04 aula quarta oab Ilicitude e Culpabilidade

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RESUMO DE DIREITO PENAL PARA OAB 
 
Lúcio Valente (aula 4ª) 
 
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CULPABILIDADE 
 
 
1. Conceito 
Culpabilidade significa reprovabilidade. Nem sempre o injusto penal (fato típico + 
ilícito) é reprovável (culpável) ao autor da conduta. Antes da possibilidade de reprovar 
determinada pessoa por seu comportamento injusto, deve-se perguntar se aquele injusto 
é reprovável naquelas circunstâncias. 
fato típico 
Conduta. 
resultado 
nexo causal 
tipicidade 
ilicitude 
estado de 
necessidade 
legítima 
defesa 
estrito 
cumprimento 
do dever legal 
exercício 
regular do 
direito 
consentimento 
do ofendido 
culpabilidade 
imputabilidade 
potencial 
consciência 
da ilicitude 
exigibilidade 
de conduta 
diversa 
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Deste modo, podemos conceituar a Culpabilidade como sendo a reprovabilidade 
da conduta injusta do autor. 
2. Culpabilidade do autor do fato ou do fato do autor? 
Modernamente, podemos admitir culpabilidade de fato e não de autor. Aquele que 
pratica um injusto deve ser responsabilizado, primeiramente, pelo que fez e não pelo que 
é. 
Exemplo histórico de culpabilidade de autor (reprovar alguém pelo que é, e não pelo 
que fez) foi o plano de extermínio da Alemanha Nazista, chamado de "Solução Final" 
(Endlösung der Judenfrage). A Alemanha Nazista, também chamada 
de Terceiro Reich (oficialmente desde 1943, Grande Reich Alemão), exterminou de 
11 a 14 milhões de pessoas não por terem praticado algo ilícito, mas por serem judias, 
homossexuais, deficientes físicos, polacos etc. 
Anote! 
A culpabilidade recai sobre o fato do autor (culpabilidade de fato) e não sobre o 
autor do fato (culpabilidade de autor). 
 
3. Elementos da Culpabilidade segundo a Teoria Finalista (Teoria Normativa 
Pura da Culpabilidade) 
Culpabilidade de fato 
reprovação pela 
conduta 
praticada. 
Culpabilidade de 
autor 
reprovação por 
uma condição 
de vida. 
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Como demonstro no gráfico abaixo, a culpabilidade possui os seguintes elementos: 
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta 
diversa. 
 
 
Para que alguém possa considerar-se, então, culpável exija-se que tenha 
imputabilidade, possibilidade de consciência da ilicitude da conduta e possa 
exigir-se comportamento diverso. 
4. Imputabilidade 
A imputabilidade significa a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e 
determinar sua conduta conforme esse entendimento. 
As causas de inimputabilidade (ou incapacidade) são: 
a) Menoridade; 
b) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 
26); 
culpabilidade 
imputabilidade 
potencial consciência da ilicitude 
exigibilidade de conduta diversa 
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c) embriaguez COMPLETA decorrente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR 
(CP, art. 28, § 1º); 
d) dependência de substância entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 45). 
 
 
 
 
 
 
5. Menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228) 
 
A Lei (CP, art. 27, e CF, art. 228) considerou que biologicamente um menor de 
idade não tem essa capacidade( leia-se, é INCAPAZ). 
Causas de 
Inimputabilidade 
Menoridade 
Doença mental ou 
desenvolvimento 
mental incompleto ou 
retardado 
Embriaguez completa 
decorrente de caso 
fortuito ou força maior 
dependência de drogas 
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CRITÉRIO ADOTADO NO CASO DE MENORIDADE É O BIOLÓGICO: neste critério, 
estabelece-se uma presunção legal absoluta (JURE ET DE JURE) de que o agente não tem 
capacidade de compreender o caráter ilícito do fato. 
Anote! 
O critério adotado pela lei em relação aos menores de 18 anos é o biológico. A 
lei presume de forma absoluta que menores de idade não têm biologicamente 
capacidade de entender o caráter ilícito do fato. 
 
