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Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO RESUMO PARA CONCURSOS Conteúdo Resumido dos Principais Concursos Paulo Vitor Coelho Dias e Andréia Agostin CONTATO EDITORA NOVA APOSTILA FONE: (11) 3536-5302 / 28486366 EMAIL: NOVA@NOVAAPOSTILA.COM.BR WWW.NOVACONCURSOS.COM.BR WWW.NOVAAPOSTILA.COM.BR Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO RESUMO PARA CONCURSOS COORDENAÇÃO GERAL Juliana Pivotto Pedro Moura DIAGRAMAÇÃO Pollyana Lebrão DESIGN GRÁFICO Bárbara Gabriela Dias, Paulo Vitor Coelho Agostin, Andréia Direito Tributário. Resumo para Concursos / Paulo Vitor Coelho Dias. São Paulo: Editora Nova Apostila, 2011 Direito Administrativo. Resumo para Concursos / Andréia Agostin. São Paulo: Editora Nova Apostila, 2011 1º edição ISBN........ Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário Direito Tributário 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO.........................................................................01 1.1 Comparação entre os conceitos de Direito Tributário e Direito Financeiro...............................01 1.2 Atividade financeira e receitas públicas.........................................................................................01 1.3 Conceito de orçamento público e os respectivos princípios.........................................................03 1.4 Das limitações constitucionais ao poder de tributar.....................................................................03 1.4.1 Princípios constitucionais tributários.........................................................................................03 1.4.2 Imunidades tributárias.................................................................................................................07 2 FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO...................................................................................12 2.1 Fontes primárias..............................................................................................................................12 2.2 Fontes secundárias...........................................................................................................................15 3 VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRA.......................................................................................................................................18 3.1 Vigência e aplicação da legislação tributária................................................................................18 3.2 Interpretação e integração da legislação tributária......................................................................19 4 SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL......................................................................................22 4.1 Conceito de tributo..........................................................................................................................22 4.2 Natureza jurídica do tributo...........................................................................................................23 4.3 Espécies tributárias.........................................................................................................................23 4.4 Poder de tributar e competência tributária..................................................................................26 4.5 Distinção entre competência tributária e capacidade tributária ativa.......................................27 4.6 Características da competência tributária....................................................................................27 4.7 Classificação da competência tributária........................................................................................28 4.8 Conceitos: fiscalidade, parafiscalidade e extrafiscalidade............................................................29 4.9 Diferença entre bis in idem e bitributação....................................................................................29 5 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E A REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA......................................................................................................................................31 5.1 Obrigação tributária.......................................................................................................................31 5.2 Estudo do fato jurídico tributário ou fato gerador.......................................................................31 5.3 Regra-matriz de incidência tributária...........................................................................................33 5.4 Domicílio tributário.........................................................................................................................35 Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 6 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA....................................................................................37 6.1 Espécies de responsabilidade tributária........................................................................................37 6.1.1 Responsabilidade por transferência............................................................................................37 6.1.2 Responsabilidade de terceiros.....................................................................................................40 6.1.3 Responsabilidade por substituição..............................................................................................40 6.1.4 Outras espécies de responsabilidade...........................................................................................41 6.2 Denúncia espontânea.......................................................................................................................42 7 CRÉDITO TRIBUTÁRIO..........................................................................................................45 7.1 Conceito............................................................................................................................................45 7.2 Lançamento tributário....................................................................................................................45 7.3 Causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário..........................................................48 7.4 Causas extintivas do crédito tributário.........................................................................................49 7.5 Exclusão do crédito tributário........................................................................................................55 7.6 Garantias e privilégios do crédito tributário................................................................................57 7.7 Administração tributária................................................................................................................59 8 IMPOSTOS EM ESPÉCIES.....................................................................................................64 8.1 Impostos federais.............................................................................................................................64 8.2 Impostos estaduais...........................................................................................................................71 8.3 Impostos municipais........................................................................................................................75 9 SIMPLES NACIONAL..............................................................................................................81 9.1 Conceito e o princípio da isonomia................................................................................................81 9.2 Condições para ingresso no Simples Nacional..............................................................................819.3 Formalização da opção pelo Simples Nacional.............................................................................82 9.4 Conceito de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte...........................................................82 9.5 Tributos incluídos na sistemática do Simples Nacional................................................................83 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................................84 Direito Administrativo 1. DIREITO ADMINISTRATIVO.................................................................................................87 1.1 Fontes................................................................................................................................................87 1.2 Princípios Gerais do Direito............................................................................................................87 1.3 Regime Jurídico-Administrativo....................................................................................................88 1.4 Princípios Constitucionais do Direito Administrativo..................................................................88 1.5 Interpretação das Normas de Direito Administrativo..................................................................90 Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 2. