Direito Constitucional - 4º Bimestre

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Direito Constitucional – 4º Bimestre
Direitos Fundamentais
 Classificação dos Direitos Humanos
1ª Geração:
Foi à Carta Magna quem trouxe as primeiras raízes do direito que conhecemos hoje. A Revolução Francesa foi o marco inicial; tanto a revolução quanto a carta são contra o totalitarismo do rei do governante. Foi a Revolução que trouxe ascensão a classe do proletariado – é essa classe que deseja ter a liberdade econômica. 
	Consequência: a) a propriedade vira algo absoluto e b) surge o proletariado e consequentemente a exploração do mesmo. 
2ª Geração:
Marcada pela Constituição Mexicana e pelo Tratado de Versalhes – foram essas duas cartas que trouxeram as raízes da OIT. A OIT trata de direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no inicio do século que tratam assuntos relacionados ao trabalho e o seguro social, ou seja, direitos coletivos. A reconstrução da Alemanha foi o que impulsionou os primeiros passos da OIT.
3ª Geração:
Após as bombas de Hiroshima e Nagasaki, começaram a acontecer às primeiras comissões para se preservar os bens naturais. Todos são destinatários desses direitos – nasce o direito coletivo. São direitos de solidariedade ou fraternidade; referem-se à defesa dos direitos de grupos menos determináveis de pessoas, sendo que entre elas não há vinculo jurídico ou fático, mas estreito. Ex: meio ambiente.
4ª Geração:
Nasce o Estado soberano. Ocorre quando uma nação se sobrepõe a outra para salvar a nação daquele próprio país. Exemplo: o ataque dos EUA contra o Iraque.
No Brasil
Na Constituição de 1824 (D. Pedro I) – teve por base a Revolução Francesa; não passou de uma declaração, pois não houve remédio constitucional, não obrigava o Estado a nada, era apenas uma declaração.
Constituição de 1894 – trouxe o ‘Habeas Corpus’; instrumento esse que protege uma liberdade especifica; é a primeira vez que se ouve falar em uma proteção que o cidadão tem contra o Estado; ainda nessa época Rui Barbosa defendeu ainda ‘ A teoria do Habeas Corpus Brasileiro’ que deu abertura para a criação do mandato de segurança.
2ª Geração: o mandato de segurança tem uma função residual; tudo que não tinha ligação com o ‘Habeas Corpus’ era considerado mandato de segurança. Surge a ação popular. Logo após houve o golpe de 37, que fechou o governo; os direitos não tinha efetividade, pois o poder ficava concentrado nas mãos de Getulio Vargas. Apenas em 1946 os direitos foram devolvidos e passaram a ter efetividade.
Constituição de 64 a 69 – todos os direitos expressos na constituição são tangenciados pela segurança nacional; surgiu os Atos Institucionais que são ordens paralelas a constituição; com a emenda 1/69 morre o Habeas Corpus.
3ª Geração: antes da constituição de 88 já havia a proteção infraconstitucional, mas não havia instrumentos aptos para essa proteção. A lei 7347/85 disciplinou a Ação Civil Pública; instrumento esse que tem abrangência para brigar pelos direitos contra o Estado. O artigo 29 III é a única menção que a Constituição Federal faz sobre esse instrumento, mas é suficiente para legitimar o MP privativamente. A quarta geração não está disposta na constituição de 88, estão expressas apenas expressas em leis infraconstitucionais, como a lei da Biossegurança.
Sistema da Constituição de 1988
As proteções dos direitos fundamentais estão dispostas no art. 5º; esses são direitos fundamentais expressos. O artigo 5º fornece instrumentos para proteção e esses direitos e garantias se voltam contra a administração pública.
Os parágrafos 2º e 3º tratam de “Princípios Decorrentes do Regime” e adotados pela Constituição, ou seja, os 78 incisos do artigo supramencionado não excluem outros Direitos Fundamentais espalhados pela Constituição. O artigo 150 da Constituição Federal limita o poder do Estado de tributar; é um direito fundamental, mesmo sem estar no artigo 5º, podemos concluir, portanto que se sua natureza tem a mesma proteção de um direito fundamental, assim serão considerados.
		
Tratado Internacional Lei Ordinária
	 Direitos Humanos entram na Constituição 
EC 45/04: define que os todos os Direitos Humanos, após a emenda constitucional 45/04, tem que passar pelo mesmo tratamento de aprovação da emenda constitucional. Os direitos anteriores a esta emenda não tiveram mudança. 
Consequência: o que era materialmente constitucional passa a ser formalmente constitucional.
Direitos Humanos Expressos
	Bens invioláveis
Direito a vida
Proibi trabalhos forçados e desumanos; proibi a pena de morte; proibi a tortura e a prisão perpetua. 
