RESUMO - INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO – NILO BATISTA
Resumo – Elisa Azevedo de Oliveira
CAPÍTULO I
DIREITO PENAL E SOCIEDADE
Nilo Batista começa enfatizando a importância de compreender a aparição histórica do Direito; para isso, cita o autor Tobias Barreto, que afirma que o Direito não foi revelado nem descoberto pelo homem, mas sim PRODUZIDO por cada grupamento humano, sendo, portanto, regido pelas condições concretas de cada grupamento. Logo, quem quiser compreender o Direito Romano, por exemplo, deve buscar compreender como os romanos viviam. Com esse enfoque, Nilo Batista diz que o Direito Penal surgiu para cumprir funções dentro de e para uma sociedade, tendo assim uma função FINALÍSTICA; ou seja: o Direito Penal existe para cumprir finalidades, para que algo se concretize. Logo, torna-se importante analisar essas finalidades. 
O Direito Penal assume uma missão política de: “garantia das condições de vida da sociedade”, “finalidade de combater o crime”, “preservação dos interesses do corpo social”. O autor enfoca que o Direito Penal tem, portanto, uma função de CONTROLE SOCIAL, e que há uma marcante congruência entre os fins do Estado e os fins do Direito Penal. Ele cita o exemplo do nazismo, em que o Direito Penal servia para fins de controle do estado nazista.
DIREITO PENAL E SISTEMA PENAL
	Há que se diferenciar Direito Penal e Sistema Penal. Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções. Sistema Penal é o grupo de instituições que, segundo regras jurídicas pertinentes, se incumbe de realizar o direito penal. Essas instituições são: policial, judiciária e penitenciária. Por exemplo, a polícia investiga um crime (instituição policial), que pode ser levado a julgamento (instituição judiciária), que pode condenar o sujeito a uma pena privativa de liberdade (instituição penitenciária). Essas instituições seguem normas relacionadas ao Direito penal, como por exemplo, o Direito Processual Penal, a Lei de Execução Penal, regulamentos penitenciários, etc. 
	Nilo Batista critica o Sistema Penal brasileiro, afirmando que ele é seletivo (atinge apenas determinadas pessoas integrantes de determinados grupos sociais) enquanto devia ser igualitário (atingir igualmente todas as pessoas); é repressivo enquanto deveria ser justo; e é estigmatizante. 
CRIMINOLOGIA
	O autor propõe a definição de Criminologia como um conjunto de conhecimentos cujo objetivo seria o exame causal-explicativo do crime e dos criminosos. 
	Nilo Batista explica que houve uma época na Criminologia de separação entre o ser e o dever-ser, feita pela chamada Criminologia positivista. Eram dois mundos separados; era necessário separar o ser do dever-ser, pois o segundo não guardava harmonia com o primeiro e o positivismo burguês não tinha a intenção de compatibilizá-los. Isso teve uma grande influência do Direito Penal Brasileiro, levando-o a um desprezo olímpico pela realidade, a um intencional isolamento. 
O autor critica veementemente a criminologia positivista, dizendo que ela: não questiona a construção política do direito penal, nem a aparição de comportamentos desviantes, nem a reação social. Ela trata o episódio criminal como um episódio individual, tematizando um “homem delinquente” que viola a norma. Ao fazer isso, ela legitima a ordem estabelecida, sem questionar nada. 
Nilo menciona que a Criminologia conheceu, nos últimos 20 anos, uma verdadeira revolução, que lhe permitiu superar o impasse positivista. A essa nova criminologia chama-se Criminologia Crítica, que tornou acessível ao estudioso do Direito penal conhecimentos até então camuflados ou distorcidos. Essa criminologia não aceita o Direito Penal tal qual se encontra, mas sim investiga como, por quê e para quem (contra quem e em favor de quem) se elaborou este código e não outro. A Criminologia Crítica, portanto, não se auto delimita pelas definições legais de crime, interessando-se por comportamentos que implicam forte desaprovação social. Ela procura verificar o desempenho prático do sistema penal, a missão que efetivamente lhe corresponde, em cotejo funcional e estrutural com outros instrumentos formais de controle social (hospícios, escolas, etc). Ela tem a tarefa de “fazer aparecer o invisível”. É essa Criminologia que Nilo defende. 