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA...........................................................................................................................................92 2.1 Autarquias........................................................................................................................................93 2.2 Fundações Públicas..........................................................................................................................93 2.3 Empresas Públicas...........................................................................................................................94 2.4 Sociedade de Econcomia Mista.......................................................................................................95 2.5 Entidades Paraestatais e o Terceiro Setor......................................................................................95 2.6 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público..................................................................96 3. ATO ADMINISTRATIVO........................................................................................................100 3.1 Fato Administrativo.......................................................................................................................100 3.2 Requisitos do Ato Administrativo................................................................................................100 3.2.1 Elementos do Ato Administrativo.............................................................................................101 3.2.2 Atributos do Ato Administrativo...............................................................................................101 3.3 Classificação dos Atos Administrativos........................................................................................101 3.4 Espécies de Ato Administrativo....................................................................................................103 3.5 Pressupostos do Ato Administrativo............................................................................................103 3.6 Competência...................................................................................................................................104 3.7 Vinculação e Discricionariedade..................................................................................................105 3.8 Anulação, Revogação e Convalidação..........................................................................................105 4. AGENTES PÚBLICOS............................................................................................................111 4.1 Servidores Públicos e Empregados Públicos...............................................................................111 4.2 Estabilidade e Estágio Probatório................................................................................................112 4.3 Terceirização..................................................................................................................................112 4.4 Regimes Jurídicos Funcionais.......................................................................................................113 4.5 Normas Constitucionais Concernentes a Administração Pública e aos Servidores Públicos.....................................................................................................................................................114 5. PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO..............................................130 6. PROCESSO ADMINISTRATIVO: LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.............134 7. SERVIÇOS PÚBLICOS...........................................................................................................146 7.1 Princípios do Serviço Público.......................................................................................................146 7.2 Direitos e Obrigações dos Usuários..............................................................................................146 7.3 Classificação dos Serviços Públicos..............................................................................................147 7.4 Remuneração dos Serviços Públicos............................................................................................147 7.5 Formas de Delegação do Serviço Público....................................................................................148 7.6 Convênios e Consórcios Administrativos.....................................................................................149 Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 8. A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.................................151 9. LICITAÇÃO.................................................................................................................................155 9.1 Princípios da Licitação..................................................................................................................155 9.2 Exceções ao Dever de Licitar........................................................................................................156 9.3 Modalidades de Licitação.............................................................................................................161 9.4 Procedimento da Licitação...........................................................................................................164 9.5 Anulação.........................................................................................................................................171 10. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.................................................................................176 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................................181 Didatismo e Conhecimento DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Paulo Vitor Coelho Dias e Andréia Agostin RESUMO DE CONCURSOS Conteúdo Resumido dos Principais Concursos 1ª edição São Paulo Nova Apostila 2011 1 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTÁRIO 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO 1.1 Comparação entre os conceitos de Direito Tributário e Direito Financeiro De acordo com a doutrina de Hugo de Brito Machado, entende-se que Direito Tributário é: (...) o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas às imposiçõestributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder. 1 O Direito Tributário, através de princípios e normas que lhe são próprios, disciplina a atividade estatal de exigência de tributos dos contribuintes, limitando o poder de tributar, de modo a evitar o seu exercício de forma abusiva. Trata-se de um ramo autônomo do Direito que tem por desiderato a instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos. Pode-se conceituar Direito Financeiro como o ramo do direito público que estuda a atividade financeira do Estado sob o ponto de vista jurídico-normativo, abrangendo a entrada de numerário, sua gestão e respectivos gastos, bem como o crédito público e os sistemas destinados à fiscalização e controle de tais fenômenos. O Direito Financeiro se difere da Ciência das Finanças, na medida em que esta última se traduz em conhecimentos de ordem pública, sociológica, econômica e administrativa. Sua função primordial é servir de instrumento para a ação do agente político na tomada de decisões sobre diversas questões ligadas à formulação da política econômico-financeira do Estado, como, por exemplo, a fixação da taxa de juros SELIC e decisões sobre o câmbio. 