Todos têm direito a vida, quem tem ou não direitos políticos;
Todos são iguais perante a lei = principio da isonomia;
Se voltam para brasileiros natos ou naturalizados;
Os estrangeiros residentes no país ou a qualquer título esteja em território nacional tem a garantia desses direitos. Os direitos fundamentais serão sempre interpretados de forma extensiva de forma mais alargada pra sociedade e menos para o governo.
IMPORTANTE:
Não existe bem jurídico absoluto, o direito a vida pode ser violado no caso de guerra, a única possibilidade da existência da pena de morte;
Não há ordens de valores, como a propriedade muitas vezes acaba sendo mais valorizado que a vida;
Confronto entre os bens jurídicos; segue o principio da proporcionalidade quando esses bens jurídicos se chocam. 
A Constituição Federal definiu o inicio nem o fim da vida, mas existem analogias em que é possível quebrar essa omissão da Constituição. O STF já homologou decisões que, por exemplo, permitem o aborto do nascituro anencefálico, justificando-se pela falta de função cerebral, que impossibilita a vida. A decisão do STF não é inconstitucional, portanto.
Impede-se, além disso, a disponibilidade da vida, mas não a disponibilidade do corpo, quando se trata, por exemplo, de tatuagens. Mas quando se trata de venda da mesma, como a barriga de aluguel, a lei proíbe. 
Direitos de igualdade:
Baseia-se na isonomia: que é a igualdade de um para outro diante as leis;
Igualdade formal: 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e ;obrigações, nos termos desta Constituição;
Sobre a discriminação, a Constituição define, no mesmo artigo:
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
	O artigo abrange qualquer forma de discriminação; até a Constituição de 1988 o racismo, por exemplo, era contravenção penal; após 1988 o constituinte decidiu determinar o crime como imprescritível. A consequência disso é que, hoje em dia, muitos delegados ou até mesmo o MP, enquadram a discriminação racial em outro dispositivo legal, mais brando, que é a injúria caluniosa, não dando assim, efetividade ao dispositivo da constituição. 
Direito a Segurança
Trata-se de segurança jurídica; pretende-se defender as relações jurídicas para que não sofram alterações coisas julgadas e direito adquirido, por exemplo. A justiça somente produzirá efeitos para frente e nunca para trás.
Quanto a seu alcance a CF determina que nem emendas constitucionais podem alterar a segurança jurídica. 
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termosda lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Matéria Penal:
Não haverá juiz de exceção, o juiz obrigatoriamente será natural;
In dubio pro réu (XXXVII a XLVII);
A pena será sempre pessoal;
Proibição da pena de morte;
Proibição da perpetuidade; 
Proibição da pena de banimento – refere-se a perca de nacionalidade;
Proibição de penas cruéis;
Haverá estabelecimentos prisionais diferentes para cada tipo de idade, sexo e periculosidade do infrator;
O sistema prisional não deve afetar a integridade física e moral do prisioneiro;
A infratora grávida terá garantido o direito de amamentar o seu filho;
EC 45 §4º - Trata do Tribunal Penal Internacional: o brasileiro, se cometer crime fora do país, será julgado no país em que houver a infração – o dispositivo transgride o preceito da extradição. 
Domicilio: eficácia contida; o preceito é desrespeitado no subúrbio. 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
É assegurado pelo artigo supramencionado o devido processo legal e a ampla defesa; o preceito força o juiz a receber a minha ação e dar o seu devido andamento; não se pode impor limitações para acessar o judiciário. P.ex.: protocolo um requerimento com aviso de recebimento e, se, eu não tiver acesso a justiça ou a resposta do meu requerimento, tenho o direito de interpelar um mandato de injunção, pois a falta de resposta tem caráter omissivo e fere o direito de petição.
Direito a Propriedade
O direito a propriedade deixa de ser intangível e passa a ser flexível – a propriedade tem que atingir sua função social;
Propriedade imaterial: se refere a propriedade artística, literal e cientifica – tem prazo determinado para cair em domínio publico;
Direito a imagem: trata-se da imagem da pessoa e da voz. Toda vez, por exemplo, que aquela imagem é retransmitida o ator ganha sobre a retransmissão da sua imagem ou voz; importante ressaltar que somente após dez minutos de imagem temos esse direito adquirido. Marcas e patentes estão sujeitos a função social e sua utilidade pública. 
