Introdução ao Direito 1- Unidade III- O Direito e os demais Intrumentos de Constrole Social

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UNIVERSIDADE DA AMAZÔNIA – UNAMA
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - ICJ
INTRODUÇÃO AO DIREITO I
PROFESSOR: Antônio EMÍLIO de Carvalho NOBRE
Unidade III - O Direito e os Demais Instrumentos de Controle Social
3.1. O Direito como instrumento de controle social
Diversamente dos outros instrumentos de controle social, o Direito não apenas aconselha, mas tem efetividade (na coação) para fazer valer suas regras.
Valores de existência – são considerados como os valores que existem dentro da sociedade apenas em decorrência dos mandamentos jurídicos. Para Paulo Nader, se a socialização ocorresse apenas pela vontade das normas jurídicas, a convivência não existiria como um valor em si mesma, pois estaria restringida a simples meio.
Limites do legislador: não extrapolar os limites para se manter sempre dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao Direito: segurança através dos princípios de justiça.
Instrumento de absoluto domínio versus instrumento de libertação
Considerações:
- o Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social;
- a Moral, Religião e Regras de Trato Social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade;
- o Direito é o que possui maior pretensão de efetividade, pois não se limita a descrever os modelos de conduta social;
- o Direito tem a força = coação;
- o mundo primitivo não distinguiu as diversas espécies de ordenamento sociais;
- o Direito absolvia questões própria da Moral e da Religião;
- somente a partir da Antigüidade Clássica, segundo José Mendes (em Ensaios de Filosofia do Direito – 1903) começa-se a cogitar das diferenciações;
- o jurista e o legislador do Sec. XXI não podem confundir as diversas esferas normativas;
- toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual;
por isso, o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao Direito: segurança através dos princípios de Justiça.
CRÍTICAS:
- é indispensável que se demarque o território do “Jus”; do contrário, o Direito seria um instrumento de absoluto domínio em vez de meio de libertação;
- se não houvesse um raio de ação como limite do Direito, além do qual é ilegítimo dispor;
- Se todo e qualquer comportamento ou atitude tivesse que seguir os parâmetros da Lei, o homem seria um Robot.
3.2 - Normas Éticas e Normas Técnicas
Ética: (Aurélio): estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto.
Ética: é a ciência ou teoria geral dos comportamentos, não só valiosos, mas obrigatórios. A noção de bem e mal, de certo e errado estão sempre presentes nas normas éticas.
As normas éticas são um fim em si mesmo e determinam o agir social.
As chamadas normas técnicas se referem ao fazer como de cada ciência. Existem sempre determinados procedimentos a serem seguidos para se alcançar o resultado pretendido. Nas ciências exatas a experimentação e as fórmulas que existem para resolver problemas e equacioná-los são exemplos de como fazer.
Na Ciência Jurídica existem, por exemplo, certos caminhos para serem trilhados a fim de que a Lei seja elaborada de forma correta, para que obtenha vigência e validade. Assim, dentro do processo de elaboração legislativa, deve haver sempre determinadas fases que fazem parte intrínseca desse processo e sem as quais não se alcançará o objetivo final.
Já as normas técnicas apenas indicam fórmulas do fazer e são apenas meios que irão capacitar o homem a atingir resultados. Essas são neutras em relação a valores, pois tanto podem ser empregadas para o bem como para o mal.
3.2.1 – Normas éticas:
- são aquelas ditadas pelo Direito, Moral, Religião e Regras de Trato Social;
- determinam o agir social;
- sua vivência já constitui um fim;
3.2.2 – Normas Técnicas:
- indicam formulas do fazer;
- são meios que irão capacitar o homem a atingir resultados;
- não constituem deveres;
- porém, possuem caráter de imposição àqueles que desejarem obter determinados fins;
- são neutras em relação a valores;
- podem ser empregadas para o bem ou para o mal.
