Processo Penal II

Prévia do material em texto

06/09/2017- Fernando Capez, Guilherme Nucci, Fernando Tourinho
TEORIA GERAL DAS PRISÕES (CAUTELARES)
Conceito: A privação de liberdade de locomoção mediante enclausuramento, em caso de prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente, neste caso podendo ser de natureza cautelar ou decorrente de uma sentença penal condenatória definitiva.
Espécies de Prisão:
Prisão penal ou com pena: tem natureza de pena, prisão sanção, de natureza material.
Prisão Processual, provisória ou cautelar: representam a privação da liberdade de um cidadão antes de uma sentença penal condenatória. São medidas excepcionais. Ex: Prisão em flagrante
Prisão Extrapenal: Tudo que não for prisão penal, processual, provisória ou cautelar. Ex: A prisão civil por dívida de alimentos
Prisão Civil- Art. LXVII, CF, 88 ( cláusula pétrea, permitida apenas ao devedor de alimentos)
- Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/92)
- Tratado internacional de Direitos Civis e Políticos ( Decreto 592/92)
Prisão Administrativa
Possibilidade de um servidor público poderia determinar a prisão de alguém vinculado ao mesmo setor em grau de hierarquia menor. Não foi recepcionada pela constituição.
Casos de exceção( Lei 6.815/80): Permite a prisão sem mandado
- Processo de expulsão de estrangeiro: depende de ordem expressa
- Processo de Extradição de estrangeiro: depende de ordem expressa
- Prisão em estado de defesa e de sítio, Art.136 e 139, CF
Regra Geral: a efetivação se dá de duas formas
1° Quando o mandado é dispensado: Em caso de flagrante delito( art. 5, LXI,CF, Art. 283, CPP)
2° Obrigatoriedade de mandado: Para as demais prisões cautelares, seriam, a prisão temporária e a prisão preventiva.
Direitos do Preso
Direito a informação Art.5, LXII: motivo da prisão, quem são os executores, seu direito de permanecer em silêncio, assistência de adv e familiar.
Direito de Assistência: Integridade física
Direito de silêncio: não é obrigado a produzir provas auto incriminatórias.
Tempo (horário) da Prisão ( art. 283, §2° cpp)
Em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as ressalvas, regras de inviolabilidade de domicílio, exceto se em flagrante delito, então pode adentrar.
Em prisão temporária e preventiva com mandado, não pode adentrar durante o período de asilo inviolável, é definido um período de respeito e este deve aguardar para cumprir o mandado.
Admite-se esta prisão no período de asilo inviolável caso o cidadão permita.
Local da Prisão: Reserva do asilo de domicilio.
Exceções: Não se cumpre mandado de prisão preventiva e temporário quando.
Eleitor: não pode ser preso 5 dias antes e nem 48 h depois, exceto em flagrante ou por sentença condenatória definitiva.
Mesários e Fiscais: Não pode ser preso enquanto estiver exercendo estas funções, exceto em flagrante ou por sentença condenatória definitiva.
Candidatos: Não podem ser presos 15 dias antes das eleições, exceto em flagrante ou por sentença condenatória definitiva.
Imunidades
Deputados e Senadores, Art. 53, §2° CF: Só cabe prisão em flagrante por crime inafiançável, o auto de prisão em flagrante é encaminhado, no prazo de 24h, para a casa legislativa da qual ele faz parte, para haver votação ser confirmada ou não a prisão, quórum simples.
Diplomatas (Convenção de Viena): Não pode ser preso em hipótese alguma.
Magistrados (estadual e federal): Somente podem ser presos em flagrante delito por crime inafiançável. O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao tribunal ao qual ele pertença para quem também confirmem sua prisão.
Ministério Público (estadual e federal): Somente podem ser presos em flagrante delito por crime inafiançável. 
Advogado (Art. 7°, lei 8.906/94) só pode ser preso em flagrante por crime inafiançável se em exercício de sua função.
Presidente da república: Só pode ser preso por uma sentença condenatória definitiva.
Uso de algemas (Súmula vinculada 11): Para o magistrado manter o cidadão algemado na sala de audiência ele precisa fazer o uso de decisão fundamentada o motivo de mantê-lo algemado. Sendo motivo passível de anular o ato praticado, no caso audiência ou júri etc.
Uso da força Art.284 CPP: Não se admite o emprego de força, salvo em caso de resistência ou tentativa de fuga do preso.
Mandado de Prisão Art.285 A 289 CPP: Materialização da ordem escrita e fundamentada do magistrado competente.
Se por mandado deprecado, após encontrado o preso deverá ser apresentado ao juiz do local, e somente depois efetuar o seu recambeamento para o juízo deprecante.
