Resumo Fundamentos de Direito Público

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RESUMO “FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO” – CARLOS ARI SUNDFELD
Abordar-se-á neste os fundamentos de direito público segundo Carlos Ari Sundfeld, trazendo seus principais apontamentos, conforme sua obra Fundamentos de Direito Público, 3ª edição, editora Malheiros, na qual de maneira didática trouxe esboço sobre o poder político e direito e na segunda parte o direito público. Portanto o presente não refere-se ao posicionamento deste articulador.
Sobre a regulação jurídica do poder político exposto pelo autor calha trazer as seguintes considerações:
È da natureza dos seres humanos viverem em grupos, devido a sua necessidade de compartilhar as coisas. Cada grupo possui um campo de abrangência que cada particularidade do ser humano, trás especificações. Para haver harmonia nesta convivência, os mesmos se organizam através de regras comuns. Para a criação e aplicação destas regras existe o poder.
Da organização do grupo advém o poder, geralmente disciplinador, conforme o autor menciona (SUNDFELD, p. 21) nos casos do patrão sobre os empregados e os diretores do clube sobre os associados.
O Brasil é formado por um grupo de pessoas organizado por regras, denominado de Estado, cujo poder faz submeter seus habitantes. Tal poder é definido como político, que possui peculiaridades em face dos outros poderes existentes, pois este tem a possibilidade de usar a força física contra os infratores das regras; nenhum dos indivíduos pertencentes ao Estado poderá exercer este poder, sendo exclusivo do Estado, nem mesmo outro Estado poderá exercer seu poder frente ao do Brasil, em virtude da soberania.
O detentor do Poder, conforme o autor (SUNDFELD, p. 22), é denominado de Estado Poder, enquanto que seu destinatário chama-se Estado Sociedade, sendo o primeiro formado pelas autoridades administrativas ou agentes públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) e o segundo pelos demais habitantes.
Cumpre ainda dizer que estas regras emanadas pelo Estado com força coercitiva são denominadas de normas jurídicas, sendo estas normas de conduta com caráter sancionatório em caso de desobediência.
O Estado é um ente imaginário, sendo, portanto, uma pessoa jurídica; seus atos são exercidos pelos habitantes que nele são servidores. Por ser pessoa, tem a capacidade de interagir com os demais seres humanos, através do oferecimento de serviços, ou mesmo pelo emprego da força para o cumprimento das normas jurídicas.
As normas jurídicas quando em conjunto formam o Direito, que conforme o autor, se divide em privado e público na qual define:
a) O direito privado é formado pelo conjunto de normas regendo as relações dos indivíduos entre si, dento do Estado sociedade (relações de família, relações dos comerciantes entre si e entre comerciantes e seus clientes, relações entre locador e inquilino, e outras mais).
b) O direito público é formado pelo conjunto de normas que regulam as relações entre Estado e indivíduos (relações Estado servidor, Estado empresa etc) (SUNDFELD, p. 26).
Conclui o autor que o direito público é formado de normas jurídicas que regulam o poder político (SUNDFELD, p. 27).
Sobre a evolução histórica da regulação do poder político exposto pelo autor impende apresentar as seguintes considerações:
Para a compreensão do direito far-se-á necessário um reflexão sobre os aspectos históricos, ideológico ou político que envolviam na época de sua criação.
Mesmo na época dos homens da caverna existiam estruturas do poder, principalmente na disputa pela sobrevivência. Tais disputas fragilizam a análise do poder político devido os instáveis relacionamentos, sempre ocorrendo mudanças nas posições do grupo, que aos poucos foram diminuindo em virtude da fixação em comunidade, mas que ainda não chegavam na criação de um Estado.
O autor (SUNDFELD, p. 31) relembra a Grécia, na qual a cidade formava a unidade política e havia respeito a lei, pois era emanada do poder divino, sendo portanto, sagrada e imutável. Salienta-se ainda que nos julgamentos, a lei grega, permitia tanto a participação das autoridades públicas como os civis. Ainda cabe aduzir que não existiam conflitos ligados ao poder público.
Outro ponto marcante elucidado pelo autor (SUNDFELD, p. 32), é que não existia uma separação especifica na Grécia do poder Executivo e Legislativo.
Encerrando a análise do período da antiguidade chega-se ao período onde houve a distinção teórica entre direito público e privado, realizada pelos romanos, sem, no entanto, haver distinção entre poder político e outros poderes.
Na idade média, considerada época da escuridão, não havia uma clareza na identificação de normas de direitos públicos devido a concentração de poder em mais de uma organização, enfraquecendo assim, a autoridade central.