Acerca das Normas Técnicas:
Santo Tomás de Aquino: “certa ordenação da razão acerca de como, por quais meios, os atos humanos chegam a seu fim devido”
3.3 DIREITO E RELIGIÃO:
3.3.1 – Aspecto Histórico:
- desde as épocas mais remotas, a religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas;
- a fé supria a falta do conhecimento científico;
- as tragédias representam os castigos de Deus;
- a fartura, o prêmio divino;
- o Direito era considerado como expressão da vontade divina;
- os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos;
- Moisés, pela versão bíblica, recebeu das mãos de Deus no Monte Sinai, o famoso Decálogo;
- o Código de Hamurabi (2000 a.C.), esculpido em pedra, mostra o Deus Schamasch entregando-o ao Imperador Mesopotâmico;
- Idade Média:
 Deus interfere na Justiça;
As decisões ficaram condicionadas a um jogo de sorte e azar;
- Sec. XVII, através de Hugo Grócio;
- ocorre a laicização do Direito;
- é a ideia de desvincular o Direito Natural de Deus;
P/ Grócio: “O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”.
- Sec. XVIII - França:
- cresce o movimento de separação entre o Direito e a Religião, nos anos que antecederam a Revolução Francesa;
- vários institutos jurídicos se desvincularam da Religião, tais quais: a assistência pública, o ensino; o estado civil, etc;
- hoje, os povos adiantados separam o Estado da Igreja, ficando cada qual com o seu ordenamento próprio;
- alguns sistemas jurídicos, entretanto, continuam a ser regidos por livros religiosos; Ex. os muçulmanos;
- em 1979, o Irã restabelece o Alcorão – livro da seita Islâmica, para disciplinar o povo;
3.3.2 – Convergência e Peculiaridades:
- um sistema religioso define o caminho a ser percorrido pelos homens;
- estabelece uma escala de valores a serem cultivados e, em razão deles, dispõe sobre a conduta humana;
- busca o bem;
- assim, a Religião é “um dos mais poderosos meios de controle social de que dispõe a sociedade;
- o maior ponto de convergência entre o Direito e a Religião diz respeito à vivência do bem;
- o valor Justiça = Ordenamento Jurídico mais Religião
- Diferenças estruturais entre o Direito e a Religião, na concepção de Legaz Y Lacanbra ( Filosofia del Derecho, Barcelona – 1961)
1ª A alteridade – essencial ao Direito, mas não necessária à Religião - ex. Robinson Crusoé – homo-religiosus. Esse personagem se achava fora do império das leis, mas estaria subordinado às normas de sua religião.
2ª A meta – para o Direito, a segurança; enquanto para religião esta é inatingível, uma vez que ao descrever o mistério da vida e da eternidade, a religião revela a fraqueza e a insegurança humana.
Crítica :
- a segurança procurada pelo Direito nada tem a ver com a segurança questionada pela Religião;
- a segurança jurídica se alcança a partir da certeza ordenadora, enquanto que a religiosa se refere às questões transcendentais.
3.4- Direito e Moral:
3.4.1- Generalidades:
- são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam;
- não obstante cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses processos, evitando-se colocar um abismo entre ambos;
- o Direito é fortemente influenciado pela Moral;
p/del Vecchio: “Direito e Moral são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”.
3.4.2 – A Noção da Moral:
- identifica-se com a noção de BEM, que constituio seu valor;
- as teorias e discussões filosóficas que se desenvolvem em seu âmbito giram em torno do conceito de BEM;
- existem duas correntes na antiga Grécia que definiam o BEM:
o estoicismo: p/ quem o BEM consistia no desprendimento, na resignação, em saber suportar serenamente o sofrimento, pois a virtude se revela como a única fonte da felicidade; “ZENÃO DE CÍTIO”
o epicurismo: p/quem o BEM tinha a ideia de prazer, não um prazer desordenado, mas concebido dentro de uma escala de importância. “EPÍCURO”
hoje, o BEM é tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral (significa a plena realização do homem) e integrada (o condicionamento a idêntico interesse do próximo);
dentro dessa concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um BEM, desde que não comprometam o desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade;
assim, é através da ideia matriz de bem, que organizam-se os sistemas éticos, deduzem-se princípios e chegam-se às normas morais, que vão orientar as consciências humanas em suas atitudes.
