Classificação Linguagem Excessos

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SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR 
http://www.sidio.pro.br – http://sidiojunior.blogspot.com 
sidiojunior@gmail.com 
 
IMPORTÂNCIA DAS CLASSIFICAÇÕES, EXCESSOS 
E ANÁLISE DO DOLO, DA “CULPA” E DO ERRO 
EM MATÉRIA JURÍDICO-CRIMINAL 
Sidio Rosa de Mesquita Júnior1 
A finalidade do presente texto é evidenciar a importância da linguagem e das 
classificações para o conhecimento jurídico-criminal, evidenciando alguns excessos 
contidos nos estudos do dolo, da “culpa” e do erro. 
Acerca do tema, já tive oportunidade de expor alguma crítica alhures, in verbis: 
A classificação é importante, em face da necessidade de localização de topois – já o 
dissemos. De qualquer modo, muitas classificações e vários neologismos são 
prejudiciais, conforme sustentou Ferri: 
Depois destas noções elementares, julgo inútil estorvo referir as prolixas indagações e 
as diversas classificações. Estas divagações escolásticas e mais ou menos criptográficas 
sobre as normas penais e sobre os seus destinatários, grosseiramente copiadas das 
noções gerais do direito, não trazem nenhuma contribuição útil nem ao conhecimento 
científico nem à aplicação prática da justiça penal, pois esta, em vez de volatizar-se nas 
abstrações lógicas e distinções escolásticas, tem necessidade de ser estudada sobre o 
terreno da realidade humana2.3 
O neologismo (novas palavras formadas ou derivadas de outras) é próprio do 
conhecimento científico, haja vista que as descobertas exigirão topois ou novas 
 
1 Sidio Rosa de Mesquita Júnior é Procurador Federal e Professor Universitário. Graduou-se em 
Segurança Pública (1.989) e em Direito (1.994). É especialista Direito Penal e Criminologia (1.996) e 
Metodologia do Ensino Superior (1.999). Também, é Mestre em Direito (2.002) e cursa Doutorado. Hoje, 
ele é Professor na UnB e UPIS. Finalmente, é autor dos livros Prescrição Penal; Execução Criminal: Teoria 
e Prática; e Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006; todos publicados pela Editora 
Atlas. 
2 FERRI, Enrico. Princípios do direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, l.998. p. 141. 
3 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Conceito e espécies de normas criminais. Teresina: Jus Navigandi, 
ano 15, n. 2609, 23.8.2010. Disponível em: <http:// jus.com.br/artigos/17238>. Acesso em: 13.11.2013, 
às 16h40. 
palavras para exprimi-las. Outrossim, são importantes as classificações para localização 
de lugares comuns (do mesmo plano, do mesmo nível etc.). Isso exigirá uma linguagem 
técnica, razão de não ser plenamente factível fazer como pretende Novély Villanova, ao 
propor ao jurista a utilização de linguagem comum, facilmente perceptível pela 
sociedade.4 
No entanto, não devemos utilizar palavra não conhecidas pela maioria das pessoas, até 
mesmo do meio científico que pretendemos desenvolver, como é o caso em que – em 
uma prova oral – perguntaram-me o que é esquissa, como se todos tivessem que saber 
que os inquéritos sigilosos e inquisitivos do passado eram assim denominados. 
Começo a estudar o crime com os alunos e digo que há controvérsia a partir da 
denominação. A pedido de uma aluna, recentemente, escrevi um pequeno artigo para 
diferenciar o sentido das palavras delito (violação ao Direito, seja ele administrativo, 
civil criminal, trabalhista etc.), de crime e da contravenção (esta como o crime anão e 
aquele como sendo espécie de delito criminal maior do que a contravenção). Porém, 
não se olvide, tive ainda que dizer da infração criminal de menor potencial ofensivo, 
que é aquela violação ao Direito Criminal que abrange todas as contravenções, 
independentemente da pena, e os crimes com pena máxima cominada de dois anos. 
Depois, estudando o crime, falo dos seus conceitos formal (como violação à norma), 
material (como violação ao conteúdo da norma) e, finalmente, analítico. Este último é 
feito por suas partes integrantes ou elementos, mas surgem autores criticando a 
linguagem dizendo que são requisitos ou pressupostos de existência, uma vez que o 
crime é um todo unitário. Porém, não se olvide, tal divisão tem caráter exclusivamente 
didático, haja vista que se concebe o crime como sendo o todo, faltando qualquer dos 
seus elementos ou pressupostos de existência, não existirá. 
Ao fazer o conceito analítico de crime, informo que ele é o fato típico, ilícito e culpável. 
Porém, devo destacar que a maioria dos autores fala em antijuridicidade, ao contrário 
de mencionar a palavra ilicitude. Novamente volta a controvérsia: como denominar de 
antijurídico o fato que é evidentemente jurídico? 
 
