apropriação indebita previdenciaria

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A responsabilidade dos gestores públicos diante da prática do crime de apropriação indébita previdenciária análise jurisprudencial
Vera Lúcia Lopes Ferreira
 
  
   
 
Resumo: A presente pesquisa tem por escopo destacar a responsabilidade dos gestores públicos diante da prática do crime de apropriação indébita previdenciária uma análise jurisprudencial. Para atingir o objetivo colimado, os métodos adotados foram o exegético-jurídico e o dedutivo, com a finalidade de se buscar o embasamento teórico necessário para elucidar o tema. Para uma melhor compreensão da temática, aborda-se detalhadamente a prática delitiva em comento, trazendo a lume o histórico da conduta no ordenamento jurídico brasileiro; analisando a classificação doutrinária da conduta delitiva, extinção da punibilidade e perdão judicial e, por fim, as recentes decisões dos tribunais sobre a responsabilidade dos gestores públicos face a prática da conduta criminosa.[1]
Sumário: 1. Introdução. 2. Do crime de apropriação indébita previdenciária. 2.1. Origem e evolução no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2. Da classificação doutrinária extinção da punibilidade e perdão judicial. 3. Da responsabilidade dos gestores públicos diante da prática do crime de apropriação indébita previdenciária. Considerações finais. Referências.
1 INTRODUÇÃO
A pesquisa científica que se segue, intitulada "A responsabilidade dos gestores públicos diante da prática do crime de apropriação indébita previdenciária uma análise jurisprudencial", abordará o moderno entendimento sobre a responsabilidade dos gestores públicos face ao crime em testilha.
O presente trabalho salientará, outrossim, a origem e a evolução do crime de apropriação indébita previdenciária no ordenamento jurídico brasileiro, analisará a anistia concedida pela Lei nº 9.639/98, destacará as modernas decisões dos tribunais sobre a aplicação das punições aos gestores públicos face ao crime em comento e, por fim, demonstrará a necessidade de mudança na interpretação da aplicação das punições aos gestores públicos diante da prática delituosa.
É salutar a abordagem da presente temática, tendo em vista que, a moderna interpretação dos tribunais sobre o tema, tem levado a impunidade daqueles gestores públicos que praticam a conduta criminosa de apropriarem-se indevidamente de valores que deveriam obrigatoriamente, ser repassados à previdência social. Entretanto, estes valores são desviados dos cofres públicos, sem que haja punição daqueles que deveriam conduzir, de forma proba a gestão pública.
A pesquisa revela-se notória para o corpo social, já que a sociedade cível, especialmente aqueles que trabalham no serviço público, são diretamente atingidos e vêem os seus direitos lesionados com a prática da conduta criminosa objeto o presente texto.
Afim de que se possa alcançar o embasamento necessário para a elucidação do tema, será utilizado o método exegético-jurídico, bem como o dedutivo, posto que parte-se de verdades gerais para se chegar a conclusões particulares, com consultas a doutrina, jurisprudência, legislação e textos da internet.
2 DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
2.1 Origem e evolução no ordenamento jurídico brasileiro
A conduta de apropriar-se indevidamente de bem alheio consuma-se quando o agente tem a posse ou detenção de um bem alheio que, uma vez reclamado, não é restituído ao dono legítimo. Por outro lado, quando o agente apropria-se de valores, os quais deveriam ser repassados à previdência social, ocorre à prática do crime de apropriação indébita previdenciária.  
A contribuição previdenciária é composta por duas parcelas calculadas a partir do salário pago ao empregado; uma parcela é paga pelo empregador e a outra pelo empregado, cabendo, entretanto, ao empregador, reter o valor, descontando do salário do empregado e, repassá-lo ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Desta feita, a apropriação indébita de verba previdenciária representa a retenção de parte do salário do empregado pelo empregador, desacompanhada do respectivo repasse.