Já na idade moderna, o aparecimento do absolutismo serviu de estopim para a identificação homogênea das regras de direito público. È a idéia de soberania representada pelo monarca, na qual as ordens eram destinadas aos súditos, sem questionamentos de suas decisões entre outras caracterizações.
Portanto, o poder deveria ser acatado e ilimitado!
Na idade contemporânea, iniciou a criação atual da ciência do direito público, onde além de imposição de normas haveria cumprimento de deveres. Tais idéias são demonstradas, como por exemplo, pela expedição da magna carta da Inglaterra. Neste sentido, surge o conceito de Estado de Direito, na qual age em função de uma ordem jurídica, na qual estabelece limitações para seu poder. 
Sobre o Estado Social e Democrático de Direito exposto pelo autor urge trazer as seguintes considerações:
O Estado de Direito está subordinado ao direito, ou seja, age através de normas pré estabelecidas, conforme elucida o autor:
Adotado este ponto de partida – o Estado de Direito define e respeita, através de normas jurídicas, seja os limites de sua atividade, seja a esfera da liberdade dos indivíduos -, podemos agregar ainda duas idéias, para chegarmos, finalmente, ao conceito que procuramos. (SUNDFELD, p. 39).
Neste estágio verifica-se que a mesma autoridade que aplica a lei, não é a mesma que a cria, além de existir outra autoridade que promove o julgamento através destas leis aplicadas. Para garantir este equilíbrio surge a Constituição que vem regulando todas estas funções. O Estado de Direito é criado e regulado por uma Constituição (SUNDFELD, p. 39).
Para o autor, faz necessário apontar as “pedras de toque” que sustentam as relações entre os indivíduos e o Estado, sendo:
a) a supremacia da Constituição;
b) a separação dos Poderes;
c) a superioridade da lei; e
d) a garantia dos direitos individuais. (SUNDFELD, p. 40).
A supremacia da Constituição vem versar sobre os fundamentos do relacionamento entre indivíduos e Estado. A Constituição encontra-se no topo das regras de um ordenamento jurídico, determinando todas as funções do Estado e seus poderes. Caso exista a criação de regras que vá de encontro a Constituição, são as mesmas consideradas inconstitucionais, e sofrem controle do poder Judiciário. O Poder Constituinte cria a Constituição, sendo o poder originário, não respeitando a limites,, sofrendo influência dos aspectos históricos e filosóficos que permeiam naquela época.
Fato importante a elucidar é a separação de poderes como balizador e divisor do poder político entre órgãos que se auto controlam.
Cada poder exerce uma função, ao Legislativo cabe a criação da lei, ao Executivo aplicar as leis dando contraprestação à sociedade e ao Judiciário, julgar os conflitos. Tais funções são exercidas com independência. Importante salientar é que o Poder Judiciário é o responsável pelo zelo da Ordem Jurídica, impedindo que o próprio Estado à descumpra, evitando assim a tirania. 
A lei passa agora ser vontade da sociedade e não emanada de Deus, portanto, cria um ambiente propicio para fazer funcionar a separação do Poderes.Calha ainda aduzir que neste Estado de Direito, a vontade individual não prevalece sobre o interesse público, possibilitando assim, na construção de um direito público moderno.
Conforme elucida o autor (SUNDFELD, p. 47), a Constituição possui também a função de garantir os direitos individuais, ou seja, que não depende da vontade Estatal, não podendo inclusive ser suprimidos por via legislativa.
O autor, ainda elucida que um Estado de Direito, não necessariamente é um estado Democrático, apresentando a seguinte argumentação: 
Iniciando nossa construção do conceito do Estado democrático – a qual iremos agregando, pouco a pouco, todas as notas que defina as condições suficientes de um Estado do Gênero -, podemos defini-lo como aquele que onde o povo, sendo destinatário do poder político, participa , de modo regular e baseado em sua livre convicção, do exercício desse poder. O mero Estado de Direito decerto controla o poder, e com isso protege os direitos individuais, mas não garante a participação dos destinatários no seu exercício. (SUNDFELD, p. 49).
Lado outro o Estado de Direito vem aderindo os instrumentos democráticos, principalmente, com o maior entendimento sobre a República, sendo os agentes políticos legítimos representantes dos cidadãos. Não obstante, mesmo com este sistema representativo, a Constituição poderia estabelecer instrumentos de participação popular, como ocorreu na Constituição brasileira, através da inserção do plebiscito, e do referendo.
Ponto importante, levantado pelo autor (SUNDFELD, p. 47) é que a Constituição não veio proteger os direitos tão somente individuais, mas também os direitos políticos, que vem proclamar mais liberdades aos cidadãos.