3.4.3- Setores da Moral:
3.4.3.1- Moral natural:
- não resulta de uma convenção humana;
- consiste na ideia de BEM captada diretamente na fonte natureza, isto é, na ordem que envolve, a um só tempo, a vida humana e os objetos naturais;
- toma por base não o que há de peculiar a um povo, mas o que há de permanente no gênero humano;
- corresponde a ideia de BEM que não varia no tempo e no espaço e que deve servir de critério à Moral positiva.
3.4.3.2- Moral positiva:
se revela dentro de uma dimensão histórica, como a interpretação que o homem, de um determinado lugar e época, faz em relação ao BEM;
possui três esferas distintas: a) Moral autônoma; b) Ética superior dos sistemas religiosos; c) Moral social. Qualquer referência sobre a Moral deve, forçosamente, particularizar a esfera correspondente, pois a não diferenciação pode conduzir a qualificações falsas.
Moral autônoma:
corresponde à noção de bem particular a cada consciência;
o homem atua como legislador à sua própria conduta;
a consciência individual é o centro da Moral autônoma, com base na experiência pessoal, elege o dever-ser a que se obriga;
exige vontade livre, isenta de qualquer condicionamento.
Ética superior dos sistemas religiosos:
consiste nas noções fundamentais sobre o BEM, que as seitas religiosas consagram e transmitem a seus seguidores;
ao aderir ou confirmar a fé por determinada Religião, a consciência age em estado de liberdade, com autonomia da vontade;
é heterônoma, isto é, os preceitos conflitantes serão acatados não com vontade própria, mas em obediência à crença em uma força superior.
A Moral social:
constitui um conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta a conduta do indivíduo;
cada pessoa procura agir em conformidade com as exigências da Moral social, na certeza que seus atos serão julgados à luz desses princípios;
os critérios éticos não nascem, pois, de uma determinada consciência individual;
na medida que a Moral autônoma não coincide com a Moral social, esta assume um caráter heterônomo e impõe aos indivíduos uma norma de agir não elaborada por sua própria consciência.
3.4.4- O Paralelo entre a Moral e o Direito:
3.4.4.1. Grécia e Roma:
- a Filosofia do Direito surgiu na Grécia antiga;
- apesar disso, é opinião corrente entre os expositores da matéria, que os gregos não chegaram a distinguir, na teoria e na prática, as duas ordens normativas;
- o Estado grego não se limitava a dispor a respeito dos problemas sociais;
- preocupava-se em desenvolver uma função educativa, interferindo nos assuntos particulares das pessoas;
- Não havia nascido ainda, a noção acerca dos direitos humanos fundamentais;
- os gregos distinguiram a Ordem Religiosa da Ordem Moral;
- ao espírito especulativo e teórico dos gregos correspondeu a índole pragmática dos romanos;
- Roma foi a origem da Ciência do Direito;
- foi onde se formou o primeiro grande sistema jurídico, representado pelo CORPUS JURIS CIVILIS – ano 533 d.C.;
- essa primeira codificação do Direito, foi o primeiro passo para situar os fenômenos jurídicos distintamente do plano Moral;
- Celso: “direito é a arte do bom e do justo” – bom = Moral;
- Institutas de Justiniano: “viver honestamente (possui caráter puramente moral), não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu”, são consideradas como a definição romana de Direito?;
- p/Paulo: “nem tudo que é lícito é honesto”, aqui, apesar de não expressar qualquer critério diferenciador, é inegável que o autor fez uma referência às esferas do Direito e da Moral.
