Capítulo 12. EXCEÇÃO DEFESA DO RÉU

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2017 - 07 - 16 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 1 - Edição 2016
PARTE III - AÇÃO E DEFESA
CAPÍTULO 12. EXCEÇÃO (DEFESA DO RÉU)
Capítulo 12. EXCEÇÃO (DEFESA DO RÉU)
Sumário: 12.1 Bilateralidade da ação e do processo - 12.2 Conceito de exceção - 12.3
Características da exceção - 12.4 Natureza da exceção: 12.4.1 A exceção não é ação; 12.4.2
A defesa não é dever, mas direito e ônus - 12.5 Classificação das defesas: 12.5.1 Defesas
materiais e defesas processuais; 12.5.2 Defesas dilatórias e peremptórias; 12.5.3 Defesas
materiais diretas e defesas materiais indiretas; 12.5.4 Exceções em sentido estrito e
objeções.
12.1. Bilateralidade da ação e do processo
Se a Constituição garante que nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ter sua
apreciação jurisdicional excluída (art. 5.º, XXXV), é certo que também o réu tem o direito
de ser ouvido pelos órgãos da jurisdição - tanto mais se esse princípio constitucional for
conjugado com o princípio, também constitucional, da isonomia (art. 5.º, caput). Eis
porque, mesmo antes da Constituição de 1988 consagrar expressamente o direito de
defesa e o contraditório, esses já eram reconhecidos como garantias constitucionais, com
base apenas na garantia constitucional do direito de ação (acesso à justiça). De qualquer
modo, hoje, a Constituição assegura expressamente todos esses direitos, estendendo-os
explicitamente ao Processo Civil (art. 5.º, LIV e LV).
Por isso, o processo tem uma natureza eminentemente dialética. Conforme uma lição
clássica, permite-se que uma parte pratique um ato (tese), que a outra pratique ato em
resposta (antítese) e que, com base nisso, o juiz decida (síntese - a qual funciona como uma
nova tese, reiniciando-se o processo dialético). Na verdade, o caráter dialético do processo
é bem mais complexo do que isso, pois: (i) por vezes, há a necessidade de sucessivas
manifestações das partes, para que o debate seja plenamente aperfeiçoado; (ii) o juiz
também participa, ele mesmo, do debate - tendo o dever de possibilitar a manifestação das
partes toda a vez que ele mesmo traz, de ofício, um elemento novo para dentro do
processo (v. n. 3.8 e n. 3.19, acima); (iii) o diálogo não se aplica apenas às manifestações
das partes, mas também às provas por elas produzidas; (iv) o processo em contraditório
não se exaure na sistemática da mera ação e reação (um fala, depois outro fala, o primeiro
fala de novo etc.), havendo muitos momentos em que o fundamental é a presença e
atuação conjunta ou quase simultânea dos sujeitos do processo (audiências, inspeções
etc.).
De qualquer modo, o fundamental é compreender que o processo é um ambiente de
diálogo, debate - a ponto de autorizada doutrina nacional e estrangeira afirmar que a
essência do processo reside no contraditório. Apenas desse modo a decisão a que se
chegue pode ser tida como justa. O contraditório serve como fator de legitimação da
Jurisdição. Em outras palavras, como também já notou a doutrina, não basta que a solução
do conflito seja justa: é preciso que seja justa através de um processo justo.
Fica clara, diante dessas premissas, a noção de audiência bilateral: é a possibilidade de
participação no procedimento, com a plena informação dos atos do processo e a
possibilidade de reação a tais atos.
Por outro lado, deve-se compreender inteiramente a ideia de direito à ampla defesa
(art. 5.º, LV, da CF). Não se trata apenas de dar a oportunidade de participação, ação e
reação às partes. Mais que isso, tem de se lhes garantir, de um lado, a possibilidade de um
amplo (irrestrito, melhor dizendo) leque de alegações e, de outro, o direito de produzir as
provas para a demonstração dessas alegações. Deve assegurar-se às partes o direito de
apresentar todos os argumentos que elas reputem relevantes à demonstração de sua
razão, assim como deve-se permitir o emprego de todos os meios de prova lícitos que se
mostrem pertinentes em face das alegações formuladas.