1.2 Atividade financeira e receitas públicas A República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3° da Constituição Federal, tem por objetivos: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Logicamente que o Estado, para cumprir os objetivos constitucionais, precisa arrecadar recursos financeiros, que são obtidos através da atividade tributária e de outros meios que serão vistos a seguir. É importante tecer alguns comentários sobre entradas e receitas públicas. As receitas públicas podem ser definidas como as entradas definitivas em dinheiro em benefício de uma pessoa jurídica de direito público, com o objetivo de atender as necessidades públicas. Há uma grande celeuma na doutrina no sentido de saber se o ingresso provisório pode ser considerado receita pública ou não. Em verdade, parcelas razoáveis de recursos utilizados pelo Estado são provisórias, isto é, entram temporariamente, pois ao longo de certo tempo devem retornar às mãos de quem as forneceu. O maior exemplo são as receitas obtidas com os títulos da dívida pública (empréstimos voluntários feitos por particulares ao Estado) que no futuro deverão ser restituídas com acréscimos de juros. A maioria da doutrina exige que a entrada seja definitiva para ser considerada receita pública. Para os adeptos deste entendimento, as entradas não definitivas são denominadas de meras entradas ou meros ingressos. 2 3 4 5 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros. 2 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário, p. 53. 4 BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças, p. 126. 5 CAMPO, Dejalma de. Direito Financeiro e Orçamentário, p. 53. 2 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO É importante frisar, todavia, que o artigo 11 da Lei n° 4.320/64 considera receita pública o ingresso em dinheiro em benefício de uma pessoa jurídica de direito público, independentemente de sua definitividade. 6 A principal classificação doutrinária das receitas públicas leva em conta a titularidade do patrimônio atingido. Com efeito, as receitas públicas podem ser: I) Originárias: são aquelas que resultam da atuação do Estado sob regime de direito privado na exploração de seu próprio patrimônio. São as receitas do patrimônio imobiliário, mobiliário, empresarial, industrial e agropecuário. II) Derivadas: provêm do poder impositivo do Estado sobre um patrimônio alheio. Trata-se de recursos obtidos com os tributos, com as multas e demais penalidades pecuniárias compulsórias. As receitas derivadas são auferidas com: a) Imposto: é um tributo não vinculado à atividade estatal; b) Taxa: é uma espécie de tributo sinalagmático; c) Contribuições de melhoria: é um tributo vinculado à atividade estatal, cuja hipótese tributária é a valorização imobiliária decorrente de obra pública; d) Empréstimos compulsórios: trata-se de tributo finalisticamente afetado, isto é, gravame atrelado a uma finalidade singularizada; caracteriza-se pela possibilidade de restituição do valor pago; e) Contribuições sociais: as contribuições também são gravames finalisticamente afetados e surgem com fatos geradores quaisquer, atrelando-se às finalidades para as quais tenham sido criadas. f) Sanções: multas não-tributárias, por exemplo. III) Transferidas: malgrado oriundas do ius imperium sobre o patrimônio particular, não são arrecadadas pela entidade política que vai utilizá-las. Sua origem está na transferência das receitas tributárias, nos moldes dos artigos 157 e 159 da Constituição Federal. 1.3 Conceito de orçamento público e os respectivos princípios Orçamento é o efetivo planejamento das receitas que serão arrecadadas, dos gastos e dos investimentos públicos. Evoluiu a Constituição Federal de 1988 ao prever alguns instrumentos legislativos cujo objeto é aperfeiçoar e possibilitar uma ação planejada com um período mínimo de duração. Assim, foram previstos 03 (três) diplomas legais: Plano Plurianual - PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO e a Lei Orçamentária Anual - LOA. Os princípios orçamentários são os seguintes: - Princípio da universalidade: a Lei Orçamentária Anual deve trazer em peça única a previsão de todas as receitas, bem como a autorização de todas as despesas da administração direta e indireta, relativamente aos 03 (três) Poderes e, ainda, da seguridade social. - Princípio da exclusividade: é vedado incluir dispositivo na lei orçamentária que contenha matéria estranha ao seu objeto, ex vi do disposto no artigo 165, § 8°, da Constituição Federal. - Princípio da unidade: numa única lei deverão estar previstas todas as receitas e gastos dos 03 (três) Poderes da União, seus órgãos, fundos e entidades da administração direta e indireta, existindo previsão para o orçamento de investimento nas empresas estatais federais e, ainda, o orçamento da seguridade social. - Princípio da periodicidade: para cada ano deve existir uma lei orçamentária (artigo 165, inciso III, da Constituição Federal). - Princípio da não afetação ou não vinculação: trata-se de um princípio que se destina apenas aos impostos, de modo que é vedada a vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa, devendo ressalvar as exceções previstas (artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal). - Princípio do equilíbrio orçamentário: não há previsão constitucional do princípio em apreço, contudo, ele passou a ser valorizado a partir da edição da Lei Complementar n° 101/2000, em vários dispositivos que condicionam os gastos à arrecadação. - Princípio da transparência orçamentária: artigo 165, § 6°, da Constituição Federal. - Princípio da publicidade orçamentária: artigos 37; 165, § 3°; e 166, § 7°, todos da Constituição Federal. - Princípio da quantificação dos créditos orçamentários: o artigo 167, inciso III, da Constituição Federal, veda a concessão e utilização de créditos ilimitados. 7 6 JARDIM, Eduardo Marçal Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário, p. 55/56. 7 HARADA, op. cit., p. 84 e seguintes. 3 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 1.4 Das limitações constitucionais ao poder de tributar Com este título, entre os artigos 150 e 152, a Constituição Federal estabeleceu uma gama de princípiose imunidades que delimitam a competência tributária das pessoas políticas. A Constituição Federal intitula a Seção II do Capítulo VI “Das Limitações ao Poder de Tributar” e, dentro dela, insere as imunidades tributárias propriamente ditas e os demais princípios de normas reguladoras dos direitos e garantias individuais, como legalidade, irretroatividade, anterioridade, isonomia, vedação ao confisco, liberdade de tráfego e outros. O rol elencado nesses dispositivos constitucionais, evidentemente, não é taxativo, pois existem outras regras imunizantes e outros princípios que limitam o poder de tributar. Como bem ilustra Hugo de Brito Machado: Os princípios jurídicos da tributação funcionam como limitações ao poder de tributar. Como é sabido, o Direito é um sistema de limites. Toda norma jurídica constitui alguma forma de limitação da liberdade humana. Limita sempre, de alguma forma, a conduta de alguém. O poder de tributar, como expressão de soberania estatal, é limitado precisamente pelos denominados princípios jurídicos da tributação, que ditam a forma e as condições para o exercício daquele aspecto da soberania estatal. 8 Não perca de vista que os princípios constitucionais tributários e as imunidades tributárias ganharam, do Supremo Tribunal Federal, a estatura de cláusulas pétreas, como direitos e garantias individuais; consequentemente, quaisquer normas tendentes a abolir tais preceitos serão consideradas inconstitucionais (artigo 60, § 4°, IV, da Constituição Federal). Consoante o vernáculo, princípio é o início, começo, id est, o primeiro átimo da existência de algo. Para o Direito, princípios constitucionais podem ser entendidos como os vértices axiológicos que possuem alto conteúdo valorativo e, por conseguinte, exercem fortes ingerências sobre o sistema jurídico. São os valores extraídos das normas jurídicas. Na visão de José Afonso da Silva, os princípios são: (...) ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são (como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, ‘os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional. 9 Os princípios devem ser utilizados como ponto de partida em qualquer procedimento de interpretação e de aplicação das normas. Diante da importância dos princípios para a boa aplicação das normas jurídicas, entende-se que violar um princípio é mais gravoso do que ferir a própria norma, na medida estrita em que todo o sistema jurídico será ofendido. Esse é o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Melo, verbis: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, costumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. 10 É bastante clara a importância dos princípios no sistema jurídico, principalmente como instrumentos de defesa dos cidadãos diante do poder de tributar do Estado. 