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Direito Administrativo  I - Questões

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1. Conceitue Direito Administrativo considerando os seguintes critérios: 
1.1. Escola Legalista ou Exegética (empírica ou caótica): Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
  
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.
  
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes.
1.2. Escola do Serviço Público: Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. A definição do que é serviço público encontrou terreno árido, especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze. 
 
No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito). 
  
Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidadãos. 
  
Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados).
1.3. Critério do Poder Executivo: Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). 
 
A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora atipicamente. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito Constitucional. 
1.4. Critérios das Relações Jurídicas: Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados.
  
O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.
1.5. Critério Teleológico: Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.
 
O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado.
1.6. Critério Negativo ou Residual: As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas.
 
Duas são as críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política, disciplinada pelo Direito Constitucional.
1.7. Critério da Distinção entre Atividade Jurídica e Social do Estado: Adotado por doutrinadores brasileiros como Mário Masagão e José Cretella Júnior; neste critério a conceituação do Direito Administrativo é feita a partir de duas acepções: a atividade exercida (atendimento de determinada finalidade pública) e os órgãos que regula (órgãos que desempenham a atividade administrativa).
1.8. Critério da Administração Pública: Perfilhado pela maior parte dos autores brasileiros, entende o Direito Administrativo como disciplinador da atividade desempenhada pela Administração Pública. Por todos, vale citar registro de Odete Medauar quando constata que, “se a disciplina jurídica da Administração pública centraliza-se no direito administrativo e se a Administração integra a organização estatal, evidente que o modo de ser e atuar do Estado e seus valores repercute na configuração dos conceitos e institutos desse ramo do direito”.
2. O Direito Administrativo faz parte de qual ramo do direito (público ou privado)? 
Faz parte do ramo do Direito Público por se tratar de relação desigual entre outros critérios
3. Diferencie regra de direito público e regra de ordem pública:
Direito público é aquele que se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público. Regra de ordem pública não é sinônimo de direito público, sendo regras inafastáveis que não podem ser modificada ou afastada ou alterada pela vontade das partes. No entanto, uma regra de direito público é uma regra de ordem pública que não pode ser modificada pela vontade das partes. A ordem pública é mais ampla, pois existem regras de ordem pública no direito privado. Direito privado tem como base os interesses dos particulares (privados). Logo, direito administrativo é um ramo do direito público, pois este busca a satisfação do interesse público (a atuação do Estado). O direito administrativo é um ramo do direito público interno (relações dentro do território).
Obs: todo regra de direito público é norma de ordem pública, mas a recíproca não é verdadeira.
4. Relacione a tripartição de poderes e a teoria de Montesquieu: Montesquieu acreditava que um Estado que de fato pregasse tais divisões exerceria uma liberdade política, liberdade que deve ser entendida como um equilíbrio dentro do Estado. Segundo ele, quando uma pessoa se dispõe a exercer um determinado cargo político, ela se encontra a inteira disposição de um equilíbrio civil, proveniente dessas divisões de governo existentes na Inglaterra. Ele ainda exorta que nenhuma pessoa pode em caso algum exercer mais de uma função nestas determinadas divisões governamentais, isso porque “quando um magistrado busca reunir em si todas as magistraturas torna-se um despótico” (MONTESQUIEU, 1979, p. 149).
Mas, o que estamos observando em nossas magistraturas atuais é que tais divisões de poder existem, mas não podemos afirmar com a mesma veemência que elas têm sido executas ou até mesmo divididas nas mãos de muitas pessoas e não simplesmente nas mãos de poucos, isso para que não fira os propósitos de liberdade e democracia.
Não admitir este acúmulo de poder numa pessoa é uma clara maneira de conter o poder pelo próprio poder, ou seja, um governo em que há apenas um magistrado para todas as magistraturas tende a um abuso da magistratura tornando-se um governo que visa apenas os caprichos e vontades de seu líder.
Muitos escândalos que têm sido recorrentes e rotineiros no sistema político brasileiro, demonstram que os caprichos e vontades de nossos governantes se fazem muito presentes no poder.
Montesquieu, porém, não deve ser interpretado como um solucionador para o problema político da sociedade de sua época,

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