OBS: A autoridade judicial que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado. (Somente Juiz)
20/09/2017
Prisão em Perseguição: Em regra se deve respeitar os limites territoriais. Exceto: Art.290,CPP- Se o cidadão estiver em situação de perseguição, podem/ devem prosseguir com a diligência e efetuar a prisão onde ele se encontra e encaminha-lo, porém, a autoridade do local em que foi preso.
-Perseguição(conceito): I- tendo o avistado em flagrante delito, for perseguido imediatamente sem interrupção, mesmo que temporariamente o tenham perdido de vista. II- sabendo por indícios ou informações fidedignas de que determinado agente praticou ato ilícito há pouco tempo, e deve imediatamente diligenciar. 
Prisão Especial( Art.295,CPP): Aplicada às prisões cautelares. Só é cabível antes da sentença penal definitiva, será recolhido ao quartel ou sela especial. Para determinadas pessoas com requisitos
Quando o cidadão capturado é apresentado a autoridade local, em dúvidas sobre a legitimidade ou legalidade do mandado, para homologar ou não a prisão. Serve tanto para prisão em flagrante, quanto para mandado.
Obs: Art.84, §2, lei 7.810- Exceção: quem ao tempo fato era membro do judiciário tem o direito de prosseguir em local separado mesmo depois da prisão definitiva. Ex: Agente penitenciário, militar.
Medidas Cautelares diversas da Prisão (Art.282 e 289 CPP): última ratio, medidas constritivas menos gravosas, mas é uma liberdade limitada. São um instituto que veio para o ordenamento como um meio termo entre a liberdade e a prisão.
*Auto de prisão deve ser encaminhada em até 24hrs para o juiz: Relaxar a prisão, aplicar medida cautelar ou decretar a prisão preventiva.
Medida cautelar = Necessidade + Adequação : não adianta ser necessária se não for adequada e ser adequada se não for necessária.
*Pressuposto: I- Se as medidas cautelares são necessárias - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos.
II- Adequação da medida 
§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente
§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 
§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva em ultimo caso (art. 312, parágrafo único).
§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.  
§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
*Art. 319: medidas cautelares diversas da prisão.
OBS: Teoria da proporcionalidade = adequação+ necessidade+ proporcionalidade em sentido estrito.
Prisão domiciliar (Art.317 e 318 CPP): Medidas para possibilitar ao
juiz que mantenha preso somente aquele que for necessário, de modo que desafoga o sistema penitenciário. Desde a investigação policial até antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
2- PRISÕES EM ESPÉCIE
2.1 Prisão em flagrante delito
- Conceito: a espéciede prisão cautelar derivada do latim “flagrare” que significa aquilo que ainda queima ou aquilo que ainda é ardente, e que se configura pela certeza visual do crime na figuro do flagrante próprio ou pela presunção acerca da autoria nos casos do flagrante impróprio e do flagrante presumido e por ser a certeza visual ou a presunção, dispensa mandado judicial.
- Base legal: Art. 5°, LXI, CF, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Art.283, CPP, Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Art.301, CPP, Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
- Flagrante facultativo: “Qualquer do povo poderá”, porém não é obrigado a prender, é ato facultativo. Exercício regular do direito.
- Flagrante obrigatório (vinculado): Estrito cumprimento do dever legal, a diferença é eu deve efetuar a prisão de quem se encontra em flagrante delito, agente policial, autoridade policial, sob pena de ser responsabilizado por esta omissão caso haja um resultado, se houver nexo causal ou concausal.
- Espécies: 
1.Flagrante próprio/ real ou propriamente dito- Art.302, I e II: certeza visual do crime, viu o crime acontecer, ou esta sendo executado
Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
        I - está cometendo a infração penal;
        II - acaba de cometê-la;
2. Flagrante impróprio ou quase flagrante Art. 302, III: é necessário ser perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Ex: individuo é esfaqueado e espirra sangue na roupa do individuo executor que foge logo em seguida um terceiro chega vê o resultado do crime e localiza o individuo com a camisa e presume que este foi o executor pelas circunstâncias fáticas e sai em perseguição, é considerado flagrante.
3. Flagrante Presumido Art.302, IV: Encontrado, não existe a perseguição, o individuo é encontrado, logo depois, com instrumentos que façam presumir ser ele.
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
4. Flagrante esperado: é aquele em que o executor da prisão toma conhecimento prévio da possível pratica de um crime e sem qualquer interferência ou participação toma as cautelas necessárias para, no ato da execução do crime, dar voz de prisão em flagrante e impedir o resultado, se possível. Ex: toma conhecimento de que haverá uma emboscada, os agentes vão ao local resguardam o local e aguardam o “inicio” da execução e impedem sua continuação.