Serviu, ainda, de influência para a inclusão da democracia junto ao Estado de Direito, sendo o denominado respeito às regras do jogo, que consiste na tomada de decisões através de regras preexistentes, não podendo ser invocando a criação de nova lei, para resolver àquele fato.
Pelo exposto, o autor (SUNDFELD, p. 53), sintetiza os elementos do conceito de Estado Democrático de Direito:
a) criado e regulado por uma Constituição;
b) os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres;
c) o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros;
d) a lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos demais Poderes;
e) os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos, podem opô-los ao próprio Estado.
Em termos sintéticos, o Estado Democrático de Direito é a soma e o entrelaçamento de: constitucionalismo, república, participação popular direta, separação de Poderes, legalidade e direitos (individuais e políticos). (SUNDFELD, p. 53).
Pontofinalizando a questão do modo jurídico de ser do Estado brasileiro atual, encontra sustentáculo também no Estado Social. Velava-se antes na pouca interferência do Estado na vida econômica dos indivíduos, mas com o pós guerra e a situação de crise em q ue vivia o Estado, fez com que o mesmo tivesse uma atuação mais ativa, seja como agente econômico seja como mediador de disputa entre poder econômico e miséria.
Para o autor (SUNDFELD, p. 54) o Estado Social visa o desenvolvimento e a realização da justiça social, através da proteção dos direitos sociais, o direito de exigir certas contraprestações positivas do Estado, além da interferência para promover o crescimento econômico através das empresas estatais.
Sobre o sujeito Estado exposto pelo autor calha trazer as seguintes considerações:
O Estado é uma pessoa e por ser pessoa está sujeito a direito e deveres, não correspondendo assim e nenhuma realidade física e material. É pessoa jurídica por ser ficção da lei e do engenho humano, são entes do dever-ser.
Quando se fala em direitos, tem-se em mente que o Estado possui propriedade de prédios públicos, o direito de punir; quando se fala em deveres, remete-se a suas obrigações com os servidores públicos, respeito a liberdade dos indivíduos. 
Ponto importante debatido pelo autor fora o questionamento de quem conferiu direitos e deveres ao Estado, sendo a própria Constituição emanada pelo poder constituinte originário legitimado pelos cidadãos. Portanto trata-se de uma personalidade jurídica constitucional. O autor ainda esclarece que a personalidade jurídica dos indivíduos também está consagrada na Constituição em seu art. 5º (SUNDFELD, p. 66).
Conclui ainda o autor, que se o Estado negasse os direitos individuais estaria negando a Constituição e contundo negaria a si próprio (SUNDFELD, p. 66).
O Estado possui personalidade jurídica de direito público enquanto que as demais sociedades possuem de direito privado, sua diferença é bem elucidada pelo autor: 
A pessoa jurídica de direito público é aquela cuja organização e relação regidos por normas de direito público, enquanto a de direito privado tem sua estrutura e relações com suas semelhantes estabelecidas em normas de direito privado. (SUNDFELD, p. 67).
O Estado possui relações interna e externas, sendo assim a divisão do direito público. O objeto das normas de direito público externo é o relacionamento entre os Estados e por serem soberanos são iguais na órbita jurídica, se relacionando através de tratados. Quem lida perante os outros Estados é a União, não sendo reconhecidos os municípios Estados da Federação e Distrito Federal, com personalidade internacional.
Perante a órbita externa o Estado brasileiro é uno, indivisível, enquanto que na órbita interna ele se divide em múltiplas pessoas jurídicas. Se dividem inicialmente em pessoas políticas e pessoas administrativas, sendo a primeira a que tem a capacidade para legislar (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as segundas com a capacidade para aplicar a lei de ofício, como por exemplo o Banco Central, órgão descentralizado da União. 
Sobre as atividades do Estado explicado pelo autor calha trazer as seguintes considerações:
As normas jurídicas definem as atividades do Estado, podendo haver diferenças de exercício para cada Estado, no entanto, há atividades que são exclusivas como as de coagir, julgar e cobrar tributos e outras que podem ser delegadas, como por exemplo, os serviços sociais da educação, da saúde, instituições financeiras, construção de moradias etc. 
O Estado também pode exercer atividades que de regra seria dos particulares como a exploração da atividade econômica, conforme disciplina o art. 170 parágrafo único combinado com o art. 173, ambos da Constituição, em casos de segurança nacional (fabricação de armamentos) ou relevante interesse coletivo (fabricação de remédios).
