ICD II - A textura aberta do direito

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A textura aberta do direitoA textura aberta do direito
(HART, H. L. A. O conceito de direito, cap. VII.1)
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO II
Prof. Paulo MacDonald
 
1 Regras gerais e controle social
● Comunicação de padrões gerais de conduta X 
ordens individuais
– referência a classes de pessoas, ações, coisas 
ou circunstâncias;
– necessidade de enquadramento dos casos 
particulares.
● Mecanismos de comunicação de tais padrões:
– descrição da ação requerida (legislação);
– referência a exemplos (precedente). 
 
2 A comunicação de padrões por 
meio de precedente
● Necessidade das noções de autoridade ou 
tradição para definir o que conta como exemplo 
do que deve ser feito.
● Caráter impreciso da comunicação por meio de 
exemplos, o que pode vir a ser atenuado por:
– suposições de senso comum;
– suposições sobre as expectativas dos demais;
– reflexões sobre a finalidade da regra.
 
3 A comunicação dos padrões 
por meio de palavras (i)
● Aparentemente, é mais precisa do que a 
comunicação por meio de exemplos.
● Todavia, há problemas com a linguagem 
ordinária:
– “situações de fato particulares não nos esperam 
já distinguidas uma da outra e rotuladas como 
casos da regra geral cuja aplicação se 
encontra em questão; nem pode a regra ela 
mesma avançar para reivindicar seus próprios 
casos de aplicação.” (p. 126)
 
3 A comunicação dos padrões 
por meio de palavras (ii)
● Limites inerentes à natureza da linguagem:
– ao lado de casos claros de incidência da regra, 
há casos de enquadramento duvidoso;
– necessidade de interpretação;
– insuficiência de cânones de interpretação para 
resolver os problemas.
● As regras não podem fornecer a sua própria 
interpretação.
 
4 Casos claros X 
casos duvidosos
● A orientação por meio de termos gerais 
funciona perfeitamente em casos inequívocos.
● Nos casos duvidosos:
– as razões para a incidência ou não-incidência da 
regra devem ser ponderadas por quem tem o 
poder de decidir sobre o caso particular;
– a linguagem orienta tanto quanto os exemplos, 
devendo ser feitas comparações com os casos 
inequívocos, levando-se em consideração os 
aspectos relevantes → argumentação com 
base na finalidade da regra.
 
5 A textura aberta do direito
● Independentemente do meio de comunicação dos padrões 
de comportamento – legislação ou precedente –, a 
incidência da regra encontra-se indeterminada em alguns 
casos.
● Há vantagens em deixar essa margem para consideração 
do caso particular, sem tudo regular previamente por meio 
de regras gerais, em virtude:
– da ignorância relativa das matérias de fato;
– da indeterminação relativa dos objetivos.
● Razão: possibilidade de infinitas combinações de 
circunstâncias.
 
6 Vício do formalismo
● Pretensão de encontrar apenas nas palavras da lei a 
solução de qualquer questão jurídica.
– [Regras de completude do ordenamento: 
● o que não é proibido nem obrigatório, é permitido 
(regras primárias); 
● apenas é juridicamente válido aquilo que preencher 
os requisitos impostos pelas regras secundárias.]
● “Congelamento” do significado dos termos da lei 
independentemente das consequências sociais que 
isso possa acarretar (“decisão prévia no escuro”)
 
7 Duas necessidades de um 
sistema jurídico
● (1) Existência de regras claras, cujo conteúdo 
possa servir de guia para a conduta dos 
indivíduos → previsibilidade.
● (2) Margem para a consideração da finalidade 
da regra em situações atípicas, novas, 
excepcionais ou equívocas → raciocínio 
analógico (busca pela semelhança quanto aos 
fins promovidos)
● Variação histórica entre ambos os polos.
 
8 O uso de conceitos jurídicos 
indeterminados 
● PRIMEIRA HIPÓTESE: previsão de variação 
relevante, com delegação da tarefa de criar uma 
regulamentação mais detalhada para uma outra 
autoridade.
● SEGUNDA HIPÓTESE: impossibilidade de 
identificar abstratamente de maneira mais 
detalhada as situações que recaem sob o escopo 
da regra (ex.: “devido cuidado”, “legítima defesa”).
● A razoabilidade como critério de correção da 
aplicação da regra.
 
9 As exceções à regra
● Exceções = casos que se enquadrariam 
perfeitamente nos termos do suporte fático da 
regra; no entanto, a aplicação das 
consequências jurídicas previstas iriam de 
encontro à finalidade da regra ou aos fins do 
ordenamento jurídico como um todo.
● A importância de definir por meio de regras 
gerais certas questões que são em princípio 
indiferentes ou que são distorcidas pela 
generalidade.
 
10 O precedente como 
fonte de regras gerais 
● Elementos:
– fatos materiais;
– ratio decidendi;
– obiter dicta.
● A complexidade de sua utilização:
– ausência de um método único para determinar a 
regra;
– ausência de uma única formulação correta da regra;
– compatível com a atividade criativa dos tribunais:
● interpretação restritiva (distinguishing);
● Interpretação extensiva.
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