5. Flagrante Preparado: nesta espécie há a participação efetiva dos agentes policiais ou de qualquer do povo incitando ou provocando o cidadão para que este venha a praticar o crime, e no momento da execução dá voz de prisão ao mesmo. (em regra este flagrante é ilegal, porém o STF concluiu que a preparação não interfere em nada, Súmula 145/STF)
Ex. de flagrante preparado ilegal: um agente policial se passando por usuário de drogas, vai até traficante querendo comprar a droga, o traficante diz que não tem a droga no local, mas o policial instiga, oferece mais dinheiro, e o traficante irá a outro lugar e consegue a droga para vender ao agente. No caso o policial preparou o flagrante. O crime não estava consumado, flagrante é ilegal, pois o agente interferiu, provocou a consumação. (sem a provocação não haveria consumação do crime)
Ex. de flagrante preparado legal: um agente policial se passando por usuário de drogas, vai até traficante querendo comprar a droga, e o traficante no mesmo momento lhe vende a droga. O crime já estava consumado, o flagrante é legal.( já estava consumado por ter a droga em depósito independente da provocação).
6. Flagrante forjado: absolutamente inadmitido por que não há crime praticado, não passando de uma fraude ou artifício para imputar a pratica de crime a outrem.
7. Flagrante retardado, provocado ou ação controlada: é uma exceção ao flagrante obrigatório onde, em situações expressamente previstas em lei, pode a autoridade policial e seus agentes já estando diante de uma situação flagrancial, retardar o ato e efetuar a prisão no momento mais oportuno no que se refere à descoberta do maior número de integrantes e da produção de provas. (só cabe quando expressamente prevista em lei, senão irá ferir o art. 301 do cpp).
Ex: Art. 53, da lei 11.343(lei de drogas), mediante autorização judicial ou ouvido o MP.
Ex: Art. 8° Lei 12.850- controle jurisdicional
8. Flagrante por apresentação: flagrante importa em captura, logo se o autor do fato se apresenta espontaneamente a autoridade policial não pode ser dada voz de prisão em flagrante a ele. (obs: verificar se não existe mandado de prisão, caso contrário será preso)- O flagrante pode ser negociado com autoridade policial.
- Auto de prisão em flagrante Art. 304, CPP:
- Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
- Pessoas envolvidas: Preso, condutor (responsável pela prisão) e as testemunhas. (Somente o policial que executa a prisão é o condutor, os demais são tidos como testemunhas).
§ 1o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
 § 2o  A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
  § 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.   
§ 4o  Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.( para o caso de prisão domiciliar)
Garantias do Preso Art.306, CPP- A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
 § 1o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 
§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Art. 307.  Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
 	Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:I - relaxar a prisão ilegal;( quando o flagrante é ilegal)
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
 III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
- Homologação Judicial
- Relaxamento de prisão
- Liberdade provisória
- Conversão em medidas cautelares
-Decretação de prisão preventiva
- Audiência de custódia: 
Decreto 678/92
Decreto 598/92
- O preso deverá ser levado a presença do juiz sem demora, passou a ter vigência no ordenamento jurídico brasileiro em 1992. 
- Verificar se a prisão preventiva é Regular e necessária.
- Resolução 213, CNJ- 24 hrs
- Deve ser acompanhada por defensor e promotor de justiça
- Prisões Cautelares - prazo de 24hrs, não se adentra ao mérito.
- Resolução 213/2015 CNJ- audiência de custódia.
* Provimento 001/2017- MT cuiabá
- Medidas defensivas Art. 310,I, Cpp- art. 5° LXV,CF-
 *Pedido de relaxamento-juiz deverá relaxar imediatamente se a prisão for ilegal, adv pode pedir antes que o juiz efetue a homologação.
*Pedido de liberdade Provisória Art. 310, III -Art. 5° LXVI,CF- se a prisão em flagrante for legal, deve-se pedir a liberdade provisória, a regra é a liberdade, pode ser com fiança ou sem fiança em crimes inafiançáveis.
*Habeas Corpus Art. 5°, LXVVIII,CF- qualquer afronta ao direito de locomoção.
PRISÃO PREVENTIVA
-Base legal: Art. 311 ao 316
- Momento para decretação: pode ser decretada desde as investigações policiais até antes do transito em julgado. É cabível tanto na investigação quanto no processo antes do transito em julgado.
- Quem pode decretar? Somente juiz competente por decisão escrita e fundamentada.
*De ofício: somente durante a ação penal o juiz pode decretar a prisão de ofício. Durante o inquérito policial o juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício.
* Provocado: delegado de polícia mediante representação; Requerimento do Ministério Público; Requerimento do querelante na ação penal privada e privada subsidiaria da pública; assistente de acusação requerimento; vítima na ação penal pública.
- Crimes suscetíveis de prisão preventiva Art. 313,CPP : 
Quantitativo: crimes cuja pena máxima privativa de liberdade seja superior a 04 anos, mas se for reincidente em crime doloso cabe a prisão preventiva sim.