De maneira sintetizada, enumerar-se-á as inúmeras atividades que a Constituição e as leis infra constitucionais disciplinam para o Estado exercer, sendo as atividades instrumentais que consistem na captação de recursos financeiros e sua gestão, a escolha dos agentes públicos e a obtenção dos bens indispensáveis ao suporte da atividade do Estado; e as atividades afins que consistem nas atividades de relacionamento com os outros Estados ou com entidades internacionais, o das atividades de controle social (Legislativo e Judiciário) e das atividades de gestão administrativas (serviços públicos, serviços sociais, emissão de moeda e administração cambial).
Sobre o equilíbrio entre autoridade e liberdade exposto pelo autor calha trazer as seguintes considerações:
No Estado existem as pessoas que são os agentes que exercem o poder e os governados, que são os destinatários de tal poder, sendo assim, Estado e indivíduos se relacionam reciprocamente através e direitos e deveres.
Calha aduzir que em um Estado Democrático de Direito, os indivíduos são autênticos titulares do poder político, conforme art. 1º da Constituição. Ladooutro, mesmo sendo titulares, não exercem tal poder, sendo este a função do Estado.
Em virtude disso, faz-se necessário regular de modo equilibrado as relações entre os Estado e indivíduos, feito através do direito público. E para conhecer os limites dos poderes da autoridade do Estado deve-se identificar sua competência e os direitos dos particulares.
A competência é um poder condicionado a fatores, como tempo, modo, os fatos ocorridos e fins, além de ser outorgado pela norma. É um dever para o agente público.
Quanto aos direitos particulares dos indivíduos (propriedade, exploração da atividade econômica, manifestação e expressão), são aqueles assegurados pela ordem jurídica na qual o Estado encontra limite quanto ao exercício de seu poder. 
Neste sentido reflete o autor:
No estado Democrático de Direito somam-se as liberdades nos dois sentidos, o antigo e o moderno: como garantia da participação no exercício do poder e como garantia da segurança nas fruições privadas. (SUNDFELD, p. 105).
Pelo exposto até aqui, o autor induz a pensar a relação jurídica de direito público entre o Estado e os particulares é uma relação equilibrada pela autoridade (supremacia do interesse público sobre o privado) e pelos limites da autoridade (competência e ao respeito dos direitos particulares) (SUNDFELD, p. 105).
Preocupar-se, nas próximas linhas abordar as questões invocadas pelo autor sobre o Direito Público, sendo a segunda parte da obra referenciada.
Sobre o direito e a ciência jurídica explanado pelo autor faz-se necessário tecer as seguintes considerações:
Inicialmente, o autor estabelece diálogos junto a juristas importantes como Kelsen, Engish, Weber, Celso Antonio Bandeira de Melo e Maria Helena Diniz, sobre o mundo do ser e do dever-ser, colocando em cheque o papel do direito e da ciência do direito na vida das pessoas, e quão deveriam fazer parte das mesmas, mas devido a distância dos livros perante a sociedade a cada dia afasta o seu entendimento.
O autor sob a influência de Celso Antonio Bandeira de Melo apresenta a estrutura da norma jurídica sendo composta de hipótese, mandamento e sanção, chegando a conclusão de que a mesmo sendo desrespeitada continua existindo, ela não descreve a realidade, mas diz como ela é, apenas como deve ser (SUNDFELD, p. 116).
Trata ainda do conceito do Direito sob a influência de Ataliba e Kelsen, qual seja o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a conduta humana.
Reflete ainda o autor com o posicionamento de Eros Grau, que o direito não é uma ciência, pois é estudado e descrito, mas sim o objeto de uma ciência. Diz, portanto, Ciência do Direito. Tal ciência inclusive não é normativa.
Após estas reflexões conclui o autor que o direito é composto por normas é prescritivo, produzido por um órgão jurídico, com fim de determinar a validade ou invalidade; enquanto que a ciência jurídica é composta por proposições, é descritiva, produzida por cientistas, e tem a preocupação com a verdade e a falsidade. 
O autor ainda continua o diálogo entre Lourival Vilanova, Agustín Gordilho e Celso Antônio, aduzindo sobre a atividade do profissional do direito na qual deve ser desapegada as convicções próprias para assim poder entender o direito, para que não haja a criação de teorias que nãos sejam úteis e válidas.
Aborda ainda a divisão da ciência em ramos uma vez que mesmo sendo uno e indivisível, tais ramos são criações da ciência jurídica, visando a sistematização e classificação da totalidade das normas jurídicas.
Sobre a dicotomia direito público x direito privado exposto pelo autor faz-se necessário tecer as seguintes considerações:
O autor (SUNDFELD, p. 128) inicia afirmando que tanto o direito público como privado pertencem antes ao mundo das idéias que das normas, depois realiza a distinção de ambos os ramos através de lições de Ulpiano, quando se referiu aos sujeitos (Estados e Particulares), e quanto aos interesses (públicos e privados). 