1.4.1 Princípios constitucionais tributários Princípio da legalidade tributária A origem histórica do princípio da legalidade tributária se deu com a Magna Carta de 1215, ocasião em que os senhores feudais impuseram ao príncipe João Sem Terra a condição de não aumentar ou criar impostos sem o consentimento daqueles que iriam arcar com o ônus. 8 MACHADO, op. cit. p. 296. 9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 92. 10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 451. 4 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO O princípio em discussão emana do princípio geral da legalidade estampado no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Em sequência, extraímos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que nenhuma das pessoas políticas pode “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Em regra, os tributos são criados por meio de lei ordinária, devendo ser instituídos através de lei complementar os seguintes tributos: Tributos Base Legal Imposto sobre grandes fortunas Artigo 153, VII, CF Empréstimos compulsórios Artigo 148 da CF Impostos residuais Artigo 154, I, CF Contribuições previdenciárias residuais Artigo 195, § 4°, CF Em algumas hipóteses previstas na Constituição Federal, o princípio da legalidade tributária pode ser excepcionado, pois, em determinadas situações, os tributos podem ser criados ou aumentados por meio de medidas provisórias. As alíquotas do imposto de importação, do imposto de exportação, do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre operações financeiras podem ser alteradas por ato do Poder Executivo por meio de um decreto presidencial. Os referidos impostos apresentam caráter de extrafiscalidade, eis que a União os utiliza para intervir na economia do país, desestimulando, por exemplo, a importação de um produto através da majoração do imposto de importação. Com o advento da Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001, a contribuição de domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (artigo 177, § 4°, inciso I, b, da Constituição Federal) também passou a ser uma exceção ao princípio da legalidade tributária, podendo ter suas alíquotas alteradas por ato do Poder Executivo. A título de elucidação, observe o quadro representativo dos tributos que excepcionam o princípio da legalidade: II Tributos federais IE IPI IOF CIDE – combustível ICMS – combustível Tributo estadual Como se nota, alguns tributos podem ser criados ou aumentados através de medida provisória, entretanto, aqueles tributos em que se exige lei complementar não poderão ser criados ou majorados por meio de tal medida (artigo 62, §1°, inciso III, da Constituição Federal. 11 Princípio da anterioridade tributária Trata-se de um princípio exclusivamente tributário e está previsto no artigo 150, inciso III, b, da Constituição Federal. De acordo com o princípio em estudo, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal somente poderão exigir o tributo criado ou majorado no exercício financeiro posterior ao da publicação da lei. Noutras palavras, a lei tem que ser publicada antes de se exigir o tributo. A lei que cria ou aumenta determinado tributo passa a viger, na maioria das vezes, na data de sua publicação, ficando com sua eficácia diferida até o início do ano seguinte. O princípio da anterioridade tributária encontra respaldo na segurança jurídica dos contribuintes, evitando-se a tributação de inopino. Também existem exceções ao referido princípio, quais sejam (artigo 150, § 1°, da Constituição Federal): 11 § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (...) III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001). 5 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Imposto sobre a importação Exigência imediata Imposto sobre a exportação Imposto sobre produtos industrializados - IPI Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro - IOF CIDE – combustível ICMS – combustívelImposto Extraordinário de Guerra – IEG Empréstimo compulsório (calamidade pública ou guerra externa) Com o advento da Emenda Constitucional n° 42/2003, o princípio da segurança jurídica foi reforçado, passando-se a exigir o tributo com observância de um prazo de 90 (noventa) dias entre a lei e a exigência do gravame. Dessa forma, foi inserida a alínea c no inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. A Emenda Constitucional n° 42/2003, além de trazer ao ordenamento jurídico a regra da anterioridade nonagesimal, também previu as respectivas exceções. Vejamos os tributos que excepcionam a anterioridade qualificada: - Imposto sobre a importação; - Imposto sobre a exportação; - Imposto sobre a renda; - Imposto Extraordinário de Guerra – IEG; - Empréstimos compulsórios (calamidade pública ou guerra externa); - Alterações da base de cálculo do IPTU e IPVA; e - Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro – IOF. É oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da anterioridade é uma cláusula pétrea, no contexto de direito e garantia individual (artigo 60, § 4°, inciso IV, da Constituição Federal). Assim, não pode ser limitado por força de emenda constitucional. Princípio da isonomia tributária O princípio da igualdade tem respaldo no artigo 5°, caput, da Constituição do Brasil, que preconiza o seguinte: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...).” Consoante o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. O princípio constitucional da isonomia se desdobra em duas vertentes: igualdade formal e igualdade material. Com a igualdade formal - consagrada no liberalismo clássico -, nem sempre é possível alcançar o elemento finalístico do princípio constitucional sub examine. Dessarte, para ampliar seu alcance, deve ser aplicada a igualdade material, que consiste no tratamento igualitário aos que estão em situação de igualdade e no trato desigual aos que se apresentem em desigualdade. Pedro Lenza, acerca do assunto, leciona que: Deve-se, contudo, buscar não somente esta aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. 12 A principal finalidade da norma foi a de acabar com privilégios, em especial no âmbito do imposto sobre a renda, de algumas categorias como parlamentares, magistrados e militares. Quanto à isonomia tributária, é possível afirmar que os entes tributantes deverão tributar todos que realizarem os fatos jurídicos tributários. Dessa forma, quem realiza o fato jurídico será chamado a pagar o tributo, independentemente da capacidade civil ou da licitude do ato praticado. 12 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 521. 6 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO A doutrina tem ofertado uma denominação relevante ao tema - tributo non olet. Por meio do postulado do non olet tributam-se quaisquer pessoas. Note que o fato jurídico tributário, como elemento balizador do conceito de isonomia, vem incrementar o princípio na busca do elemento teleológico a ele inerente, id est, a justiça fiscal. Princípio da capacidade contributiva O artigo 145, § 1°, da Constituição Federal, tem a seguinte redação: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (grifamos). O comando constitucional anuncia que os impostos devem onerar mais aquele que detiver maior riqueza tributária. Trata-se da aplicação da técnica da progressividade, que é um dos possíveis meios de exteriorização da capacidade contributiva. Existem 03 (três) impostos progressivos com previsão expressa na Constituição Federal, quais sejam: imposto sobre a renda (IR); imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU); e imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR). O imposto sobre a renda se prende a uma progressividade fiscal - cunho arrecadatório -, ao passo que o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana e o imposto sobre a propriedade territorial rural estão adstritos a uma progressividade extrafiscal - cunho regulatório. É interessante também verificar o princípio da capacidade contributiva naqueles impostos que incidem sobre os preços dos bens, isto é, os famigerados tributos indiretos, caracterizados pela ocorrência de alíquotas fixas no confronto de bases de cálculo variáveis. É a técnica da proporcionalidade. Haverá problema se as receitas tributárias dos impostos emanarem de um sistema caracterizado por tributos incidentes sobre bens (impostos reais). Assim, é possível detectar grave afronta ao desiderato constitucional do princípio da capacidade contributiva. É a figura da regressividade, segundo a qual aquele que possui maior riqueza tributária paga menos, enquanto o contribuinte que ganha menos paga mais. Em simples palavras, dir-se-ia que a regressividade é uma progressividade