Todas as garantias ora mencionadas, ao lado de outras de que ora não cabe tratar,
estão embutidas no aspecto processual da fórmula do devido processo legal (art. 5.º, LIV,
da CF - v. cap. 3, acima).
Tudo isso é aqui dito para enfatizar que ação e defesa (exceção) têm exatamente a
mesma fundamental importância dentro do processo. O autor não está em posição de
supremacia sobre o réu - nem o contrário.
12.2. Conceito de exceção
O vocábulo "exceção" (assim como "defesa") é um termo multissignificativo. Ou, seja,
tem mais de um sentido, mesmo no direito processual.
Primeiro, exceção (defesa) significa toda a atividade do réu, desenvolvida no curso do
processo, pela qual ele busca demonstrar a improcedência do pedido do autor ou, quando
menos, a inadmissibilidade da ação ou algum outro defeito processual. Abrange a
formulação de argumentos em manifestações escritas ou orais, a produção de provas, a
participação procedimentos instrutórios... - enfim, toda a gama de condutas que o réu,
pessoalmente ou por seu advogado, desempenha no processo em defesa de suas posições.
Note-se que a defesa não se restringe à contestação (vol. 2, cap. 8). Esse é um ato de grande
importância para o réu, mas não é o único pelo qual ele haverá de defender-se.
Num segundo sentido, exceção (ou defesa) consiste em cada alegação realizada pelo
réu no exercício da atividade defensiva.
Por fim - e esse é o significado mais importante - a exceção (defesa) consiste no próprio
direito que embasa a atividade acima mencionada - direito esse, já ficou evidente,
constitucional.
Adiante será visto outro sentido, mais restrito, no qual o termo "exceção" é também
empregado (n. 12.5.4).
12.3. Características da exceção
Na medida em que constitui, para o réu, o perfeito equivalente daquilo que é a ação
para o autor, a defesa deve ter sua natureza analisada levando-se em conta as
características atribuídas àquela.
Como a ação, a exceção é direito público, uma vez que exercitável em face do Estado e
não, ao menos diretamente, contra o autor. O réu tem o direito de exigir do órgão
jurisdicional que lhe seja assegurada a defesa em face da atividade de poder por esse
exercida.
Do mesmo modo, a exceção é autônoma e independentemente da existência de um
direito material. O réu tem direito à defesa ainda quando não amparado em um direito
material.
Também por isso, a exceção, a exemplo da ação, tem natureza abstrata. A exceção não
é o direito do réu a um julgamento de procedência do pedido, mas sim direito de que seus
argumentos e provas sejam considerados no julgamento do pedido.
12.4. Natureza da exceção
12.4.1. A exceção não é ação
Tamanho é o paralelismo entre ação e exceção que surge a inevitável pergunta: é
também a exceção uma ação? O réu, ao se defender, também estaria exercendo o direito
de ação? A discussão é antiga. Remonta a um antigo brocardo latino, segundo o qual a
"exceção é a ação do réu".
Nessa linha alguns doutrinadores veem na exceção um verdadeiro direito de ação
exercido pelo réu. Fundamentam essa concepção na impossibilidade de o autor desistir da
ação, depois do ajuizamento da contestação, sem o consentimento do réu (art. 485, § 4.º,
do CPC/2015).
Mas a concepção majoritária - e que nos parece mais acertada - não é essa. Não se pode
identificar totalmente a defesa com a ação, pois não há, propriamente, interesse de agir do
réu, mas apenas interesse em se defender. O réu não pede nada, apenas impede. Ou em
outras palavras, no exercício da defesa ele pede apenas que se rejeite o pedido do autor
(ou que o processo seja anulado ou se extinga sem cumprir sua finalidade normal). No
final do processo, caso seja vencedor - e ainda que a sentença seja de mérito -, o réu não
sairá com vantagem nenhuma, senão a garantia de que não poderá mais ser demando
pelo autor por aquele mesmo fundamento e para aquele mesmo fim.