4 REIS, Novély Vilanova da Silva. O que não deve ser dito. Brasília: TRF/1, 1994. passim. 
A divergência não para por aí. Há uma corrente de autores, unicamente no Brasil, que 
diz que o crime é apenas o fato típico e ilícito e que a culpabilidade é apenas 
pressuposto da pena, ou seja, requisito para aplicação da pena. 
Tentando encontrar uniformidade no fato típico ao dizer que ele é a conduta que gera 
o resultado jurídico-criminal, havendo tipicidade, estou a indicar quatro 
(sub)elementos do fato típico, quais sejam: (a) conduta; (b) relação de causalidade; (c) 
resultado; (d) tipicidade. 
A conduta, segundo as modernas teorias jurídico-criminais, trará em si o dolo e, 
conforme o caso, a negligência (esta, enquanto omissão ao dever de cuidado). Por isso, 
ocupo-me do art. 18 do CP para dizer que é doloso o crime em que o agente quer ou 
assume o risco de produzir o resultado e que negligente é aquele crime em que o 
agente – sem desejar ou assumir o risco – vem a causar o resultado por omissão ao 
dever de cuidado. 
Para evitar a confusão entre culpa (elemento da conduta) e culpabilidade (terceiro 
elemento do crime), substituo a palavra “culpa” (utilizada pelo CP) por negligência. No 
entanto, não se olvide que, no CP, a culpa tem três modalidades, a saber: imprudência, 
imperícia e negligência (art. 18, inc. II). Não se olvide, no entanto, que Günther Jakobs 
fala unicamente em delito imprudente, como sinônimo de “delito culposo” em sentido 
estrito.5 No mesmo sentido caminha a posição de Cirino dos Santos.6 De outro modo, 
Juarez Tavares, reúne toda espécie de “crime culposo” em “negligente”.7 
Paulo Queiroz apresenta diferentes acepções para a palavra “culpabilidade”, inserindo 
dentre elas a mesma da palavra “culpa”.8 Isso vem a demonstrar um total descompasso 
entre autores que tem a mesma coisa, fato ou norma por objeto de estudo. 
No tocante ao dolo, enquanto elemento da conduta, são empregadas várias palavras. 
Ele é classificado como direto (se o agente quer o resultado) ou eventual (se o agente 
assume o risco produzi-lo). O dolo direto será de 1º grau se for o principal, mas será de 
 