Por conseguinte, o crime compõe-se dos seguintes elementos: posse anterior do bem alheio; apropriação do bem e dolo. Outrossim, o agente deve ter consciência de que deveria fazer o repasse, bem como, deve poder realizar-lo ou deixar de fazê-lo. Não se exige dolo de causar dano à previdência social, nem de fraudar a fiscalização.
Na legislação penal brasileira, a figura típica do delito de apropriação indébita previdenciária veio a lume apenas em 1937, com o advento do Decreto Lei nº 65, o qual disciplinou a matéria em exame, posteriormente, esta fora incluída no texto da LOPS (Lei Orgânica da Previdência Social de 1960. Já em 1976, entrou em vigor a Consolidação das Leis da Previdência, na qual o legislador fez inserir em seu texto a conduta em testilha, mais precisamente no bojo do artigo 149. Segundo Rodrigo Ernani Mesa Casa (2012, p. 16) em trabalho publicado sobre a matéria:
“Em 1976, pelo Decreto 77.077, de janeiro, expediu-se a Consolidação das Leis da Previdência, Social (CLPS), que trouxe em seu artigo 149 redação parecida com a da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).
O Decreto 83.081, de 24 de janeiro de 1979, em seu artigo 167, que aprovou o regulamento do custeio da Previdência Social, estabeleceu constituir crime de apropriação indébita, nos termos da legislação penal, deixar de recolher na época própria, contribuição ou outra quantia arrecadada do segurado ou do público e devida à previdência social.” 
Neste passo, no ano de 1991, já sob a égide da Constituição de 1988, foi publicada a Lei 8.212, a qual em seu artigo 95 criminalizou definitivamente a conduta de apropriação indébita previdenciária, entretanto, apesar do referido diploma legal elencar em seu bojo tal conduta delitiva, a alínea d do supracitado dispositivo, fazia referencia ao Código Penal, no momento da aplicação da pena.
Ademais, tal problema fora solucionado pelo advento da Lei 9.983 de 2.000, a qual fez inserir no Código Penal, precisamente no artigo 168-A, a conduta em análise, revogando-se os dispositivos da Lei 8.212 de 1991. Conforme ensina Rogério Greco (2008, p. 218):
“O art. 168-A foi inserido no Código Penal, juntamente com seus parágrafos, por intermédio da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2.000, revogando expressamente o art. 95 e parágrafos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispunha, de forma confusa, algumas condutas consideradas criminosas, que poderiam se configurar em apropriação indébita.
Portanto, sob o nomem júris de apropriação indébita previdenciária, o Código Penal passa a punir, mediante previsão contida no caput do seu art. 168-A, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, aquele que deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”. 
Desta feita, deixar de repassar deve ser entendido no sentido de não levar a efeito o recolhimento aos cofres da previdência social as contribuições previamente recolhidas dos contribuintes, embora as tenha descontado; não obstante ser obrigatório e necessário tal repasse, uma vez que, constitui-se em garantia para todos os segurados a uma velhice segura, amparada pelo Estado, através dos benefícios ofertados pela previdência social.
Assim, o crime em comento encontra-se inserido no Título II do Código Penal, referente aos crimes contra o patrimônio, sendo este o bem que se busca proteger através da figura típica do art. 168-A do diploma repressivo.
2.2 Da classificação doutrinária, extinção da punibilidade e perdão judicial
Quanto à classificação doutrinária, a conduta de apropriar-se indevidamente de valores que deveriam ser repassados à previdência social, constitui-se em crime próprio, tanto com relação ao sujeito ativo quanto com relação ao sujeito passivo, uma vez que, somente pode ser cometido por aquele que tem a obrigação legal de repassar aos cofres da previdência as contribuições recolhidas. Por outro lado, o sujeito passivo é a própriaprevidência social.   
Conforme já destacado, a conduta somente pode ser praticada dolosamente, não havendo previsão da modalidade culposa, posto que, seria um indiferente penal.