Direito Hereditário: ligado à transmissão de herança (inc. XXXI e XXX) – a territorialidade tem limitação dentro do país, entretanto, se a lei estrangeira for mais benéfica, posso utilizar a lei estrangeira. P.ex. : eu recebo um imóvel em Portugal por herança do meu pai. Se a lei de lá, me dá a liberdade de ficar com o imóvel sem pagar impostos, e a lei brasileira dispõe o contrário, posso optar pela lei portuguesa;
Ações Coletivas:
Direitos Difusos: não tem identificado o seu usuário; não há como individualizar as partes, toda sociedade é parte ativa desse tipo de direito. Ex: Meio Ambiente
AÇÃO
BENEFICIA A TODOS
Direitos Individuais: se esgota no âmbito da pessoa de forma individualizada; se esgota quando me volta a parte contraria;
Homogênios: são identificáveis, entretanto a origem emana de um todo. Exemplo: há uma lagoa poluída, que me impede de pescar, atividade da qual tiro meu sustento. O prejuízo direto é do pescador, mas o direito de um ambiente limpo é de todos. Então, podemos concluir que o direito do pescador, parte de um direito geral para um prejuízo especifico; e que, em comparação, o direito individual atinge somente o particular e o homogênio atinge o geral.
Direitos coletivos: são direitos em que o destinatário é um grupo de pessoas determinado ou determinável. São direitos intransmissíveis e insuscetíveis de renúncia e indivisíveis quanto ao seu objeto. Exemplo: recall de um veiculo; se o consumidor se negar a fazer o recall o dano é solidário, não pode a empresa automobilística se ausentar da culpa. 
 Preceitos das ações coletivas:
Visa evitar o que há se denominou de “banalização do conflito no plano individual”. Muitas vezes as pessoas se sentem desestimuladas a defender os seus direitos pelo ônus excessivo gerado. Entretanto, a constituição deu incentivo à utilização de entidades associativas para defender um ponto em comum, como, por exemplo, o GRAAC. 
Art.5º XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
A CF legitima, ainda, os sindicatos para a defesa de direitos coletivos e individuais da classe representada. 
Art. 8º III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Legitima o MP; promove a ação civil publica e o inquérito civil público (privativo);
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Mandato de Segurança
Legitimados:
Partido político com representação no Congresso Nacional;
Organização Sindical, entidade de classe ou associação;
Objeto:
A defesa dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos.
Pode ser impetrado de forma preventiva ou reformatória;
Voltado contra ato de autoridade com ilegalidade – ou seja, sem que a lei determine aquele ato - ou abuso de poder – embora exista a lei, a autoridade ultrapassa o limite da lei. 
Instrumentos individuais de controle jurisdicional de atos estatais.
Protege liberdades individuais;
São ações contra o Estado;
Sempre teremos a presença do MP funcionando como fiscal da lei.
Habeas Corpus
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Objeto: a liberdade de locomoção; liberdade de ir e vir;
É o direito de se voltar contra o sistema em caso de prisão considerada como ilegal ou feita com abuso de poder;
A legitimação ativa (unicamente da pessoa física) é ampla; não exige capacidade de estar em juízo;
O juiz pode impetrar um Habeas Corpus de oficio;
O Habeas Corpus ainda pode ser preventivo (ou seja, se tiver alguma desconfiança de que seu direito de ir e vir será ameaçado poderão de imediato, impetrar um Habeas Corpus como uma carta coringa, a fim de garantir seu direito; outra função é o trancamento de inquéritos ou ações manifestamente improcedentes, mesmo que destes não resulte qualquer ameaça à liberdade da pessoa), ou ainda ser repressivo liberatório (impetro um Habeas Corpus após a prisão);
Comporta a concessão liminar;
Legitimação passiva – a autoridade pública; não posso pular etapas, portanto não posso impetrar um HC direto no TJ sem antes passar pela 1ª instancia;
Imune de custas;
Procedimento igual ao mandado de segurança – o julgamento do HC é mais rápido;
Mandato de Segurança
Desenvolvido por Rui Barbosa – evolui a partir do HC;
Tem caráter residual;
Volta-se contra ato omissivo – ocorre quando solicito uma providencia e o Estado não a responde
Assim como o HC pode ser medida preventiva. Entretanto, para impetrar de forma preventiva, precisa provar para o juiz que ainda não recebi, mas me enquadro naquela situação. P.ex. um imposto que é tributado inconstitucionalmente, que ainda está emvacatio legis, mas que eu sei, que quando estiver em vigência, vai me afetar. Sobre esse imposto, portanto, posso impetrar o mandado de segurança. 
Tem prazo de 120 dias do ato inconstitucional para impetrar mandado de segurança;
Direito liquido e certo – não há fase probatória; os fatos eu consigo demonstrar apenas na inicial, e o juiz apenas tem que dar a qualificação jurídica dos fatos; se houver fase probatória não há o que se falar de direito líquido e certo;
Cabe tanto para pessoa física quanto para a pessoa jurídica;
Legitimação passiva: da autoridade pública ou do particular no exercício da função pública; posso, portanto, impetrar contra instituição privada que exerce representação estatal. P.ex.: faculdade particular que se nega a entregar histórico escolar de um aluno.