Os menores de 18 anos são, portanto, penalmente inimputáveis, aplicando-se-lhes a 
legislação pertinente: Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA). 
O adolescente (maior de 12 e menor de 18) que pratica fato definido com crime 
ou contravenção penal incorre, nos termos do ECA, em ato infracional, sujeito à 
chamadas medidas socioeducativas (internação, semiliberdade, liberdade 
assistida etc.). 
 
 (CESPE_POLÍCIA CIVIL_AC_2006) Quanto ao reconhecimento da menoridade 
do réu para efeitos penais e à imputabilidade, marque a alternativa correta: 
a). É necessário o exame de corpo de delito que determine a idade óssea de 
membro superior do acusado. 
b). Será considerado imputável o adolescente que apresentar discernimento 
quanto à infração penal praticada, após análise do juiz. 
c). A prova testemunhal supre eventual dúvida sobre a idade do réu. 
d). Tal reconhecimento requer prova por documento hábil. 
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Resposta: D 
 
 
6. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, 
art. 26) 
 
A DOENÇA MENTAL engloba todas as alterações mórbidas da saúde mental 
independentemente da causa. No estudo do transtorno psíquico patológico, 
compreendem: 
- O DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO são os SURDOS-MUDOS não 
educados e os SILVÍCOLAS (índios), que ainda não se tenham adaptado ao convívio do 
grupo social. 
 
- DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO: no desenvolvimento mental 
RETARDADO situam-se os OLIGOFRÊNICOS (idiotas, imbecis e débeis mentais), que 
apresentam anomalias no processo de desenvolvimento mental e DÉFICIT INTELECTUAL 
 
MENORIDADE 
Critério biológico. 
critério absoluto: não 
admite prova em 
contrário 
A prova da 
inimputabilidade se faz 
com certidão de 
nascimento. 
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7. o critério adotado pelo código para aferir a culpabilidade em caso de 
doença mental foi o CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO, o qual reúne os critério biológico 
e o psicológico: 
a. Critério biológico: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado; 
b. Critério psicológico: absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, 
aferível por perícia médica. 
Anote! 
Critério adotado para aferir culpabilidade dos enfermos mentais: critério 
biopsicológico. 
Este critério é relativo, uma vez que depende de perícia. 
 
( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) No direito penal, o critério adotado 
para aferir a inimputabilidade do agente, como regra, é o biopsicológico. 
Resposta: correto 
 
 
 
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8. Quais a consequências da inimputabilidade? 
A solução é segregar esse incapaz, mas não como uma forma de puni-lo, mas para que 
ele seja tratado, educado. Esse processo é feito através da pena? Claro que não! O 
processo curativo do inimputável por doença mental ou desenvolvimentomental 
incompleto ou retardado se dá através da MEDIDA DE SEGURANÇA. 
Neste caso, como o doente mental não pratica crime, deverá ser absolvido (denominada 
“absolvição imprópria”). Então, o juiz, considerando a PERICULOSIDADE de sua 
conduta, aplica-lhe uma medida de segurança curativa. 
9. MEDIDA DE SEGURANÇA 
Anote! 
O absolutamente incapaz (inimputável) deve ser absolvido e, por sua 
periculosidade, ser submetido a medida de segurança curativa. 
10. Cessação da periculosidade 
Doença mental ou 
desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado (CP, art. 
26) 
Crtiério Biopsicológico: é relativo, 
dependendo de perícia. 
Doença mental: todas as 
alterações da saúde mental. 
Desenvovimento mental 
incompleto: surdos/mudos e 
silvícolas não integrados 
Desenvolvimento mental 
retardado: oligofrênicos 
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A internação e o tratamento ambulatorial SÃO EXECUTADOS POR TEMPO 
INDETERMINADO, respeitando o prazo máximo de 30 anos (STF). O juiz determina um 
prazo mínimo de um a três anos para que o internado seja reavaliado por pericia médica-
psiquiátrica. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da 
medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado 
do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame 
para que se verifique a cessação da periculosidade. 
 