às avessas. O legislador constituinte trouxe um mecanismo de atenuação à regressividade. Trata-se da técnica conhecida por seletividade, que, ao lado da progressividade e proporcionalidade, representa meio de exteriorização do princípio da capacidade contributiva. O conceito de seletividade é bastante simples: maior alíquota quanto maior for a superfluidade do bem e menor alíquota quanto maior for a essencialidade. Na Constituição Federal há 02 (dois) impostos seletivos: o ICMS (seletividade facultativa - artigo 155, § 2°, inciso III, da Constituição Federal) e o IPI (seletividade obrigatória - artigo 153, § 3°, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil). Princípio da irretroatividade tributária O princípio tributário em testilha decorre do princípio geral da irretroatividade, que encontra amparo no artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal, cujo teor sinaliza que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” No Sistema Tributário Nacional, a lei deve ter vigência prospectiva, proibindo-se a cobrança de tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (artigo 150, inciso III, a, da Constituição Federal). O artigo 106 do Código Tributário Nacional traça 02 (duas) exceções ao princípio da irretroatividade tributária: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (os grifos são nossos). 7 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Na hipótese do inciso I do dispositivo legal transcrito acima, a lei pode retroagir desde que seja expressamente interpretativa,ou seja, quando tem por objetivo aclarar o sentido da norma. As alíneas do inciso II tratam de situações em que a lei é mais benéfica ao contribuinte, caso em que poderá retroagir, desde que o ato não esteja definitivamente julgado, quer na esfera administrativa, quer na seara judicial. Ressalte-se que o princípio da irretroatividade não estava expresso antes da Constituição Federal de 1988. Então, sob a vigência da Carta Constitucional anterior foi editada a Súmula n° 584 do Supremo Tribunal Federal: “Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. Mesmo assim o Supremo Tribunal Federal vem aplicando a súmula aos casos concretos, prestigiando o aspecto temporal do imposto sobre a renda, em detrimento do aspecto econômico. Princípio do não-confisco Consoante o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, é vedado aos entes políticos utilizar tributo com efeito de confisco. Este princípio também encontra morada no artigo 5°, inciso XXII, da Constituição de 1988, que cuida do direito individual à propriedade privada. O princípio do não-confisco apresenta tamanha subjetividade, na medida em que, para alguns, o gravame pode ter efeitos confiscatórios, ao passo que, para outros, pode apresentar-se como forma lídima de exigência tributária. Podemos citar como exemplo alíquotas superiores a 300% (trezentos por cento) sobre o cigarro, sem que sejam consideradas confiscatórias. De outro lado, a alíquota de 30% (trinta por cento) a título de IPVA, indubitavelmente, seria inconstitucional. Princípio da liberdade de tráfego O artigo 150, inciso V, da Constituição Federal, veda à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal: “estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. A União, diferentemente dos Estados, Distrito Federal e Municípios, pode fazer distinção tributária entre procedência e destino. Exemplificando, o imposto de importação pode ter sua alíquota maior para produtos oriundos do Chile e menor para mercadorias vindas do Peru. Princípio da uniformidade geográfica Este princípio está expresso no artigo 151, inciso I, da Constituição Federal e é destinado somente para a União, que fica impedida de: Instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País. Como se vê, não pode haver distinções tributárias em virtude da região, salvo em casos de promoção do desenvolvimento socioeconômico entre as regiões por meio de incentivos fiscais. Podemos citar como exemplo clássico a Zona Franca de Manaus. 1.4.2 Imunidades tributárias As imunidades tributárias são normas de não incidência de tributos previstas na própria Constituição Federal, ou seja, são campos de ausência de tributação, onde o Fisco não exercerá a competência tributária. A Constituição regula o poder de tributar e, ao mesmo tempo, em seu próprio corpo, limita este poder. Portanto, as imunidades são normas endógenas. Partindo desse conceito, é possível diferenciar imunidade de isenção, pois no caso da isenção há uma proibição prevista numa lei infraconstitucional de cobrar o tributo, evitando-se o lançamento. Convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal confere o título às imunidades de cláusulas pétreas como direitos e garantias individuais, previstas no artigo 60, § 4°, inciso IV, da Carta Constitucional. Por isso, o Poder Constituinte Derivado não poderá criar emendas constitucionais tendentes a abolir as regras imunitórias. Vejamos, agora, as principais imunidades tributárias. 8 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Imunidade recíproca De acordo com o artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Republicana, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão instituir impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros. O elemento finalístico desta imunidade é o pacto federativo (cláusula pétrea - artigo 60, § 4°, inciso I, da Constituição Federal). Note que a norma constitucional se referiu tão-somente aos impostos, não abarcando as demais espécies tributárias, de modo que a União, por exemplo, deverá pagar a taxa de coleta de lixo de um imóvel federal. O § 2° do artigo 150 reza que a imunidade recíproca é extensível às autarquias e às fundações públicas, no que concerne ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados as suas atividades essenciais ou às delas decorrentes. A extensão da norma imunizante é condicional, isto é, as autarquias e as fundações públicas somente serão alcançadas pela benesse constitucional quando houver vinculação às atividades essenciais ou às delas decorrentes. As empresas públicas e as empresas estatais serão, em regra, tributadas. Entretanto, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos poderão gozar da imunidade tributária, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal no caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por entender que a referida empresa é prestadora de serviço público reservado à União. 13 Imunidade dos templos de qualquer culto A alínea “b” do artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal, dispõe que não haverá a incidência de impostos sobre os templos de qualquer culto. A imunidade dos templos de qualquer culto visa prestigiar a liberdade de crença prevista no artigo 5°, inciso VI, da Carta Maior, resguardando-se, outrossim, a postura de neutralidade do Estado no que tange ao tema “religião”. Dessa forma, a imunidade em análise alcança as diversidades de igrejas existentes, independentemente da tradição e expressão em nossa sociedade. O conceito de templo deve ser entendido de forma ampla, aproximando-se de todas as manifestações relevantes ao fenômeno tributário que tendem a difusão do culto. Não perca de vista, consoante o artigo 150, § 4°, da Constituição Federal, que o patrimônio, a renda e os serviços dos templos de qualquer culto somente serão abrangidos pela norma imunizante se estiverem relacionados com as suas finalidades essenciais. Imunidade dos partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e das entidades beneficentes de assistência social Não é permitida a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos e suas fundações e das entidades sindicais dos trabalhadores. A mesma regra vale para as instituições de educação e de assistência social, desde que sem fins lucrativos e observados os requisitos legais. A imunidade dos partidos políticos tem o objetivo de proteger a liberdade política (artigo 17 da Constituição Federal), sustentando o regime democrático e o liberalismo. É oportuno frisar que tal imunidade alcança as fundações atreladas aos partidos políticos. No que diz respeito à imunidade das entidades sindicais dos trabalhadores, atente-se que somente a classe dos empregados (parte hipossuficiente) é protegida. As instituições de educação foram inseridas na Constituição Federal por difundirem a educação e o ensino no país. Já as entidades beneficentes de assistência social têm por fim a proteção à assistência social (artigo 203 da Carta Constitucional), gozando, inclusive, de imunidade de contribuição para a seguridade social (artigo 195, § 7°, da Constituição Federal). Vale a pena observar a parte final da alínea “c” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal - “(...) atendidos os requisitos da lei”. Essa lei, conforme o artigo 146, incisoII, da Constituição Federal, é a lei complementar, traduzindo-se no artigo 14 do Código Tributário Nacional. Com efeito, os requisitos para a fruição da imunidade são os seguintes: - Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; - Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; - Manterem a escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão Esta imunidade é objetiva, referindo-se apenas aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, de modo que o autor do livro deverá pagar o imposto normalmente. A imunidade objetiva obsta a incidência de impostos incidentes sobre os bens. Exemplos: ICMS e IPI. O imposto sobre a renda incidirá normalmente sobre a renda da editora. 