POLÍTICA CRIMINAL
Política criminal são princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. Sua atenção se concentra nas etapas do Sistema Penal já mencionado anteriormente. Então, poderemos falar em políticas de segurança pública, política judiciária e política penitenciária como integrantes da política criminal. A relação existente entre a Criminologia e a Política Criminal é a capacidade de uma de interpretar e da outra de TRANSFORMAR a realidade. 
O autor defende que a Política Criminal deve estruturar-se como política de transformação social e institucional, para a construção da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitária e civil mais humanos.
CAPÍTULO II
DIREITO “PENAL” OU DIREITO “CRIMINAL”?
	Uma conduta é ilícita quando contraria uma norma. Da oposição da conduta com a norma surge uma relação de imputação, que traz uma sanção. Quando essa sanção é uma pena, o ato ilícito é chamado de CRIME. Dessa forma, a pena não é simplesmente “consequência jurídica” do crime, mas, antes disso, sua própria condição de existência jurídica.
A expressão "Direito Criminal" é mais antiga, e historicamente se observa uma gradual prevalência da expressão "Direito Penal". A utilização de uma ou outra expressão se dá por conta de 3 variáveis. A primeira é a influência da opção do legislador. A segunda diz respeito a padrões doutrinários que implicam nomear o Direito Penal dessa ou daquela maneira; a expressão "Direito Penal" prevalece, segundo Bustos, para "acentuar o caráter sancionador deste direito como seu traço mais distintivo e definitório"; Brito Alves privilegia essa expressão por ver na punibilidade a "nota específica do crime". A terceira diz respeito ao alcance descritivo da designação proposta; aqui, alguns autores defendem que "Direito Criminal" é uma expressão mais abrangente, e que inclui a medida de segurança. 
Nilo Batista defende a prevalência da expressão Direito Penal. Em primeiro lugar, porque como já visto a pena é condição de existência jurídica do crime. Em segundo lugar, porque a medida de segurança tem uma indiscutível matiz penal.
AS TRÊS ACEPÇÕES DA EXPRESSÃO “DIREITO PENAL”
A primeira acepção seria o Direito Penal Objetivo: o conjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nela previstas.
A segunda acepção seria o Direito Penal Subjetivo: faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar penas. 
A terceira acepção seria Ciência do Direito Penal: estudo do direito penal, à apropriação intelectual de conhecimentos sobre aquele conjunto de normas jurídicas ou aquela faculdade do estado.
O DIREITO PENAL COMO DIREITO PÚBLICO
O autor cita Magalhães Noronha: "Pertence o Direito Penal ao Direito Público. Violada a norma penal, efetiva-se o "jus puniendi" do Estado; Miguel Reale: "o direito penal é um direito público, uma vez que visa a assegurar bens essenciais à sociedade toda". Fragoso fundamenta a inclusão do direito penal no direito público não só porque sua proteção "refere-se sempre a interesses da coletividade", como também porque "o estado detém o monopólio do magistério punitivo, mesmo quando a acusação é promovida pelo ofendido".
PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL
Os princípios básicos do Direito Penal servem para caracterizá-lo e delimitá-lo. Tais princípios são reconhecidos e assimilados pelo direito penal, seja através de norma expressa, seja pelo conteúdo de muitas normas a eles adequadas (como por exemplo, a inexistênciada pena de morte). Esses princípios aspiram ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um estado de direito democrático. É comum que sejam referidos como "postulados" ou "dogmas fundamentais"
Como diz Zaffaroni, "o direito penal, por ser direito, participa de todos os caracteres do direito em geral; é cultural, é normativo, é valorativo, etc", por isso mesmo, tais atributos não nos interessam aqui. Para Nilo Batista, são cinco os princípios básicos do Direito Penal: princípio da legalidade, princípio da intervenção mínima, princípio da lesividade, princípio da humanidade, princípio da culpabilidade.