3.4.4.2- Critérios diferenciadores entre Direito e Moral formulados por Tomásio, Kant e Fichte:
- o Império Romano desaparece;
- a Europa entra em fase de declínio cultural;
- durante um longo período da Idade Média, o Direito não se destinguiu da Moral e da Religião;
1º Critério:
- 1.705 - Cristiano Tomásio (jurista e filósofo alemão) - Fundamenta Juris Naturae et Gentium:
pretendeu limitar a área do Direito ao foro externo das pessoas;
o foro interno, ficaria reservado à Moral (consciência);
Crítica: se em linhas gerais os dois processos normativos assim se caracterizam, em muitas situações vemos o Direito interessar-se pelo animus da ação, pelo elemento vontade, como no Dir. Penal, onde a intenção do agente é de suma relevância à configuração do delito; a Moral, por outro lado, não se satisfaz apenas com a boa intenção, pois exige a prática do bem,
2º Critério:
- Emmanuel Kant:
p/ o filósofo de Koenigsberg, uma conduta se põe de acordo com a Moral, quando tem por motivação, unicamente, o respeito ao dever, o amor ao bem;
quanto ao Direito, este não tem de se preocupar com os motivos que determinam a conduta, senão com os seus aspectos exteriores.
máximas de Kant:
em relação à Moral: “aja de tal maneira que a máxima de teus atos possa valer como princípio de legislação universal”;
em relação ao Direito: “procede exteriormente de tal modo que o livre uso de teu arbítrio possa coexistir com o arbítrio dos demais, segundo uma lei universal de liberdade” (fundamento do Direito).
3º Critério:
- Fichte:
exagerou a distinção kantiana, colocando distâncias que se afiguram como verdadeiro abismo entre o Direito e a Moral;
o Direito permite situações que a Moral não concorda;
Ex.: um credor pode levar o seu devedor ao estado de pobreza e miséria.
	
3.4.4.3- Modernos Critérios de Distinção:
1º Critério: Distinções de Ordem Formal:
a- A Determinação do Direito e a Forma não Concreta da Moral:
enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida, que especificam a fórmula do agir,
a Moral, em suas três esferas (Moral positiva: 1º- Moral autônoma; 2º- Ética superior dos sistemas religiosos; 3º- Moral social), estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizações.
b- A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral:
as normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo de outrem;
assim, a cada direito corresponde um dever;
é bilateral;
a Moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas; é unilateral.
pela Moral, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem.
OBS: na característica apontada do Direito, Miguel Reale prefere denominar bilateralidade atributiva, pois assinala a bilateralidade como característica da Moral.
c- Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral:
isso significa dizer modernamente, seguindo o raciocínio dos três critérios anteriores, que:
1º- o Direito se caracteriza pela exterioridade, isto é, cuida das ações humanas em primeiroplano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente;
2º- a Moral se caracteriza pela interioridade, isto é, se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos apenas como meio de aferir a intencionalidade.
d- Autonomia e Heteronomia:
autonomia, querer espontâneo, um dos caracteres da Moral;
porém, somente à Moral autônoma e à Ética superior, porque no que tange a Moral social, diante do conjunto de exigências morais que a sociedade formula a seus membros, o agente se sente compelido a seguir os mandamentos, não havendo espontaneidade, assim, a Moral social, portanto, não é autônoma.
o Direito possui heteronomia, que quer dizer sujeição ao querer alheio;
as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários;
a regra jurídica não nasce na consciência individual, mas no seio da sociedade.
e- Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral:
apenas o Direito é coercível, ou seja capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos;
a Moral, por seu lado é incoercível, mas intimidativa.
2º Critério: Distinções Quanto ao Conteúdo:
O Significado de Ordem do Direito e o Sentido de Aperfeiçoamento da Moral:
limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais;
a Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano;
estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e, segundo a Ética superior, para com Deus;
o BEM deve ser vivido em todas as direções.
Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético”:
b.1- A teoria dos círculos concêntricos:
1748-1832 - Jeremy Bentham (jurisconsulto e filósofo inglês), concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos;
a ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral, assim , o campo da Moral é mais amplo da que o do Direito; e o Direito se subordina à Moral.
desenhar os círculos =
b.2- A teoria dos círculos secantes:
p/ Du Pasquier, a representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas as dos círculos secantes;
assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente;
Ex. de uma faixa comum de competência: a assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral.