Noutro norte, pode-se destacar a previsão contida no § 2º do art. 168-A do Código Penal, o qual traz em seu bojo a hipótese de extinção da punibilidade, assim é a redação do supracitado dispositivo:
“§ 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas á previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.”
Conforme visto, são muitos os requisitos exigidos para a concessão da extinção da punibilidade e, sendo todos preenchidos, será o agente agraciado por esta, apesar do dano sofrido pelo empregado. Ainda sobre a extinção da punibilidade, em maio de 2003, a Lei nº. 10.684 entrou em vigor para modificar o limite temporal exigido ao reconhecimento da extinção da punibilidade, em detrimento do pagamento do débito integral das contribuições, assim dispõe o aludido dispositivo legal:
“Art. 9º, É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com a agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”
Por outro lado, a redação do § 3º do art. 168-A traz em seu bojo a possibilidade da concessão do perdão judicial ou aplicação de multa, desde que, o agente seja primário, de bons antecedentes, que tenha promovido, depois do início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios, ou se o valor das contribuições devidas, incluindo os acessórios, for igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo exigido para o ajuizamento de suas execuções fiscais, qual seja, R$ 10.000,00 (dez) mil reais..
Noutra esteia, tem-se que, de acordo com a Constituição Federal, a competência para processar e julgar tais condutas é da Justiça Federal, art. 109, I; e a ação criminal é pública incondicionada.
3 A RESPONSABILIDADE DOS GESTORES PÚBLICOS DIANTE DA PRÁTICA DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA UMA ANÁLISE JURISPUDENCIAL
Após analisar a origem e a evolução do crime de apropriação indébita previdenciária no ordenamento jurídico brasileiro, bem como de sua classificação doutrinária, passa-se a elucidar o atual posicionamento da jurisprudência pátria acerca da responsabilização dos gestores públicos, quais sejam: prefeitos municipais, governadores dos estados, os quais são sujeitos ativos da conduta delitiva em estudo.
Conforme já sobejamente ponderado, pratica o crime objeto deste trabalho científico, aquele que, desconta, mas não repassa à previdência social os valores devidos a título de contribuição, em consonância com os dispositivos legais. Todavia, é comum que este repasse não seja efetivado pelos municípios e governos estaduais, fato que prejudica em demasia os segurados, servidores público, sendo estes efetivos ou contratados, sob o regime de contrato emergencial, os quais ainda são comuns na administração pública, apesar da exigência de concurso público pela Constituição Federal.
 Neste passo, em se tratando da responsabilização daqueles que deveriam ser os principais envolvidos, e, por conseguinte os principais responsáveis pela prática criminosa, os gestores públicos, os tribunais vêem absolvendo e deixando impunes estes, para tanto, aplicam o presente entendimento, conforme julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CPB). PREFEITO. SUJEITO ATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397, III, DO CPP). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O prefeito municipal e seus auxiliares não podem ser sujeitos ativos do crime de apropriação indébita, pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servidores do município. Tal responsabilidade só se caracteriza se comprovado o desvio da verba para proveito pessoal dos agentes políticos, o que não restou caracterizado no caso sob exame. 2. Precedentes desta Corte e do STJ, no sentido de que os agentes políticos não podem ser sujeitos ativos do crime previsto no art. 168-A, do CPB, quando não restar demonstrado que os valores descontados dos servidores foram incorporados aos patrimônios pessoais dos agentes. 3. Manutenção da absolvição sumária dos réus, com fulcro do art. 397, III, do CPB. 4. Apelação do MPF desprovida. Veja também: RCCR 2006.35.00.004444-1, TRF1 RCCR 2003.38.01.001248-2, TRF1 RESP 286832, STJ. Acórdão. A Turma, por unanimidade, negou provimento à Apelação. Processo:ACR 249 BA 0000249-56.2009.4.01.3302 Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO Julgamento: 06/02/2012 Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Publicação: e-DJF1 p.183 de 17/02/2012”
Nesta esteira, o entendimento repousa no fato de haver a necessidade de se comprovar nos autos da ação judicial, através de farta documentação, que os valores foram desviados para proveito pessoal dos agentes políticos. Na mesma linha de entendimento o Superior Tribunal de Justiça entende que:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO DESCRIÇÃO DA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO PREFEITO NO CRIME DENUNCIADO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DO DECISUM AGRAVADO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior. 2. Ainda que assim não fosse, vale destacar que a peça vestibular acusatória não descreveu, suficientemente, como teria ocorrido a participação do denunciado no possível crime de apropriação indébita previdenciária. 3. "O simples fato de o réu ser ex-Prefeito do Município não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados durante seu mandato, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva" (HC 53.466/PB, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 22/05/2006) 4. Se a inicial acusatória não descreve minimamente as condutas delituosa supostamente praticadas, ela é considerada inepta, pois impede o exercício da ampla defesa pelo acusado, que deve se defender dos fatos narrados, ainda que sucintamente, na exordial. 5. Agravo regimental não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. AgRg no REsp 1166311 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0224170-2. Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 15/03/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2012.” 