Subjetivo: Reincidente por crime doloso e não esta reabilitado, ligado a pessoa do acusado.
Relação acusado e vítima: Risco, descumprimento de medida protetiva.
Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:       
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;        
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;           
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
- Legítima defesa Art. 314, CPP: Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.- A prisão deve ser imediatamente revogada.
- Requisitos Legais : Prisão preventiva = Prisão Cautelar (Importante)
Fumus boni iuris: fumaça do bom direito – Fumus comissi delicti – fumaça da pratica do crime - Se apresenta a prisão cautelar como Pressupostos. Art. 312. Parte final – (Materialidade do fato + indícios de autoria)
Periculum in mora: perigo da demora- Periculum libertatis – é o perigo que a liberdade do acusado representa – Se apresenta a prisão cautelar como Circunstâncias autorizadoras. Art. 312, primeira parte (Garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, garantia de ordem econômica, aplicação da lei penal, decorrente do descumprimento de medida cautelar).
Obs: (Materialidade do fato + indícios de autoria) + pelo menos 01 dos requisitos do Periculum Libertatis. São cumulativas
- Duração: prisão preventiva não tem prazo.
- Medidas defensivas: não cabe liberdade provisória para prisão preventiva, se pede a revogação de prisão preventiva. Art.316, Cpp- O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.   
- Caso a prisão se torne ilegal cabe revogação de prisão preventiva e fundamentar em relaxamento.
- Habeas Corpus: identificar a autoridade competente, caso a revogação de prisão preventiva fundamentada em relaxamento.
Obs: identificar quem é a autoridade coatora.
11/10/2017 – Prisão temporária – a diferença entre a prisão temporária e a prisão preventiva são os seus requisitos, temporária tem os requisitos mais simples.
Quem pode decretar? Somente magistrado Art.5°, LXI, CF e Lei 7.960, art. 2°.
* Não se admite prisão temporária decretada de ofício pelo juiz, este deve ser provocado.
- Por representação da autoridade policial, e antes de decidir o juiz deve antes deve dar vistas ao MP.
- Requerimento do MP, não se faz necessária manifestação do delegado.
Obs: Omissão voluntária e omissão involuntária. Cabe interpretação extensiva de que o querelante/vítima também pode requer a prisão temporária. O assistente de acusação também não foi mencionado pelo legislador 
Momento para decretação Art.2° Lei 7.960: somente durante as investigações policiais.
Prazo/duração: 05 dias para crimes comuns, prorrogável uma única vez por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade baseada nos requisitos legais da prisão.
- Crimes hediondos ou assemelhados (especiais)Lei 8.072/90: o prazo é de 30 dias, prorrogável uma única vez por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade baseada nos requisitos legais da prisão.
- Após este prazo o juiz deve decretar a liberdade sem a necessidade de alvará de soltura ou até mesmo a diretoria da cadeia quando o prazo expirar se verificado que não há prisão preventiva decretada ou o juiz decretar a prisão preventiva. E se durar menos do prazo previsto ai é necessário o alvará expedido pelo juiz.
Crimes suscetíveis Art.1° lei 7.960: rol dos crimes suscetíveis de prisão temporária. 
Requisitos legais: Lei.7960
- Fumus comissi delicti – pressupostos – Inciso III fundadas razões de autoria ou participação
- Periculum libertatis - circunstâncias autorizadoras – Incisos I e II
Medidas defensivas: 
- Pedido autônomo de relaxamento de prisão
- Revogação da prisão temporária
- Habeas Corpus
- Liberdade Provisória
Previsão legal: Art. 5°, LXVI e art. 5° LVII, CF – Art.310, III e 321 e ss CPP
Espécies - a regra é que os crimes sejam afiançáveis.
- sem fiança
- com fiança: pode ser concedida por delegado nos crimes cuja pena máxima seja até 04 anos, nos demais crimes somente o juiz.
 -Obrigatória: Art.23 a 25 CP- quando evidencia o cometimento do crime
Art.69, parágrafo único, lei 9.099/95 – crime de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes de 02 anos pra baixo. 
 -Permitida:Art.310,III e Art. 321 e ss, CPP – ninguém será preso quando a lei admitir liberdade provisória.
 -Vedada ou proibida:
 Ex: lei 8.072/90, art.2°, II - crimes hediondos
HC 82.959/SP/2006 
Lei 11.343/2006, Art.44- pode ser permitida – tráfico de drogas
Principio da especialidade X Principio da posterioridade.
HC 104339/2012-pode ser permitida
Lei 9.455/97- tortura
Lei 13.260 – cabe liberdade provisória sem fiança Art.5, 
Lei. 7.716/89 – Racismo
-Provar ao juiz que a prisão não é necessária
Art.323, 324 quando se quebra a fiança no mesmo processo este passa a ser inafiançável.