Desenhar os círculos =
b.3- A visão kelseniana:
ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes;
para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais.
Desenhar os círculos =
b.4- A teoria do “mínimo ético”:
desenvolvida por Jellinek (alemão), consiste que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade;
estaria o Direito implantado, por inteiro, nos domínios da Moral = círculos concêntricos;
ressalte-se que o Direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, assim não deve ser uma cópia do amplo campo da Moral.
3.5 – O Direito e as Regras de Trato Social:
3.5.1- Conceito das Regras de Trato Social:
desempenham a função de amortecedores do convívio social,
as RTS são também chamadas: Convencionalismo Social e Uso Sociais,
CONCEITO: As Regras de Trato Social são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade,
Exs.: regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade, etc.
Faixa de atuação das Regras:
incide nas maneiras do homem se apresentar perante o seu semelhante,
Valor das Regras:
consiste no aprimoramento do nível das relações sociais,
Papel das RTS:
é o de propiciar um ambiente de efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo.
CONCLUSÃO: as RTS, cultivam um valor próprio, que é o de aprimorar o nível das relações sociais, dando-lhes o polimento necessário à compreensão.
3.5.2- Alguns Aspectos Históricos:
na antigüidade era comum, tendo em vista que os instrumentos de controle social ainda se mantinham indiferenciados, o legislador disciplinar os mais simples fatos do trato social - exs.: em ESPARTA, o penteado feminino era previsto em lei - em ATENAS, as mulheres não podiam levar consigo mais de três vestidos em viagens, etc.,
a Lei das Doze Tábuas, conforme Cícero, prova a intromissão do legislador em assuntos reservados, hoje, ao exclusivo campo das RTS: “que as mulheres não pintem as sobrancelhas nem façam queixume lúgubre (lamentações fúnebres) nos funerais”.
3.5.3 – Caracteres das RTS:
aspecto social;
exterioridade;
unilateralidade;
heteronomia;
incoercibilidade;
sanção difusa;
isonomia por classes e níveis de cultura.
Aspecto social: maneira de se apresentar perante o outro. O indivíduo isolado não se subordina a esses preceitos, posto que ninguém é cortês consigo próprio,
Exterioridade: visam apenas à superficialidade, às aparências, ao exterior. O querer do indivíduo não é necessário,
Unilateralidade: a cada regra corresponde deveres e nenhuma exigibilidade,
Heteronomia: decorre do fato de que obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades,
Incoercibilidade: o mecanismo de constrangimento não é dotado do elemento força para induzir à obediência,
Sanção difusa: consiste na reprovação, na censura, crítica, rompimento das relações sociais e até a expulsão do grupo,
Isonomia por classe e níveis de cultura: o caráter impositivo das RTS varia em função da classe social e do nível de cultura dos membros da sociedade. Exs: as vestes de um trabalhador comum, tendem a ser diferentes das de um Juiz.
3.5.4 – Natureza das Regras de Trato Social:
3.5.4.1- Corrente negativista:
autores: Del Vecchio e Gustav Radbruch,
contestam a especificidade das RTS,
alegam que as normas de conduta social ou pertencem ao campo do Direito ou ao setor da Moral e as vezes até mesmo da Religião.
3.5.4.2 – Corrente positiva: 
autores; Rudolf Stammler e Felix Somló,
p/ Rudolf Stammler: a distinção entre os dois processos culturais, Direito e RTS, baseiam-se em diversos graus de pretensão de validez.
1º - O Direito: é imposto coercitivamente,
2º - As RTS: são apenas orientações para o comportamento social, que se acompanham apenas de uma pressão psicológica, sem contar com o elemento força.
- p/Felix Somló:
1º- AS norma jurídicas seriam criações Estatais,
2º- Os Convencionalismos Sociais emanariam da própria sociedade.
CRÍTICA: este critério é falho, de vez que o Direito costumeiro não é uma criação estatal, e sim social.
Referências;
NADER;
MONTORO 
REALE