11. Em que consiste a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída? 
Semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade de entendimento e 
autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou 
retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder 
de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na 
verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, 
CONSEQUÊNCIAS DA 
INIMPUTABILIDADE 
Medida de Segurança baseada na 
periculosidade do agente. 
A MS é por tempo indeterminado, mas 
deve respeitar o limite de 30 anos de 
internação (STF). 
O juiz estabelece prazo mínimo de 1 a 3 
anos para reavaliação. 
Se estiver curado, pode ser solto ou colocado em 
tratamento ambulatorial. 
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mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída 
em consequência das suas condições pessoais. 
12. Qual a conseqüência da semi-imputabilidade? 
Não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e 
ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o 
juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de 
segurança (mesmo assim a sentença continuará sendo condenatória). A escolha 
por medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental 
indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz 
estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação, tratando-se 
de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo julgador. 
 
 
EMBRIAGUEZ COMPLETA E INVOLUNTÁRIA (decorrente de caso fortuito ou 
força maior - CP, art. 28) 
Conforme o artigo 28 do CPB, somente a embriaguez involuntária (caso fortuito ou força 
maior) completa afasta a imputabilidade. No entanto, vamos ver a consequência de cada 
uma delas. 
Semi-imputabilidade 
o agente tem alguma capacidade 
(capacidade relativa) 
Consequência: o juiz condena e 
reduz a pena ou impõe medida de 
segurança pelo tempo da pena 
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a. A embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) nunca afasta a 
imputabilidade, por força da teoria da actio libera in causa (a ação é livre na causa). Já 
falamos dela na aula zero, lembram-se? Tudo bem, não custa nada relembrar. 
Em que consiste a teoria da “actio libera in causa”? 
As ACTIONES LIBERAE IN CAUSA são as condutas que, per se, não são conscientes e 
voluntárias, mas que o são em sua CAUSA ou ANTECEDENTES (ações livres na causa). 
Quando o agente toma a direção de seu veículo após ingerir grande quantidade de álcool, 
pode-se alegar que, caso promova um acidente, não poderá responder por ele, já que 
suas faculdades mentais estarão afastadas pelo álcool. Só que, aplicando-se a teoria da 
“ação é livre na causa”, devemos deslocar essa análise para o momento em que o agente 
ingeriu a droga. 
Pergunta-se: ele era livre para decidir entre beber, tendo a consciência de que iria voltar 
para casa dirigindo? Se a resposta for positiva, estaremos diante de uma ação livre na 
causa inicial. 
A teoria é aplicada nos casos de: 
(a) embriaguez voluntária (dolosa): “quero encher a cara!” 
(b) culposa, desde que não patológica: “quero me divertir e vou sair pra tomar 
cerveja!” 
Anote! 
A embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) não afasta a imputabilidade, 
pois “a ação é livre na causa”. 
b. Embriaguez involuntária (acidental) por caso fortuito ou força maior 
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Força maior: se a embriaguez completa ocorreu por violência física (ex.: o agente foi 
forçado a ingerir álcool mediante ameaças e violência), não poderá responder por atos 
praticados sob influência de tal embriaguez. Veja, a propósito, a questão abaixo. 
(CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público ) Considere a seguinte situação 
hipotética. Em uma festividade de calouros de determinada faculdade, João foi 
obrigado por vários veteranos, mediante coação física, a ingerir grande 
quantidade de bebida alcoólica, ficando completamente embriagado, uma vez 
que não tinha costume de tomar bebida com álcool. Nesse estado, João 
praticou lesões corporais e atentado violento ao pudor contra uma colega que 
também estava na festa. Nessa situação, trata-se de embriaguez acidental 
decorrente de força maior, devendo ser excluída a imputabilidade de João, que 
fica isento de pena pelos delitos que praticou. 
Resposta: correto 
 
(CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental) 
Ricardo, obrigado por Sandra, mediante ameaça de arma de fogo, a ingerir 
quantidade excessiva de bebida alcoólica, ficou completamente embriagado. 
Nessa hipótese, se Ricardo viesse a cometer um delito, sua pena poderia ser 
reduzida em até 2/3, caso ele fosse, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
Resposta: errado. 
 