13 RE 407099-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 22.06.2004. 9 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO A finalidade desta imunidade é fomentar a livre manifestação de pensamento, inibindo a ingerência estatal na difusão da cultura. O significado de “livro” deve ser analisado em sentido amplo, abrangendo, inclusive, o livro eletrônico (CD-ROM). É irrelevante o conteúdo da ideia ou pensamento do livro, jornal ou periódico. Portanto, serão imunes até mesmo as revistas com conteúdo pornográfico. Quanto aos insumos, o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que a imunidade tributária conferida a livros, jornais e periódicos abrange os insumos indispensáveis à edição desses veículos de comunicação. No julgado, a 1ª Turma decidiu que são imunes à cobrança de ICMS e IPI as peças sobressalentes para equipamentos de preparo e acabamento de chapas de impressão offset para jornais.14 EXERCÍCIOS 1. Em matéria tributária, acerca do princípio da legalidade, a Constituição Federal autoriza: a) O Poder Executivo pode, nos termos e limites estabelecidos em lei, alterar a alíquota do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural. b) O Poder Executivo pode alterar a base de cálculo do Imposto Sobre Produtos Industrializados por meio de Decreto. c) O Poder Executivo pode, por decreto, nos termos e limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários. d) Somente por lei complementar a alíquota e a base de cálculo dos impostos podem se alteradas. 2. (OAB/RS) Com a finalidade de exercer o controle do comércio exterior, o Presidente da República, por meio de decreto, altera as alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) relativamente aos produtos de informática. Contribuintes que produzem aparelhos elétricos insurgem-se contra a medida, alegando, de um lado, violação ao princípio da legalidade e, de outro, violação ao princípio da capacidade contributiva. Segundo a Constituição Federal e sua interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, pode-se afirmar que: a) há violação ao princípio da legalidade, dada a ausência de lei regulando elemento essencial do tributo, e violação ao princípio da capacidade contributiva, já que contribuintes com igual capacidade econômica são desigualmente tratados. b) há violação ao princípio da legalidade, dada a ausência de lei regulando elemento essencial do tributo, mas não há violação ao princípio da capacidade contributiva, pois existe uma finalidade extrafiscal justificativa da diferenciação entre os contribuintes. c) não há violação ao princípio da legalidade, já que o IPI pode ter sua alíquota modificada por decreto presidencial, nem violação à capacidade contributiva, pois existe uma finalidade extrafiscal justificativa da diferenciação entre os contribuintes. d) não há violação ao princípio da legalidade, dada a ausência de lei regulando elemento essencial do tributo, mas há violação ao princípio da capacidade contributiva, já que contribuintes com igual capacidade econômica são desigualmente tratados. 3. (OAB/SP) A definição da data de pagamento do tributo é matéria excluída do princípio da reserva legal. 4. (Auditor Tributário – Fundação Carlos Chagas – 2006) Por ato do Poder Executivo, poderá ser reduzida ou restabelecida a alíquota da contribuição de intervenção no domínio econômico sobre combustíveis, sem observar o princípio da anterioridade. 5. (Procurador Federal – CESPE – 2004) O prazo para o recolhimento do tributo, por se tratar de elemento que tem repercussão na definição do montante a ser recolhido, deve ser definido em lei, não podendo ser estabelecido tão-somente em regulamento. 6. (Magistratura SP – 178º - VUNESP) Somente a lei tributária pode: fixar o tempo de pagamento do crédito tributário; atualizar monetariamente a base de cálculo do tributo; alterar a alíquota do imposto de importação de produto estrangeiro. 7. (AGU – Procurador Federal – CESPE – 2004) Caso seja promovido aumento da alíquota do imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação por lei publicada no dia 31-12-2004, a majoração poderá incidir sobre os fatos geradores a ocorrerem a partir de 01-01-2005, em face do princípio da anterioridade tributária. 8. (Fiscal de Tributos de Lages/SC – ESAG) O princípio da anualidade é uma das limitações constitucionais ao poder de tributar. 9. (Procurador do Estado do Maranhão - Fundação Carlos Chagas – 2003) O princípio da anterioridade, previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, é inaplicável às contribuições da seguridade social. 14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 202149/RS, Relator Ministro Menezes Direito, Plenário, data do julgamento: 04/05/2011. 10 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 10. (Auditor Fiscal da Receita Estadual/PB - Fundação Carlos Chagas – 2006) Aplica-se o princípio da anterioridade nonagesimal (noventena criada pela Emenda Constitucional nº 42/2003) ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 11. (Auditor Fiscal da Receita Estadual/PB - Fundação Carlos Chagas – 2006) A medida provisória que implique em instituição e majoração de impostos só produzirá efeito no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada, não se aplicando tal regra ao imposto extraordinário criado em caso de guerra ou sua iminência e os impostos sobre importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários. 12. (Fiscal de Tributos/DF – Fundação Carlos Chagas – 2001) Em nosso sistema tributário, é correto afirmar que o princípio da anterioridade tributária se aplica a todos os impostos de competência da União. 13. (OAB – São Paulo – 2004) É vedado à União cobrar o Imposto sobre Produtos Industrializados antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. 14. (CONCURSO PARA JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DA JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS) Dentre as afirmativas abaixo, relativas à imunidade e isenções tributárias, assinale a correta. a) A imunidade de entidade educacional sem fins lucrativos não é extensiva aos aluguéis de apartamento de sua propriedade revertidos às suas finalidades institucionais. b) A isenção por prazo certo e em função de determinadas condições atendidas pelo sujeito passivo gera direito adquirido. c) A imunidade tributária incidente sobre livros só é extensível ao papel nele utilizado se a obra tiver fins didáticoeducacionais. d) A empresa pública Caixa Econômica Federal, que exerce atividade econômica, é abrangida pela imunidade tributária recíproca, não se sujeitandoao pagamento de imposto sobre propriedade de veículos automotores incidentes sobre seus carros. 15. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – 1ª REGIÃO XI CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO) A imunidade que beneficia a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, impedindo que uma dessas pessoas de direito público interno lance imposto sobre as outras, chama-se: a) genérica; b) específica; c) recíproca; d) objetiva e específica. 16. (CONCURSO PARA JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – 2006) A Constituição Federal de 1988, literalmente, prevê a imunidade: a) recíproca, em virtude da qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, exigir impostos, taxas e contribuições sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) das prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção gratuita ou não, em relação ao ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços); c) da transmissão de bens imóveis decorrente de extinção de pessoa jurídica, a não ser que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda e a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil, em relação ao ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis); d) de livros, jornais, periódicos e o papel, a tinta e o maquinário destinados a sua impressão, em relação a impostos. 