Ainda quanto a distinção, mas atendo-se ao regime jurídico, verifica-se que a distinção entre direito público e privado está ligada às normas e sobre quais situações elas regulam.
Sobre os princípios no direito, o autor também procurou expor, sendo relevante trazer os seguintes apontamentos:
Os princípios são importantes para o ordenamento jurídico pois colaboram no ato do conhecimento do sistema. Assim, direito público e privado se agrupam em sistemas diferentes em virtude dos princípios que os norteiam.
Segundo o autor, (SUNDFELD, p. 135), os princípios são autênticas normas jurídicas, sendo de hierarquia superior às regras, e devem ser tomadas em consideração para resolver conflitos jurídicos concretos, não podendo haver contrariedade junto aos mesmos.
Os princípios no direito público são novos e encontram-se espalhados em legislações esparsas, quase que desordenados, e em virtude disso, sempre existe a ocorrência de lacunas de lei, principalmente em face das garantias individuais.
Quanto a função dos princípios na interpretação das regras, urge trazer a exposição do autor: 
a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o do princípio. (SUNDFELD, p. 137).
Só o conhecimento das regras não é capaz de dar ao aplicador a maior eficácia de seu emprego, sendo de vital importância o conhecimento dos princípios que nem sempre estão explícitos na lei, no entanto, não deixam de fazer parte do ordenamento jurídico.
Quanto aos princípios gerais do direito público, cumpre aduzir o seguinte:
O autor inicialmente afirma que os princípios gerais identificam e peculiarizam o direito público, sendo para o autor os seguintes: autoridade pública, submissão do Estado à ordem jurídica, função, igualdade das partes perante o Estado, devido processo, publicidade, responsabilidade objetiva, e igualdade das pessoas políticas.
A autoridade pública surge quando o Estado impõe unilateralmente comportamento aos particulares (sentença, ato administrativo, lei) e atribuindo direitos aos particulares por comandos imperativos (autorizações para exercer atividades perigosas, concessão de cidadania brasileira à estrangeiro). O Estado só exerce esta autoridade quando a ordem jurídica autoriza.
A submissão do Estado à ordem jurídica vem prescrever que seus atos devem estar previsto em lei para serem válidos e cumpridos pelos particulares. Quando o Estado age, está cumprindo uma norma, sua obrigação. Faz-se, portanto, necessário visualizar as leis em consonância com a Constituição. Tal princípio encontra guarida em outra princípio, qual seja, o da legalidade.
Quanto a função urge dizer que o Estado a pratica quando exerce a atividade pública regida pelo direito público. Função traduz dever jurídico (SUNDFELD, p. 151).
Sobre a igualdade dos particulares perante o Estado urge dizer que os primeiros encontram essa isonomia perante o legislador e perante a lei, consagrando assim a paridade. Ademais, não se deve olvidar a máxima de se tratar os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades, mas para isso o Estado deve justificar. Para haver igualdade a lei deve estar revestida de generalidade e abstração, baseando, inclusive nas próprias distinções entre as pessoas para lhes conferir direitos e obrigações.
O princípio do devido processo legal, vem consagrar a indispensabilidade à produção ou execução dos atos estatais; sendo a garantia dos particulares frente ao Estado; sendo no Legislativo, quando o Estado legisla respeitando regras, quorum, tempo;no Judiciário pelo principio do juiz natural, contraditório e ampla defesa, etc; assim como na esfera administrativa, que não haverá encerramento do procedimento sem antes oportunizar a parte a sua defesa.
Já o princípio da publicidade vem prescrever que tudo perante o estado está voltado para o Exterior, sempre visando proteger o interesse público; não se fala aqui em tão somente a divulgação das atividades do Estado, mas também de forma diáfana conforme elucida o autor (SUNDFELD, p. 1165). 
Quanto a responsabilidade objetiva o autor externa que o Estado será responsável pela sua ação ou inação que vierem a prejudicar outrem, independente de culpa. Falando-se de ação, tem-se em mente observa-se o dano e o nexo de causalidade; lado outro, sendo de omissão, deve estar incutido que deva existir uma norma que determina uma norma que o Estado não cumpriu.
Pontofinalizando, sobre a igualdade das pessoas políticas convém retratar que não existe hierarquia entre os entes do Estado, (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), estando a criação de suas leis todas no mesmo patamar, e abaixo da Constituição.	Comment by Mozart Mendes: Direito Público regula as situações do Estado-indivíduo e o Direito Privado as relações Indivíduo-indivíduo.