5 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva em direito penal. Madri: Civitas, 1999. passim. 
6 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006. passim. 
7 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. passim. 
8 QUEIROZ, Paulo. Co-culpabilidade? Disponível: <http://pauloqueiroz.net/co-culpabilidade>. 
2º grau se imposto pelas circunstâncias (por exemplo, terá dolo direito de 1º grau 
aquele que desejando matar o passageiro de um avião, o explode durante a 
decolagem. Quanto ao passageiro objetivado, o dolo será de 1º grau, mas em relação à 
tripulação e demais passageiros do avião, o dolo será direto de 2º grau). 
Não tratarei aqui de outras espécies de dolo porque o objetivo deste texto pode ser 
atendido apenas com as divergências já apresentadas até aqui, acrescidas das poucas 
que se seguirão. 
Ao final do semestre letivo, em Direito Penal I, devemosingressar no estudo do erro, 
aduzindo que a ignorância da lei é imperdoável, mas a sua equivocada apreensão 
poderá isentar de pena (CP, art. 21). 
O erro essencial será aquele que versar sobre elemento do tipo, induzindo ao erro de 
tipo, o qual excluirá o dolo, mas permitirá a punição a título de negligência. Por sua vez, 
o erro acidental não modificará a responsabilidade jurídico criminal. 
Enquanto o erro de tipo recairá sobre elemento do tipo (núcleo, descritivo, normativo 
ou subjetivo), excluindo o dolo, mas permitindo a punição a título de negligência, o 
erro de proibição recairá sobre a ilicitude do fato, excluindo a culpabilidade. 
O grande problema recairá acerca das descriminantes putativas (aquelas em que o 
agente agirá pensando estar amparado por excludente de ilicitude inexistente), o que 
faz emergir mais uma série de inconsistências na linguagem jurídico-criminal brasileira, 
a partir do conceito de norma jurídica. 
Ao definirmos a norma jurídica, dissemos ter ela dois elementos mínimos, quais sejam: 
(a) fattispecie, que é a descrição de um fato hipotético supostamente descrito; (b) 
preceito, que a sanção a ser imposta a quem praticar o fattispecie. Entretanto, logo em 
seguida afirmamos que a doutrina jurídico-criminal menciona a norma permissiva 
excludente (que incide sobre a ilicitude, retirando-a) e a permissiva exculpante (que 
incide sobre a culpabilidade, para tornar o fato inculpável). 
As inconsistências prosseguem para alcançar a ilicitude, a qual, afirmamos, é uma 
reprovabilidade do fato em si, ou seja, é formal. Porém, há crescente tendência de 
resgatar a ilicitude material e o velho conceito de injusto e, ainda que predomine a 
ilicitude formal, admitimos o consentimento do ofendido como causa supralegal 
excludente da ilicitude. Ora, mas como, se – para a ilicitude formal – somente a lei 
pode excluir a ilicitude? 
Tentamos fazer uma relação entre o fato típico e a ilicitude e chegamos a cinco 
correntes, a saber: (a) corrente da absoluta independência ou da autonomia, pela qual 
a tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude; o fato pode ser 
típico e não ser ilícito; (b) teoria da indiciariedade, também denominada de ratio 
cognoscendi, que é aquela em que a tipicidade gera suspeitas, indícios, presunção de 
ilicitude. Se o fato é típico presume-se, relativamente, ilícito; (c) teoria dos elementos 
negativos do tipo. Esta parte do pressuposto que todo e qualquer tipo penal é 
composto de elementos positivos e de elementos negativos. Os positivos são 
elementos explícitos e devem ocorrer para que o fato seja típico. E os negativos são 
elementos implícitos, não devem ocorrer para que o fato seja típico; (d) corrente da 
absoluta dependência, também conhecida como "ratio essendi", para a qual a ilicitude 
é a essência da tipicidade, ou seja, sem ilicitude, não há fato típico. É desta corrente 
que deriva o tipo total do injusto, o que significa dizer que o fato típico só permanece 
típico se também ilícito.9 
Embora a doutrina parta da teoria da indiciariedade, dizendo que o fato típico será em 
princípio ilícito, mas que a lei poderá retirar a ilicitude, tentando respeitar ao finalismo, 
no estudo do erro nas descriminantes putativas, aduz que adotamos a teoria limitada 
da culpabilidade e, portanto, haverá erro de tipo permissivo. Com isso, no tocante às 
descriminantes putativas, prevalecerá a teoria dos elementos negativos do tipo, a qual 
já influenciou anteriormente quando inconsistentemente falamos em tipo permissivo. 
Prefiro a teoria extrema da culpabilidade e vejo que praticamente todos criminalistas 
brasileiros afirmam ser o nosso CP misto. Ele é causalista no art. 13, tem forte 
tendência finalista nos arts. 20-21 e é social no art. 59. Porém, respeitando a vontade 
de Francisco de Assis Toledo, que era finalista e influenciou na elaboração dos itens 17-
19 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, estamos a falar em 
erro de tipo permissivo, como suposta fidelidade ao finalismo de Hans Welzel. 
 
9 CAMPOS, Cynthia Amaral. O que se entende por tipo total de injusto? São Paulo: Rede de Ensino Luiz 
Flávio Gomes, 14.10.2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/ 
public_html/article.php?story=20081013191819180&mode=print>. Acesso em: 3.3.2012, às 12h11. 
Cresce em nosso meio, no entanto, o discurso de que não conseguimos ser fieis à teoria 
limitada da culpabilidade, nem à extrema da culpabilidade, portanto, o erro nas 
descriminantes putativas seria um terceiro gênero, em que as descriminantes putativas 
permitiriam a punição do dolo à título de negligência em decorrência de política 
criminal. 
É interessante perceber que chamamos de negligência própria a inconsciente, então 
seria imprópria toda negligência que não fosse própria. Porém, não pensamos assim, é 
imprópria a negligência do erro de tipo sucessivo, que é chamada de negligência por 
extensão ou por equiparação, ou seja, aquela em que o agente praticará o fato 
pensando estar amparado por uma descriminante putativa, mas for punível a título de 
negligência, verbi gratia, pensando ser um ladrão, atira em um vulto, matando o 
próprio filho que adentra no quarto. 
Não se confunda o erro de tipo sucessivo com o erro sucessivo. Este é a aberratio 
causae, em que o agente, por exemplo, pensando ter matado a vítima a facadas, a 
lança no mar para ocultar cadáver, mas se vem a saber posteriormente que ela morreu 
afogada. Diz-se que, em face do dolus generalis (dolo geral), haverá homicídio 
consumado. 
O exposto é apenas um início de uma série de inconsistências perceptíveis em que o 
candidato a concurso público terá que passar a acreditar, tendo como verdades 
absolutas, quando muitas delas não se justificam, sendo que nós criminalistas, muitas 
vezes, sequer nos ocupamos de esclarecer adequadamente em que termos chegamos 
às tais verdades absolutas.