17. (X CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 4ª REGIÃO) Assinalar a alternativa correta: a) As entidades beneficentes de assistência educacional não gozam de imunidade quanto à contribuição para a seguridade social porque, mesmo atendendo às exigências legais, não podem ser equiparadas às entidades beneficentes de assistência social. b) Mesmo não se dedicando exclusivamente à filantropia, as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigências estabelecidas em lei, gozam de imunidade quanto à contribuição para a seguridade social. c) Só a lei complementar pode estabelecer as exigências que condicionam a imunidade das entidades beneficentes de assistência social, quanto à contribuição para a seguridade social. d) As instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, gozam de imunidade quanto a todos os tributos incidentes sobre o seu patrimônio, renda ou serviços. 11 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 18. Suponha que determinado ente da Federação pretenda instituir contribuição de melhoria para fazer face ao custo da construção de uma linha de metrô que beneficiará certa região metropolitana com valorização imobiliária. Considerando essa situação hipotética e a disciplina da espécie tributária mencionada, assinale a opção correta: a) O referido ente da Federação somente pode ser um município ou o DF. b) O valor da contribuição de melhoria deverá corresponder ao custo total da obra dividido pelo número de imóveis beneficiados. c) O orçamento do custo da obra deverá ser previamente publicado, e o prazo para a sua impugnação administrativa pelos interessados não poderá ser inferior a 30 dias. d) O valor da contribuição de melhoria deverá englobar, necessariamente, o valor total da obra pública a ser custeada pela exação. 19. Assinale a opção correta quanto às limitações constitucionais ao poder de tributar: a) A lei que modifica o prazo para recolhimento da contribuição social deve obediência ao princípio da anterioridade tributária. b) A lei tributária meramente interpretativa não é retroativa. c) O princípio tributário da vedação ao confisco é aplicável apenas aos impostos e às taxas. d) O imposto sobre grandes fortunas deve ser instituído por lei Complementar. GABARITO 01 ALTERNATIVA C 11 CERTA 02 ALTERNATIVA C 12 ERRADA 03 CERTA 13 CERTA 04 CERTA 14 ALTERNATIVA B 05 ERRADA 15 ALTERNATIVA C 06 ERRADA 16 ALTERNATIVA C 07 ERRADA 17 ALTERNATIVA B 08 ERRADA 18 ALTERNATIVA C 09 CERTA 19 ALTERNATIVA D 10 CERTA ANOTAÇÕES ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— 12 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 2. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO De acordo com a lição de Paulo de Barros de Carvalho, fontes são “os focos ejetores de regras jurídicas.” 15 Assim, as fontes do direito podem ser entendidas como os órgãos legiferantes em atividade com o intento de produzirem normas jurídicas. A doutrina não pode ser vista como fonte do direito positivo nem mesmo da Ciência do Direito, haja vista que a sua função é meramente a de compreender o direito posto, ou seja, não tem o condão de criar enunciados prescritivos. Outrossim, convém salientar que a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais uniformes) não é uma fonte do direito. O estudo das fontes do Direito Tributário é bastante proveitoso para estimar se a produção normativa se deu ou não em harmonia com o previsto no ordenamento jurídico, devendo-se verificar o veículo introdutor de normas com o procedimento produtor utilizado e cotejá-los com a norma de produção normativa. Dessa maneira, através deste estudo, será possível detectar possíveis máculas na norma jurídica produzida. A propósito, não se pode olvidar que o estudo das fontes proporciona “uma série de regras estruturais do sistema que dizem respeito à entrada de uma norma no conjunto, portanto, ao seu reconhecimento como jurídica”. 16 Em resumo, as fontes referem-se ao nascedouro do Direito Tributário, dividindo-se em primárias e secundárias. As primárias são aquelas apreciadas pelo Poder Legislativo, ao passo que as secundárias são editadas pelo Poder Executivo. 2.1 Fontes primárias As fontes primárias modificam o ordenamento jurídico. São elas: Constituição Federal; Emendas Constitucionais; Leis Complementares; Leis Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas Provisórias; Decretos Legislativos; Resoluções (artigo 59 da Constituição Federal); e os Tratados e Convenções Internacionais. Constituição Federal É a lei maior que rege o Estado brasileiro, devendo ser observada por todos os demais atos normativos. A partir do artigo 145 da Constituição Federal estão previstos o sistema tributário nacional, as limitações constitucionais ao poder de tributar, bem como os impostos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Constituição Federal não cria tributos, mas apenas confere competência para que os entes tributantes instituam seus respectivos tributos. Emendas constitucionais O Poder Constituinte Derivado, através das emendas constitucionais, altera a Constituição Federal, desde que obedecidas as limitações impostas. As emendas que regulamentam o Direito Tributário devem obedecer as famigeradas cláusulas pétreas, que estão previstas no artigo 60, § 4°, da Constituição Federal: (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Assim sendo, as emendas constitucionais podem alterar os princípios e as normasprevistos no Sistema Tributário Nacional, devendo total respeito às cláusulas pétreas. Leis complementares e leis ordinárias Para diferenciarmos as leis complementares das leis ordinárias, analisemos o seguinte quadro comparativo: 15 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47. 16 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio apud MUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2006, p. 142. 13 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Leis complementares Leis ordinárias - A Constituição fala expressamente - A Constituição fala somente em lei - Maioria absoluta para aprovação - Maioria simples para aprovação - Não há hierarquia com a lei ordinária - Não há hierarquia É oportuno mencionar que o Código Tributário Nacional foi criado como lei ordinária, contudo, foi recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar. São funções da lei complementar em matéria tributária: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (...) Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. É o Código Tributário Nacional que cumpre a função de lei complementar no que tange aos incisos I, II e III do artigo 146 da Constituição Federal. O mencionado inciso III exige lei complementar para as normas gerais sobre fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes. Podemos citar como exemplo o próprio Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172/66; a Lei Complementar n° 87/96 (ICMS); e a Lei Complementar n° 116/03 (ISS). É interessante estudarmos as normas gerais em matéria de legislação tributária. As normas gerais expressam os aspectos mais relevantes do modelo normativo constitucional tributário, sendo possível afirmar com veemência que são normas complementares do texto constitucional. Em análise ao artigo 146 da Constituição Federal quanto ao seu alcance, 02 (duas) importantes correntes doutrinárias passaram a ocupar o campo acadêmico. A primeira posição sustentada entende que o dispositivo constitucional em testilha traz em seu bojo 03 (três) funções para a lei complementar, quais sejam: a) dispor sobre conflitos de competência entre os entes tributantes; b) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; e c) emitir normas gerais em matéria de legislação tributária. Trata-se da corrente tricotômica extraída duma exegese meramente literal. 17 A corrente dicotômica defendida por Paulo de Barros Carvalho critica o inciso III do artigo 146 da Carta Maior, haja vista que o Poder Constituinte Originário não delimitou o conteúdo das normas gerais de direito tributário, possibilitando, destarte, ingerências da União nos interesses jurídicos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em total dissonância com o federalismo (artigo 60, § 4°, inciso IV, da Constituição Federal) e com o princípio da autonomia municipal (artigo 18, caput, do Texto Maior). 17 Ressalte-se que o artigo 18, § 1°, da Constituição Federal de 1967 trazia em seu texto três funções à lei complementar. 