Ademais, é imperioso destacar que, o gestor público é o principal expoente dentro da municipalidade, sendo este o principal responsável por sua gestão, ficando sob sua incumbência gerir e fiscalizar a execução administrativa, inclusive o trabalho desenvolvido por seus secretários, jáque estes representam sua longa manu, nos limites territoriais do município.
 Todavia, conforme visto, o entendimento jurisprudencial aduz o inverso, uma vez que se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva deste, não responderá o gestor pelo crime, assim sendo, este permanecerá ileso diante das acusações.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A abordagem fática do presente trabalho científico teve como objetivo elucidar o atual posicionamento da jurisprudência no tocante a responsabilização dos gestores públicos face ao crime de apropriação indébita previdenciária.
Destarte, percebe-se que o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federal, bem como do Superior Tribunal de Justiça encontram-se fulcrados na necessidade de se demonstrar a prática da conduta para proveito próprio do gestor, entendimento este que apenas beneficia aqueles que deveriam, em qualquer hipótese, responder pela municipalidade.
Ademais, o aludido entendimento, penas mascara a impunidade diante da prática delituosa, já é tarefa árdua demonstrar que o gestor fez uso do dinheiro público em proveito próprio. Por outro lado, cumpre destacar que, o gestor é o principal responsável pelo município, em assim sendo, este é o obrigado a fiscalizar toda a sua administração e por esta ser responsabilizado.
Por fim, denota-se que o presente entendimento jurisprudencial apenas fomenta a impunidade, bem como, facilita a prática da conduta sob exame, devendo ser revisto pelos tribunais, já que milhares de trabalhadores são prejudicados pela falta do repasse de suas contribuições junto à previdência social, tendo que ajuizar inúmeras ações judiciais na tentativa de ver reconhecido seus direitos perante a previdência, enquanto que os verdadeiros responsáveis, permanecerão impunes, ilesos perante a justiça brasileira.
 
Referências
BRASIL. Código Penal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 25 de outubro de 2012.
____.Palácio do Planalto. Lei nº 10.684 de 2003. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.684.htm> Acesso em 23 de outubro de 2012.
GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal: parte especial. volume III. 5 ed. Niterói, RJ, Impetus, 2008.  
MESA CASA, Ernani Rodrigo. O crime de apropriação indébita previdenciária e a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Disponível em:
<http://www.unochapeco.edu.br/direito/downloads/academico-rodrigo-ernani-mesa-casa>. Acesso em 20 de outubro de 2012.
______.Superior Tribunal do Justiça. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0224170-2. Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 15/03/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2012.
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=nao+aplica%E7%E3o+do+artigo+366+do+CPP&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 >. Acesso em: 04 de julho de 2012.
______.Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Apelação. Processo:ACR 249 BA 0000249-56.2009.4.01.3302 Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO Julgamento: 06/02/2012 Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Publicação: e-DJF1 p.183 de 17/02/2012
<http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1> Acesso em 12 de outubro de 2012.