Tanto é assim que, toda a vez que surgir o interesse do réu agir - ou seja, toda vez que
ele pretenderalgo mais do que a simples rejeição, com ou sem julgamento de mérito, do
pedido do autor - ele precisará valer-se reconvenção (v. vol. 2, cap. 9), essa sim, uma forma
de ação.
Portanto, a exceção não é a ação, mas uma posição jurídico-processual própria.
12.4.2. A defesa não é dever, mas direito e ônus
Outra concepção a se descartar é a de que o réu teria o dever de comparecer ao
processo e se defender, de modo que sua ausência acarretar-lhe-ia uma sanção.
Isso só era verdade em modelos processuais arcaicos, como numa primeira fase do
direito romano, em que o processo só se instaurava caso o réu comparecesse e
concordasse em participar - o que se dava através da chamada litiscontestatio. Então,
naquela época o seu não comparecimento caracterizava uma conduta censurável, um
grave ato de rebeldia.
Hoje, reconhecido o caráter público da atividade jurisdicional e da relação processual,
o processo forma-se independentemente da concordância do réu. Trata-se da
imperatividade e da inevitabilidade da jurisdição (v. cap. 4, acima). Assim, a omissão do
réu não gera nenhum prejuízo, a não ser para ele mesmo.
Não há, portanto, um dever de se defender. Há, isso sim, um ônus. Como já se viu, ônus
é o ato que alguém pratica para evitar um prejuízo ou obter uma vantagem para si mesmo
(v. n. 2.3.1 e 2.3.2, acima).
Portanto, a exceção, de um lado é um direito, e de outro, um ônus. Jamais, um dever. O
réu não recebe uma pena por não se defender. Apenas corre o risco de sofrer um prejuízo,
qual seja, o de ser acolhida a pretensão que o autor formulou contra ele.
O não exercício tempestivo da defesa pelo réu que foi devidamente convidado a
participar do processo recebe o nome de revelia (v. vol. 2, cap. 10).
12.5. Classificação das defesas
Quando se fala em classificação das exceções, a expressão "exceção" não é então usada
propriamente para designar o direito de defesa nem a atividade global de exercício de tal
direito. Têm-se em mira as diferentes espécies de alegações que podem ser apresentadas
no desempenho de tal atividade.
12.5.1. Defesas materiais e defesas processuais
As exceções podem ser classificadas, quanto à matéria acerca da qual versam, em
materiais e processuais.
Exceções materiais são aquelas que versam acerca da própria situação de direito
material que se está a discutir. Podem referir-se aos fatos envolvidos no conflito ou à
qualificação jurídica de tais fatos. São também chamadas de defesas de mérito (mérito
significa o objeto conflituoso a ser decidido pelo juiz).
Já as exceções processuais concernem à própria relação processual. Dizem respeito às
condições da ação (v. cap. 10), pressupostos processuais (v. cap. 15), impedimentos
processuais (v. n. 15.4), invalidade de atos do procedimento (v. cap. 28) e assim por diante.
O art. 337 do CPC/2015 recomenda que as defesas processuais sejam alegadas antes das
defesas de mérito (v. vol. 2, cap. 8). Mas se o réu não observar essa ordem, ao formular sua
contestação, isso constituirá mera irregularidade. O importante é que, antes de decidir o
mérito da causa, o juiz examine as defesas processuais. Por isso, elas também são
chamadas de defesas preliminares.
12.5.2. Defesas dilatórias e peremptórias
Quanto aos seus efeitos, as exceções processuais classificam-se em dilatórias ou
peremptórias.