14 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Para esta última corrente, cabe à lei complementar o poder de regulamentar as normas gerais que disponham sobre conflitos de competência entre os entes tributantes e limitações constitucionais ao poder de tributar. Para finalizar o paralelo realizado entre lei complementar e lei ordinária, saliente-se que, de um modo geral, os tributos são criados por lei ordinária, medida provisória e lei delegada. Apenas nos casos previstos expressamente na Constituição Federal é que poderá haver a instituição de tributo por meio de lei complementar. São eles: empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas, impostos residuais da União e as contribuições previdenciárias residuais. Leis delegadas De acordo com o artigo 68 da Constituição Federal, as leis delegadas são instrumentos normativos criados pelo Presidente da República após solicitação de delegação ao Congresso Nacional. Essa fonte pode ser utilizada para a instituição de tributos, exceto nos casos que for exigido lei complementar, pois o artigo 68, § 1°, vedou expressamente a delegação em matéria reservada à lei complementar. Medidas provisórias As medidas provisórias podem ser editadas pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (artigo 62, caput, da Constituição Federal). Se a medida provisória não for convertida em lei no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma única vez por igual período, haverá perda de sua eficácia (§ 3° do artigo 62 da Constituição Federal). Inserido pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001, relata o § 2° do artigo 62 da Carta Constitucional: (...) § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada (grifos nossos). No tocante ao princípio da anterioridade tributária, interessa a data da conversão em lei da medida provisória. As exceções previstas no dispositivo constitucional dizem respeito aos impostos não abarcados pelo princípio da anterioridade (II, IE, IPI e IOF). Exceto no caso do IPI, que deve observar a anterioridade nonagesimal a contar da publicação da medida provisória, nos demais impostos com cunho extrafiscal, a medida provisória passa a produzir efeitos desde a data de sua publicação. Decretos legislativos São de competência privativa do Congresso Nacional e visam disciplinar os tratados e convenções internacionais, bem como as relações decorrentes de medida provisória rejeitada ou que tenha perdido eficácia. Resoluções do Senado Federal O Senado Federal, que é a casa representante dos Estados, tem competência outorgada pela Constituição Federal para dispor, mediante resolução, sobre alíquotas mínimas e máximas do ICMS, alíquotas máximas do ITCMD e alíquotas mínimas do IPVA. Em resumo, repare o quadro abaixo: Resolução do Senado Alíquota mínima Alíquota máxima IPVA Pode fixar Pode fixar Não pode fixar ITCMD Pode fixar Não pode fixar Pode fixar ICMS Pode fixar Pode fixar Pode fixar Passemos a transcrever os dispositivos constitucionais correspondentes: - IPVA Art. 155 (...) (...) § 6° (...) I – terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal. 15 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOSDIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO - ITCMD Art. 155 (...) (...) § 1° (...) I – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal. - ICMS Art. 155 (...) (...) § 2° (...) (...) IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros (o original não tem grifo). Enfatize-se que os impostos cujas alíquotas são fixadas por meio de resolução do Senado Federal, que é a casa legislativa representante dos Estados-membros, são de competência estadual. 2.2 Fontes secundárias As fontes secundárias não renovam o ordenamento jurídico, mas dão efetividade às fontes primárias. São os decretos e regulamentos; as instruções ministeriais; circulares, ordens de serviço e outros da mesma natureza; e normas complementares. Decretos O artigo 99 do Código Tributário Nacional estabelece o seguinte: Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. Em simples palavras, os decretos não podem ultrapassar o conteúdo das leis, pois não inovam o ordenamento jurídico, em total harmonia com o princípio da legalidade tributária. Somente podem detalhar as leis com o objetivo de seu fiel cumprimento. Entende-se que os índices de correção monetária, vencimentos e prazos para recolhimento de tributos podem ser alterados mediante decreto. Normas complementares As normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos são: 16 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 100 (...) I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Quanto ao parágrafo único, ainda que as normas complementares sejam contrárias à lei, o contribuinte não ficará sujeito às penalidades, à cobrança de juros de mora e de atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Tal comando encontra guarida nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, eis que o contribuinte não pode ser penalizado depois de ter seguido as próprias orientações do credor. Dessa forma, quando a norma complementar contrariar a lei, o contribuinte só será submetido ao pagamento do tributo e não poderá sofrer qualquer penalidade. EXERCÍCIOS 1. (DEFENSORIA PÚBLICA SP – 2007) NÃO é matéria reservada à lei complementar: a) instituição de empréstimos compulsórios. b) definição de fato gerador e base de cálculo de impostos discriminados na Constituição. c) criação de impostos não previstos na Constituição. d) instituição de contribuição de melhoria. e) disposição sobre lançamento e prescrição tributários. 2. (PFN 2007 – 2ª Prova) O Código Tributário Nacional, embora tenha sido criado _____________, foi recebido pelas Constituições como _____________. Normas especiais sobre obrigação, lançamento e crédito tributários cabem à _____________ de cada ente tributante. _____________, decorrente de obras públicas, poderá ser instituída(o), conforme o caso, pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Examine as afirmações e as lacunas supra. Após, selecione, entre as expressões abaixo, as que preenchem corretamente as lacunas, na devida seqüência. a) como lei ordinária / código lei complementar A contribuição de melhoria b) como código / lei complementar lei complementar A taxa de obra c) como lei ordinária / lei complementar legislação ordinária A contribuição de melhoria d) como ato complementar / código legislação ordinária O tributo vinculado e) como lei complementar / lei ordinária legislação ordinária A taxa de serviço 17 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 3. (OAB/SP) Em relação à edição de medidas provisórias sobre matéria tributária, é correto afirmar que: a) o aumento da alíquota do imposto sobre a renda por meio de medida provisória produz efeitos no próprio exercício em que for editada a medida provisória. b) medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos só produz efeitos, em qualquer hipótese, no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. c) em caso de relevância e urgência, o Presidente da República pode adotar medida provisória para instituir ou aumentar impostos. d) é vedado tratar de matéria tributária por meio de medida provisória. 4. Segundo o Código Tributário Nacional (CTN), são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: a) os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. b) todas as decisões dos órgãos coletivos de jurisdição administrativa. c) as práticas acidentalmente observadas pelas autoridades administrativas. d) os ajustes firmados entre os entes tributantes e pessoas jurídicas de direito privado. 5. (Técnico da Receita Federal – ESAF – 2006) Por meio de Medida Provisória, pode a União majorar imposto de sua competência. GABARITO 01 ALTERNATIVA D 02 ALTERNATIVA C 03 ALTERNATIVA C 04 ALTERNATIVA A 05 CERTA ANOTAÇÕES ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— ——————————————————————————————————————————————————————— 18 Didatismo e Conhecimento RESUMO DE CONCURSOS DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO 3. VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 3.1 Vigência e aplicação da legislação tributária Podemos conceituar validade, vigência e eficácia da legislação tributária da seguinte forma: - Validade: é uma qualidade da norma jurídica que denota sua pertinência ao ordenamento por terem sido observados os requisitos formais e materiais de sua produção e consequente integração ao sistema. - Vigência: é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de sua validade - vai do momento em que ela entrou em vigor até o átimo em que é revogada. - Eficácia: consiste no predicado dos fatos jurídicos de desencadearem os efeitos que o ordenamento prevê. 18
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