Requisitos essenciais: “fumus boni iuris” e “periculum in mora” - é a expressão latina que significa sinal de bom direito ou aparência de bom direito. Para o direito brasileiro, é o receio que a demora da decisão judicial cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado. Isso frustraria por completo a apreciação ou execução da ação principal. Portanto, juntamente com o fumus boni iuris, o periculum in mora é requisito indispensável para a proposição de medidas com caráter urgente (medidas cautelares, antecipação de tutela).
Circunstancias que não permitem mandado:
Contra decisão judicial que tenha recurso especifico; 
Contra decisão administrativa com efeito suspensivo;
Contra decisão transitada em julgado.
Petição Inicial
1. Despacho Liminar
2. Notificação de autoridade
3.
Informações
4. Parecer do MP
5. Sentença
Não há mais participação do autor;
Não há mais produção de provas durante o processo
Mandado de segurança é formal; preciso seguir rigorosamente os procedimentos elencados no CPC; diferente do HC é preciso elencar um advogado e pagar as custas processuais.
Mandato de Injunção:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Visa combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, a omissão legislativa, por exemplo, é uma modalidade de lesão a direitos. 
Os não concretistas são contra a legislação do judiciário;
1ª Teoria – A sentença tem força de lei, a partir de um prazo– aplica-se somente para o impetrante;
2ª Teoria - De imediato a sentença tem força de lei – reconhecido apenas para o impetrante;
3ª Teoria – de imediato vira lei para todos – não se aplica para o direito brasileiro
O juiz reconhece o direito em qualquer das três correntes, mas somente a primeira e a segunda são aplicadas.
Legitimado ativo: sujeito lesado ou ameaçado – tenho que demonstrar o direito concretamente ameaçado;
Resolve a questão da falta de lei.
Habeas Data
Função/Bem tutelado: informações sobre a própria pessoa; direito de ratificação de dados da própria pessoa; de início, só serve para eu ter acesso das minhas próprias informações. Em meados dos anos 90 o Habeas Data foi usado para que as pessoas tenham acesso aos dados restritivos do nome – posso ainda, contestar esses dados protestados, atualizar os dados e eliminar registros (para eliminar registros, perco o direito de comprar a prazo).
Para pedir indenização, não posso utilizar o Habeas Data;
Regulamentação na lei 9507/97;
É necessário primeiro requerer extra judicialmente o reconhecimento, retificação ou aditamento das informações;
É necessário, também, provar a recusa da resposta ou a falta da mesma da entidade pública para requerer o Habeas Data;
Petição Inicial
1. Prova do Pedido
2. Informações da autoridade em 10 dias
3. Parecer do MP
4. Sentença
5. Recurso com efeito devolutivo – sem efeito suspensivo
Ação Popular – instrumento coletivo
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Requisitos subjetivos para a sua propositura:
Ser cidadão – é documento necessário para a inicial; existem três correntes sobre o que é ser cidadão:
Pessoa física ou jurídica que detenha os direitos políticos. Essa teoria tem relação com a proteção de um todo;
Acepção sociológica: é o brasileiro ou estrangeiro residente no país, não tendo como requisito a posse dos meus direitos políticos;
A ampliação do direito popular: por ser um exercício de soberania é preciso provar que detenho a posse dos meus direitos políticos. Exceção: o direito ambiental, não está relacionado com direitos políticos, e é o único direito cabível de ação popular mesmo sem ter direitos políticos. É a teoria que prevalece no direito brasileiro.
I. Ato lesivo ao patrimônio público – necessário à posse dos direitos políticos.
II. Moralidade administrativa – necessário à posse dos direitos políticos;
III. Meio Ambiente – não preciso ter à posse dos direitos políticos;
IV. Patrimônio histórico e ambiental - não preciso ter à posse dos direitos políticos
Assuntos passíveis de ação popular
Legitimados: não cabe a pessoa jurídica;
Legitimação passiva: podem figurar como réus na ação popular, pessoas jurídicas, públicas ou privadas, pessoas físicas, enfim todos aqueles que foram responsáveis pelo dano ou que obtiveram algum benefício com a lesão ao patrimônio público.
Pode ser uma ação usada politicamente; os direitos políticos do administrador ficam suspensos até a contestação do mesmo;
Não há desistência, se houver desistência o juiz solta um edital a procura de possíveis interessados na ação, se não houver interessados, o MP toma conta dessa posição.
Se a ação for utilizada de má-fé, o autor paga multa.
AÇÃO POPULAR
Polo ativo: pessoas físicas em prol da coletividade.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Polo ativo: pessoas jurídicas de direito público (no caso de associações), MP, entes federativos = efeito 
erga 
omnes
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 RITO ORDINÁRIO
	Direito Constitucional |Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – novembro de 12
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