Exceção processual dilatória é aquela que tem o condão de, se acolhida, apenas
retardar, dilatar, o procedimento, a fim de que o defeito apontado pelo réu seja corrigido
(por exemplo, exceção de incompetência: se o órgão judicial é incompetente para
processar a causa, o processo não será extinto, mas remetido ao juízo competente).
Exceção processual peremptória é aquela que, se reputada procedente, gera a extinção
do processo sem o julgamento do seu mérito. Trata-se de defeito processual que não
comporta correção dentro do processo (por exemplo, a existência de coisa julgada: uma
vez constado que aquele mesmo conflito, entre as mesmas partes já foi definitivamente
julgado em processo anterior, cumpre ao juiz apenas extinguir o processo atual).
O art. 317 do CPC/2015 estabelece que, diante de defeito que possa levar à extinção do
processo, o juiz, sempre que possível, deve dar à parte a oportunidade de corrigi-lo.
Portanto, mesmo as exceções processuais que têm a aptidão de pôr fim ao processo (art.
485 do CPC/2015) apenas se revestem de caráter peremptório quando forem
absolutamente incorrigíveis ou quando, sendo sanáveis, o autor não as corrigir na
oportunidade dada pelo juiz.
12.5.3. Defesas materiais diretas e defesas materiais indiretas
As defesas de mérito, por sua vez, dividem-se em diretas e indiretas.
Defesa material direta consiste na mera negação dos fatos alegados pelo autor ou na
negativa dos efeitos jurídicos atribuídos pelo autor a tais fatos.
Já na defesa material indireta, o réu não nega os fatos apresentados pelo autor nem a
qualificação jurídica desses fatos, mas alega outros que impedem, modificam ou
extinguem o direito do autor.
Imagine-se que o autor propõe ação de cobrança, afirmando que entregou
determinada quantia ao réu, a título de empréstimo (mútuo), e que tal dívida já venceu. Se
o réu nega que o autor tenha-lhe entregue dinheiro, está formulando uma defesa material
direta. Ou se o réu, sem negar que recebeu dinheiro, afirma que não era mútuo, mas
doação, igualmente se trata de defesa direta. Mas se o réu, em vez disso, alega que já
pagou a dívida, tem-se uma defesa material indireta: o pagamento é fato extintivo do
direito de crédito do autor. Também seriam defesas materiais indiretas, por exemplo, a
alegação de prescrição da dívida ou a afirmação da existência de um crédito líquido e
certo do réu em face do autor, a ser compensado. Trata-se de fatos novos, que alteram,
impedem ou extinguem o direito que adviria do fato narrado pelo autor.
Tal classificação é relevante para a definição de qual parte tem o ônus da prova: em
regra, quem afirma o fato tem o ônus de prová-lo (art. 373 do CPC/2015 - v. vol. 2, n. 13).
Então, quando formula apenas defesa direta, o réu, em princípio, não tem o ônus da
prova.
12.5.4. Exceções em sentido estrito e objeções
Por fim, outra classificação relevante é a que divide a defesa em exceção stricto sensu e
objeção. Ela toma em conta a aptidão de a defesa ser conhecida de ofício pelo juiz ou
precisar ser alegada pelo réu.
Exceção em sentido estrito é aquela que o juiz não pode conhecer de ofício e cuja
ausência de alegação pelo interessado no momento cabível, que é normalmente a
contestação, gera preclusão (i.e., perda do direito de alegá-la no processo).
Já a objeção pode ser arguida pela parte, mas também pode e deve ser conhecida de
ofício pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Logo, se o réu não
apresenta a objeção no prazo de defesa, não lhe fica preclusa a faculdade de
posteriormente apresentá-la. É bem verdade que poderá sofrer sanções pela sua
negligência, mas não a preclusão.
Tanto as defesas processuais quanto as materiais podem ser subdivididas em objeções
e exceções stricto sensu.
As alegações de falta de pressuposto processual, de falta de condição da ação (carência
de ação) ou de nulidade absoluta são exemplos de objeções processuais. Essas são
matérias que o juiz deve conhecer de ofício (arts. 337, § 5.º, e 485, § 3.º, do CPC/2015).