 
 
Caso fortuito: na aula mencionei o exemplo do ator André Gonçalves. 
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(CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário) Abel, em completo estado de 
embriaguez proveniente de caso fortuito, cometeu delito de roubo, tendo sido 
comprovado que, ao tempo do crime, ele era inteiramente incapaz de entender 
o caráter ilícito do fato. Nessa situação, embora tenha praticado fato 
penalmente típico e ilícito, Abel ficará isento de pena. 
Resposta: correto 
c. Dependência ou intoxicação involuntária a substância entorpecente 
 
De acordo com a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, Art. 45), é isento de pena o agente 
que, em razão da dependência de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão,qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à 
época do fato, as condições referidas, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu 
encaminhamento para tratamento médico adequado. 
( CESPE - 2009 - PC - PB – Delegado-adaptada) Nos crimes de tráfico de 
substâncias entorpecentes, é isento de pena o agente que, em razão da 
dependência ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de 
droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração 
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Resposta: correto 
 
d. embriaguez preordenada 
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A embriaguez preordenada ocorre quando a ebriedade é dolosamente causada pelo 
agente para sentir-se mais desinibido, encorajado a praticar o delito. Neste caso, 
incidirá a agravante do art. 61, II, “I”, do CP. 
 
 
e. EMOÇÃO E PAIXAO NÃO EXCLUEM CRIME (art. 28, I). 
No dizer de KANT “a emoção obra como a água que rompe a represa, como uma 
torrente que cava cada vez mais profundamente o seu leito; a emoção como a 
embriaguez que fermenta; a paixão, como uma enfermidade que resulte de 
uma constituição viciada ou de um veneno absorvido”. 
O art. 28, I, declara expressamente que a emoção e a paixão não eliminam a 
capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Excluem-se os casos patológicos. 
EMBRIAGUEZ 
embriaguez não acidental 
(dolosa ou culposa): mesmo que 
completa não afasta a 
responsabilidade. 
aplicação da teoria da actio 
libera in causa. 
embriaguez acidental: por caso 
fortuito ou força maior. Se 
completa, afasta a 
imputabilidade. 
patológica: dependência de 
drogas. Pode afastar a 
culpabilidade por falta de 
imputabilidade. 
preordenada: bebe para tomar 
coragem! Além de não afastar, 
aumenta a pena. 
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A emoção e a paixão podem atenuar a pena do homicídio e da lesão corporal (sob o 
domínio de violenta emoção). 
Podem funcionar, também, como causa genérica de aumento de pena ou circunstância 
agravante, como nas hipóteses dos arts. 65, III, c, e art. 121, § 1º, inciso I, CPB. 
(Delegado de Polícia Civil_UF_PR_2007) Sobre a imputabilidade penal, assinale 
a alternativa INCORRETA: 
a). Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão, a embriaguez 
voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. 
b). São relativamente inimputáveis os menores com idade compreendida entre 
18 e 21 anos, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 
c). É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de 
caso fortuito ou força maior, age amparado na "actio libera in causa". 
d). É isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou 
retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato. 
Resposta: D 
Observe que existe, no homicídio (art. 121, § 1º) uma causa de diminuição de 
pena, nos seguintes termos: se o agente comete o crime impelido por motivo de 
relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a 
injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 
( CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário)Tendo a casa invadida, Braz e 
toda a sua família ficaram reféns de um assaltante, que se rendeu, após dois 
dias, aos policiais que participaram das negociações para a sua rendição. 
Quando estava sendo algemado, o assaltante sorriu ironicamente para Braz, 
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que, sob o domínio de violenta emoção, sacou repentinamente a pistola do 
coldre de um dos policiais e matou o assaltante. Nessa situação, a circunstância 
em que Braz cometeu o delito de homicídio constitui causa de redução de pena. 
Resposta: correto. 
 