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
	O princípio da legalidade surge historicamente com a revolução burguesa e foi uma resposta aos abusos cometidos pelo absolutismo e uma afirmação da nova ordem. 
Esse princípio a um só tempo garantia o indivíduo perante o poder estatal e demarcava este mesmo poder como o espaço exclusivo da coerção penal. Ele se constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo. Para o Direito Penal, serve para manter a segurança jurídica: através do Código Penal pretendia-se a defesa do Estado diante do criminoso como também do criminoso diante do estado. Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, também garante que o cidadão não será submetido à coerção penal distinta daquela predisposta na lei. 
A principal função do princípio da legalidade é a função CONSTITUTIVA, pois ela constitui a pena legal.
Podem também ser destacadas 4 funções:
1- proibir a retroatividade da lei penal a lei penal só vai retroagir em benefício do acusado, seja pela revogação da norma incriminadora (abolitio criminis), seja por qualquer outro medo. Nesse caso, são exceções as chamadas Leis Excepcionais (promulgadasem face de situações especialmente calamitosas ou conflitivas) e Leis temporárias (promulgadas com termo de vigência); essas podem retroagir mesmo que seja em malefício do acusado.
2 - proibir a criação de crimes e penas pelo costume somente a lei escrita, isto é, promulgada de acordo com as previsões constitucionais, pode criar crimes e penas; o costume não pode. Isso não significa que o costume não participe da experiência jurídico-penal; ele tem uma função INTEGRATIVA, e serve como elucidação de alguns tipos penais (por exemplo, o conceito de "ato, objeto ou recitação obscenos"). A questão aqui é a proibição da intervenção dos costumes no que concerne à criação, definição ou agravamento de crimes e penas. A única fonte de produção de Direito Penal é o Congresso Nacional.
3 - proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas a analogia não pode ser aplicada em matéria penal, visto que viola o princípio da legalidade. Ou seja, se ela fosse usada, ela poderia criar crimes; porém não há crime sem lei que o defina. A única exceção em que a Analogia pode ser admita é quando ela favorecer o acusado, isto é, analgia in bonam partem. 
4 - proibir incriminações vagas e indeterminadas a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligível por todos os cidadãos. Tratando-se de penas graduáveis, o legislador deve também estabelecer uma escala de merecimento penal, com polos mínimos e máximos. São modalidades mais frequentes de violação do princípio da legalidade pela criação de incriminações vagas e indeterminadas: a) Ocultação do núcleo do tipo (ou seja, ocultar o verbo que exprime a ação). b)Emprego de elementos do tipo sem precisão semântica (salvo casos de elementos jurídicos que remetem a conceitos anteriormente delineados. c)Tipificações abertas e exemplificativas.
 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
O direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito. Aqui, a pena assume uma função de "ultima ratio". A Declaração dos Direitos do homem e do cidadão prescrevia que a lei não estabelecesse senão penas "estrita e evidentemente necessárias". 
Ao princípio da intervenção mínima se relacionam duas características do direito penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade:
1 - Fragmentariedade impõe uma seleção seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de ofensa.
2 - Subsidiariedade a intervenção do Direito Penal se dá "unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito".
O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
Roxin diz que "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral". Nesse princípio, destaca-se a questão da EXTERIORIDADE (ou BILATERALIDADE) a conduta do autor do crime deve ofender um bem jurídico. À conduta puramente interna, ou puramente individual, falta a lesividade. Assim, somente a ação que foi exteriorizada pode sofrer a sanção penal.