Já a alegação de existência de convenção arbitral e a arguição de incompetência
relativa são exemplos de exceções stricto sensu de caráter processual. Essas matérias
precisam ser oportunamente alegadas pela parte, sob pena de preclusão. O juiz não pode
conhecê-las de ofício (arts. 65, 337, §§ 5.º e 6.º, e 485, § 3.º).
Mas a distinção entre objeção e exceção em sentido estrito é utilizada, também e
principalmente, no âmbito das defesas indiretas de mérito. Objeções materiais, nesse
passo, são as defesas indiretas que o juiz pode conhecer de ofício (v.g. prescrição,decadência legal, a alegação de pagamento...). Exceções materiais em sentido estrito são as
alegações de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor que só
podem ser conhecidos pelo juiz se a parte oportunamente os alegar (vício de vontade,
compensação de crédito, decadência convencional...).
Bilateralidade da ação e do
processo Direito de defesa e contraditório
Exceção -
características
Direito Público
Autonomia e independência
Natureza
Abstrata
Posição jurídico-processual própria
Direito
Ônus
Classificação
Quanto à matéria
Materiais
Processuais
Quanto aos efeitos
Dilatórias
Peremptórias
Defesas de mérito
Diretas
Indiretas
Aptidão de ser conhecida
de ofício pelo juiz ou precisar
ser alegada pelo réu
Exceções em sentido estrito
Objeções
Doutrina Complementar
· Fredie Didier Jr. (Curso..., vol. 1, 17. ed., p. 628). Para o autor, exceção "possui sentidos
pré-processual, processual e substancial". Segundo afirma, "qualquer que seja a acepção
dada, (...) o emprego da expressão 'exceção' pressupõe a condição de demandado. No
sentido pré-processual, exceção pode ser entendida como o direito fundamental de defesa
(...). Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo,
representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa. Exceção é,
pois, a própria defesa. Em sentido processual ainda mais restrito, exceção é uma espécie de
matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado. Em sentido material,
exceção relaciona-se com a pretensão (...), sendo um direito de que o demandado se vale
para opor-se à pretensão, para neutralizar sua eficiência ou extingui-la - é uma situação
jurídica que a lei material considera apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada
pretensão (situação jurídica ativa), espécie de contradireito do réu em face do autor: é
uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão".
· Heitor Vitor Mendonça Sica (Breves..., p. 891) ressalta que "o CPC de 2015 concentra de
maneira muito mais intensa as postulações do réu na contestação, reduzindo, do ponto de
vista formal, a tipologia dos instrumentos de resposta". Para o autor, "tal inovação é
positiva, pois de fato não há sentido em preservar incidentes suspensivos do curso do
procedimento, sobretudo para julgamento de matérias de pequena complexidade. O
julgador poderá fazer o exame de todas as questões preliminares suscitadas pelo réu ao
sanear o processo, de maneira concentrada, com prováveis ganhos em termos de
celeridade. Ademais, não se pode negar a manifesta simplificação formal representada
pela abolição das exigências de apresentação de várias peças separadas e de autuação em
apenso para diversas respostas. Também se mostra relevante em termos de celeridade a
redução do rol de matérias cuja alegação suspende o prazo para a contestação".
· Humberto Theodoro Júnior (Curso..., vol. 1, 56. ed., p. 783) sustenta que "o sistema do
processo de conhecimento é dominado pelo princípio do contraditório, que consiste em
garantir-se às partes o direito de serem ouvidas, nos autos, sobre todos os atos praticados,
antes de qualquer decisão (arts. 9.º e 10 [do CPC/2015]). (...) Por isso, após a propositura da
ação, o réu é citado para vir responder ao pedido de tutela jurisdicional formulado pelo
autor. Isto, porém, não quer dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de
responder. Há, para ele, apenas o ônus da defesa, pois, se não se defender, sofrerá as
consequências da revelia (arts. 344 e 346 [do CPC/2015]). Na verdade, a resposta é, para o
réu, pura faculdade, da qual pode livremente dispor. (...) Quando, porém, o direito em
litígio for indisponível, desaparece para o réu a possibilidade de renunciar à defesa, por
meio de simples inação ou revelia. O Ministério Público, então, é convocado para atuar
como custos legis e o autor, mesmo diante do silêncio do demandado, não se desobriga do
ônus de provar os fatos não contestados (art. 345, II, [do CPC/2015])".
· Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Novo Curso..., vol.
1, p. 347). Na opinião dos autores, "o direito de defesa constitui um contraponto ao direito
de ação - bem por isso, são posições simétricas. A jurisdição, para responder ao direito de
ação, deve necessariamente atender ao direito de defesa. Isso pela simples razão de que o
poder, para ser exercido de forma legítima, depende da participação dos sujeitos que
podem ser atingidos pelos efeitos da decisão. É a participação das partes interessadas na
formação da decisão e a fidelidade da jurisdição ao Direito que conferem legitimidade ao
exercício da jurisdição. Sem a efetividade do direito de defesa, portanto, estaria
comprometida a própria legitimidade do exercício do poder jurisdicional. Ação (art. 5.º,
XXXV, da CF/1988) e defesa (art. 5.º, LV, da CF/1988) são posições inelimináveis do direito
ao processo justo (art. 5.º, LIV, da CF/1988)".
· Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 922) sustentam que
"diante do pedido do autor, pode o réu manifestar-se de várias maneiras. Na resposta do
réu, além das questões preliminares e das alegações próprias da defesa, o réu pode
oferecer pedido contraposto e pedido declaratório incidental. Além da resposta, é lícito ao
réu, ainda, reconhecer juridicamente o pedido (487 III a, do CPC/2015); denunciar terceiro
à lide (125 do CPC/2015); chamar terceiro ao processo (130 do CPC/2015). Estas são as
atitudes que o réu pode tomar em face da ação movida pelo autor. O réu pode apresentar,
isoladamente, qualquer dos requerimentos apartados de resposta, como, por exemplo,
reconvenção sem contestação".
· Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva
Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 574) destacam que a garantia da
ampla defesa "se apresenta como a contrapartida ao direito de ação, assegurando ao réu o
direito de tomar ciência da ação contra si proposta e dos respectivos atos processuais; de
se opor à pretensão do autor, reagindo à demanda; e de obter a tutela jurisdicional por
meio de uma decisão judicial. Defender-se para o réu, porém, é um ônus e não uma
obrigação, de maneira que, em face da sua inércia, não será forçado a fazê-lo, mas poderá
sujeitar-se a consequências desfavoráveis, como a presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor".
Enunciados do FPPC
N.º 34. (Art. 311, I, CPC/2015) Considera-se abusiva a defesa da Administração Pública,
sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no
âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou
súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de
superação do entendimento.
Bibliografia
Fundamental
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geral e processo de conhecimento, 17. ed., Salvador, JusPodivm, 2015, vol. 1; Humberto
Theodoro Júnior, Cursodedireitoprocessualcivil, 56. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2015, vol.
1; Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo curso de
processo civil: teoria do processo civil, São Paulo, Ed. RT, 2015, vol. 1; Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery, Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Ed, RT, 2015;
Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas
(coord.), Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2015;
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principais garantias processuais, RT 784/459; Anissara Toscan, Contraditório e
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Preclusões: limitação ao contraditório?, RePro 17/105; Antonio do Passo Cabral, O
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Fervenza Cantoario, Poderes do juiz e princípio do contraditório, RePro 195/279; Felippe
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Aranega e Rodrigo Valente Giublin Teixeira, A concessão da tutela antecipada ex officio no
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caso de abuso de direito de defesa, RePro 240/139; Guilherme Luis Quaresma Batista
Santos, Algumas notas sobre o contraditório no processo civil, RePro 194/69; Humberto
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