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 
 
ERRO DE PROIBIÇÃO: ocorre erro de proibição quando o agente ACREDITA 
SINCERAMENTE QUE AGE CONFORME O DIREITO, QUANDO ESTE LHE VIRA AS 
COSTAS. 
13. Classificação do ERRO DE PROIBIÇÃO: 
a. inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, 
em face das circunstâncias do caso concreto. Se não tinha como saber que o fato era 
ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a 
culpabilidade (por falta de potencial conhecimento da ilicitude). O agente fica isento de 
pena; e 
culpabilidade 
imputabilidade 
potencial consciência da ilicitude 
exigibilidade de conduta diversa 
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b. evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, 
ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento 
jurídico. Se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, 
possuía a potencial consciência da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O 
agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá 
direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3. 
 
 
exemplos: 
a) Jamaicano vem ao Brasil e é convidado a assistir ao show do Marcelo D2. 
Durante o show, como o próprio cantor está falando dos “benefícios” da 
maconha, passa a fumá-la por acreditar que seja permitido; 
b) Sueca que vem ao Brasil e é convidada a conhecer o carnaval do Rio, desce 
do hotel com os seios desnudos por acreditar que seja a moda no carnaval 
carioca; 
Potencial 
consciência da 
ilicitude 
afastada pelo 
erro de proibição 
não se confunde com o 
desconhecimento da lei, o que é 
inescusável 
é o erro sobre a 
ilicitude do fato 
há uma incorreta 
interpretação do que é certo 
ou errado. 
Classificação 
Evitável: diminui a pena 
Inevitável: afasta a culpabilidade por falta de 
consciência da ilicitude. 
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c) Locador que não recebe o valor dos aluguéis do locatário, o expulsa do local 
e coloca suas mobílias na rua, por acreditar que a falta de pagamento lhe dê 
esse direito. 
( CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário) Na ocorrência de erro de proibição 
inevitável, deste deve-se excluir a culpabilidade, em razão da falta de potencial 
consciência da ilicitude, e, na ocorrência de erro evitável, deve-se, 
obrigatoriamente, atenuar a pena. 
 
Resposta: correto 
 
 
( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia) A falta de consciência da ilicitude, 
se inevitável, exclui a culpabilidade. 
Resposta: correto. 
 
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 
 
culpabilidade 
imputabilidade 
potencial consciência da ilicitude 
exigibilidade de conduta diversa 
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14. Na coação moral irresistível (vis psicológica): Quando o agente está sob 
coação moral, está ele psicologicamente submetido ao coator. Não podemos, assim, exigir 
outra conduta do coagido. 
 
Anote!A coação moral irresistível afasta a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta 
diversa. 
A coação física irresistível afasta a tipicidade (fato típico) por ausência de conduta. 
 
( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Agente Federal da Polícia Federal - Nacional) 
A coação física e a coação moral irresistíveis afastam a própria ação, não 
respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime o 
coator. 
Resposta: Errado. 
 
15. Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. 
Hipótese raríssima na prática, mas que teoricamente pode afastar a culpabilidade por falta 
de exigibilidade de conduta diversa é a “obediência hierárquica a ordem não 
manifestamente ilegal”. 
A obediência hierárquica exige a presença de dois elementos: 1) que a ordem não seja 
manifestamente (claramente) ilegal; 2) ordem oriunda de superior hierárquico. Essa 
subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia vinculada à função pública. A 
subordinação doméstica (ex.: pai e filho) ou eclesiástica (ex.: bispo e sacerdote) não 
configuram a presente dirimente de culpabilidade. 
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( CESPE - 2009 - PC - PB – Delegado-adaptada) Na prática de crime em 
obediência hierárquica, se a ordem não for manifestamente ilegal, o 
subordinado e o superior hierárquico não respondem por crime algum. 
Resposta: errado. 
 
 
Exigibilidade de Conduta Diversa 
Coação moral irresistível 
Obediência hierárquica a ordem não 
manifestamente ilegal 
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Excludentes de 
culpabilidade (resumo 
das dirimentes) 
Imputabilidade 
doença mental 
desenv. mental 
incompleto/retardado 
embriaguez acidental 
potencial consciência 
da ilicitude 
erro de proibição 
exigibilidade de 
conduta diversa 
coação moral 
irresistível 
obedienência 
hierárquica