tratado foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro, estando apto a entrar em vigor. ▪ A promulgação é o ato pelo qual se atesta que a lei (no caso, o tratado) é válida, executável e obrigatória. ▪ Já a publicação é o ato que dá conhecimento público à norma (no caso, o tratado). Obs.: Os tratados que necessitam de aprovação do CN devem ser promulgados e publicados. Já os acordos executivos (que não dependem de autorização do CN) são apenas publicados no Diário Oficial da União. REQUISITOS DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS I. habilitação dos agentes signatários; II. objeto lícito e possível; III. capacidade das partes contratantes e; IV. consentimento livre. ➢ Habilitação dos agentes signatários Art. 7º da Convenção de Viena - Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Rela•.es Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; ITAAN Realce Itaan Simões. 2017 b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Obs.: Além dos agentes referidos acima, qualquer indivíduo poderá celebrar tratados em nome do Estado, desde que esteja em poder da Carta de Plenos Poderes. ATENÇÃO: É possível também que alguns agentes, apesar de não portarem a carta de plenos poderes e não serem aqueles do art. 7º, possam celebrar tratados. Esta possibilidade está prevista no parágrafo 1º do art. 7º da CV/69, que diz que se a prática dos Estados indicar que o Estado tem a intenção de indicar uma determinada pessoa como seu representante, será dispensada a carta de plenos poderes. (Logo, atenção às questões que afirmem ser SEMPRE obrigatória a apresentação da carta de plenos poderes pelos agentes que não estejam no art. 7º da CV/69) ➢ Capacidade das partes contratantes Os Estados e as organizações internacionais são os únicos entes dotados de competência para concluir tratados, ou seja, são entes que possuem capacidade convencional. Entretanto, o poder dos Estados para celebrar tratados é mais amplo do que o das organizações internacionais. Enquanto os Estados podem celebrar tratados sobre quaisquer assuntos, a capacidade convencional das organizações internacionais está materialmente limitada ao que prevê o seu acordo constitutivo. ➢ Objeto lícito e possível Os tratados internacionais devem ter um objeto lícito e possível, isto é, seu conteúdo não pode violar normas jus cogens. Normas Jus Cogens são normas imperativas de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Gozam de valor superior na ordem jurídica internacional. Art. 53 Tratados incompatíveis com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens) - É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja incompatível com uma norma imperativa de direito internacional geral. Art. 64 Superveniência de uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens) - Se sobrevier uma nova norma imperativa de direito internacional, geral, qualquer tratado existente que seja incompatível com essa norma torna-se nulo e cessa a sua vigência. Itaan Simões. 2017 ➢ Consentimento Regular O consentimento é o fundamento de validade dos tratados internacionais, expresso no art. 26 da CV/69, não podendo estar eivado de vícios, sob pena de o tratado ser considerado nulo. Art. 26: Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas cumprido de boa- fé. Os vícios do consentimento ocorrem nas hipóteses definidas pela CV/69, quais sejam: erro, dolo, coação do Estado ou do representante do Estado e corrupção do representante do Estado. Perceba-se que, em todas essas situações, o consentimento do Estado não é livre, é dizer, não é um consentimento regular. HIERARQUIA DOS TRATADOS COMUNS NO BRASIL O STF entende que os tratados internacionais e as leis ordinárias possuem paridade normativa e que o conflito entre eles deve ser resolvido pela aplicação dos critérios cronológico (lex posterior derogat priori) e da especialidade (lex specialis derogat generali). O Brasil adotaria assim, o monismo moderado. HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL O art. 5º, §3º da CF/88, que estabelece que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas constitucionais. ” Eficácia FORMAL EMENDA CONSTITUCIONAL. Eficácia MATERIAL DIREITO FUNDAMENTAL. Já os tratados internacionais de direitos humanos que não forem aprovados pelo procedimento próprio das emendas constitucionais (em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros) terão status supralegal. Eficácia FORMAL LEI ORDINÁRIA Eficácia MATERIAL DIREITO SUPRALEGAL
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