Existem quatro principais funções do princípio da lesividade:
1. Proibir a incriminação de uma atitude interna o projeto mental do cometimento de um crime (cogitação) não é punível.
2. Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor veda a punibilidade da autolesão, como por exemplo o suicídio, a automutilação e o uso de drogas (no Brasil, a lei incrimina o uso de drogas, conduta que, segundo Nilo Batista, opõe-se ao princípio da lesividade.
3. Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais o homem responde pelo que faz e não pelo que é. Aqui, autores se posicionam contra a medida de segurança.
4. Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico "desviada" seria uma conduta fortemente desaprovada pela coletividade. Aqui, ressalta-se o "direito à diferença", de práticas e hábitos de grupos minoritários que não podem ser criminalizados. Por exemplo, não se pode castigar ninguém porque use barba ou deixe de usá-la, pois com isso não se ofende qualquer bem jurídico.
O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
O princípio da humanidade postula da pena uma racionalidade e proporcionalidade. "As penas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade". A pena nem "visa fazer sofrer o condenado" nem pode desconhecer o réu enquanto pessoa humana. Esse princípio intervém na cominação, na aplicação e na execução da pena. Da proporcionalidade pode extrair-se a proibição de penas perpétuas.
O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
A reprovabilidade da conduta é o núcleo da ideia da culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena.
Em primeiro lugar, o princípio da culpabilidade impõe a SUBJETIVIDADE da responsabilidade penal. Assim, esse princípio deve ser entendido como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Para isso, há exigência de provas: "A culpabilidade não se presume". 
Em segundo lugar, temos a PERSONALIDADE da responsabilidade penal, da qual derivam 2 consequências: intranscedência (impede que a pena ultrapasse a pessoa do autor do crime) e individualização (a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destine; considera-se a concreta experiência social dos réus, as oportunidades que se lhes depararam e a assistência que lhes foi ministrada, correlacionando sua própria responsabilidade a uma responsabilidade geral do estado que vai impor-lhes a pena).
UM DIREITO PENAL SUBJETIVO?
Como já mencionado, Direito Penal Subjetivo é a “facultas agendi” do estado de criar as infrações penais e as respectivas sanções, de natureza penal, e de aplicar essas mesmas sanções, na forma do preceituado em lei, executando-as. É uma acepção admitida, de forma geral, pelos autores brasileiros. Essa ideia só é pensável por duas vias: a do contrato social e a do direito natural.
Para alguns autores, o Direito Penal Subjetivonão existe, ou é inútil.
A MISSÃO (FINS) DO DIREITO PENAL
Os fins do Direito Penal não são os mesmos fins da Pena. Quando se fala em fins (ou missão) do Direito Penal, pensa-se principalmente na interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso ANTES DO CRIME. Já quando se fala nos fins (objetivos ou funções) da pena, pensa-se nas interferências do criminoso DEPOIS DO CRIME. Em suma, a missão do direito penal é de DEFENDER (a sociedade), PROTEGER (bens, valores ou interesses), GARANTIR (a segurança jurídica) e CONFIRMAR (a validade das normas). Ele deve RESOLVER casos. Percebe-se que é um "sinal social positivo", que abrange sua funcionalidade, utilidade e dignidade. Já quanto à pena, há um "sinal social negativo", pois há privação de bens jurídicos, há intimidação, sendo, portanto, "uma amarga necessidade".
Entre os autores brasileiros, prevalece o entendimento de que o fim do Direito Penal é a DEFESA DE BENS JURÍDICOS.
A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL
A ciência do Direito Penal, como já dito, é o estudo do ordenamento jurídico positivo; é uma dogmática jurídico-penal. Tem por finalidade permitir uma aplicação equitativa e justa da lei penal.
A dogmática não é uma leitura pontilhada da lei; sua técnica procura reconstruir os variados elementos que integram a lei, organizando-os como SISTEMA.