NOTA DE AULA 01

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NOTA DE AULA Nº 01 
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
A COMPLEMENTAÇÃO DO ESTUDO EM LIVROS DOUTRINÁRIOS E NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. 
 
 
 
1. CONSTITUCIONALISMO: 
A Constituição Federal como nós a conhecemos hoje é uma invenção humana, é um 
produto cultural e histórico. A constituição não nos é dada pela natureza ela é construída 
por nós. É uma invenção humana, um produto da nossa cultura e da história. A 
constituição é um produto do que chamamos de constitucionalismo. 
Constitucionalismo é um movimento histórico, cultural, político e jurídico que deu ensejo 
ao surgimento da constituição tal qual ela existe hoje na nossa vida. 
 
Sentimento constitucional: entendimento que uma determinada sociedade (grupo 
social) tem sobre o que é constituição. O sentimento constitucional tem uma forte carga 
histórica e social. Esse sentimento constitucional está dentro de todos, todos tem dentro 
de si um entendimento (um conhecimento) individual do que é constituição. 
Para alguns esse sentimento (entendimento) inclui a percepção de que a constituição é 
um documento escrito (constituição formal), por vezes inclui a ideia de que a constituição 
implica impor limites ao poder do Estado e consequentemente dos governantes, 
funcionando como obstáculo a dominação suprema do Estado, podendo ainda incluir a 
ideia de que há direitos fundamentais ao direito do cidadão. Toda essa percepção e 
entendimento individuais são frutos do constitucionalismo. 
O constitucionalismo, assim como a constituição, pode assumir diversos significados 
(sentidos). São sentidos do constitucionalismo1: 
 
1
 André Ramos Tavares. Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 1. Tais sentimentos também são conhecidos pela doutrina 
como acepções do Constitucionalismo Moderno. 
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TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
A COMPLEMENTAÇÃO DO ESTUDO EM LIVROS DOUTRINÁRIOS E NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. 
 
 
1) movimento político-social historicamente remoto que objetivava principalmente 
limitar o poder arbitrário. Através desse movimento se vincula o constitucionalismo aos 
direitos fundamentais. 
2) movimento de imposição de constituições escritas. Através desse movimento se 
vincula o constitucionalismo a ideia de constituição formal. 
3) evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. Movimento histórico 
que deu ensejo as 8 constituições formais no Brasil. 
4) indicação dos propósitos mais latentes e atuais da função e da posição das 
constituições nas diversas sociedades. O constitucionalismo brasileiro aponta para o 
papel preponderante da constituição na formatação do estado democrático de direito. 
Há uma conexão íntima entre o constitucionalismo, a política, a sociologia, a história, os 
direitos fundamentais, etc. é o que alguns autores chamam de zona cinzenta entre o 
direito e a política. A constituição, fruto do Poder Constituinte, constitucionaliza (torna 
jurídica) decisões políticas. A política e o direito estão entrelaçados na constituição e 
consequentemente estão entrelaçados no exercício do Poder Constituinte. 
José Joaquim Gomes Canotilho defende que o constitucionalismo é uma teoria normativa 
da política, é algo que torna norma jurídica (norma jurídica suprema da mais elevada 
hierarquia) uma decisão política. 
Em síntese podemos dizer que o constitucionalismo é um movimento histórico-cultural 
de natureza jurídica, política, filosófica e social, com vistas à limitação do poder e à 
garantia dos direitos, que levou à adoção de constituições pela maioria dos Estados, 
especialmente no que concerne à constituição formal (escrita). 
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TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
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Durante o constitucionalismo a constituição histórica se transforma em uma constituição 
moderna, escrita. Em toda sociedade há uma série de regras, escritas ou costumeiras, 
que organizam a vida social, que organizam o Estado. Sempre que houve Estado houve 
esse grupo de regras de organização do Estado e da sociedade. Mesmo que não se 
falasse em constituição. Esse conjunto de regras existia, mesmo que fossem regras 
ligadas a um poder divino. No constitucionalismo esse conjunto de regras se transforma 
na constituição em sentido moderno que é a essencialmente escrita (formal). 
 
• Elementos do conceito moderno de constituição: 
Para José Joaquim Gomes Canotilho: trata-se de um documento escrito (formal), trata-se 
de um documento que objetiva a garantia das liberdades (previsão de direitos 
fundamentais e garantia da participação política do povo – participação popular no 
parlamento) e é um documento que visa a limitação ao poder (instituição da separação 
de poderes). 
No que diz respeito a história da Europa a doutrina2 entende que a mesma pode ser 
dividida em quatro grandes "eras", quais sejam: Idade Antiga (até o século V, tomada do 
Império Romano do Ocidente pelos povos Bárbaros), Idade Média (século V até o final do 
século XV, com a queda de Constantinopla), Idade Moderna (de 1453 até 1789, 
Revolução Francesa) e Idade Contemporânea (de 1789 até os dias atuais). 
Canotilho3, por sua vez, estabelece, mais simplificadamente, apenas dois grandes 
movimentos constitucionais, quais sejam: o constitucionalismo antigo e o 
constitucionalismo moderno, entendendo este como sendo "... o movimento político, 
 
2
 Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. p. 66-67. 
3
 J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 52. 
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social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos 
político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao 
mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder 
político". 
No que diz respeito a evolução histórica do Constitucionalismo a doutrina4 entende que o 
mesmo passou por fases, são consideradas fases do constitucionalismo: 
.1. Evolução Histórica: 
a) Constitucionalismo Antigo: 
Nessa fase não há uma constituição escrita, não se pode falar ainda na existência de uma 
constituição como documento jurídico, dotada de hierarquia e com conteúdo político. O 
que existe nessa fase são apenas elementos que influenciaram o surgimento do 
Constitucionalismo Moderno. Principais elementos influenciadores do Constitucionalismo 
Moderno: 
- Influência Judaico-Cristã: foi daqui que surgiu a ideia de que o homem foi criado à 
imagem e semelhança de Deus (imago dei). Por conta disto, o homem é o ápice da 
criação divina, sendo detentor de uma dignidade própria que o torna merecedor de um 
tratamento respeitoso. Foi nessa época que surgiu alguns dos valores máximos do 
cristianismo como "amar ao próximo como a si mesmo". A ideia de igualdade e de 
respeito ao ser humano foram valores morais que podemos extrair do Cristianismo e que 
influenciaramo surgimento dos Direitos Humanos e do Constitucionalismo Moderno. 
Outro aspecto vinculado ao povo judeu é o denominado controle de compatibilidade 
bíblica dos atos do governo por profetas, tal controle existia no sentido de que caso o Rei 
praticasse algum ato contrário, ou em discordância com as leis de Moisés, haveria uma 
 
4
 Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. p. 67-79. 
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pessoa divinamente inspirada (denominada O Profeta) para mostrar ao Rei e ao povo que 
aquele ato era contrário as leis divinas. Nessa época pode-se observar a existência de três 
elementos, quais sejam: o governo, o profeta e a lei (divina) que era superior, estando 
acima do governo e do profeta. O filósofo Karl Loewenstein5 afirma que estas são as 
raízes do que hoje se conhece por controle de constitucionalidade. 
- Influência da Grécia e de Roma: 
- Na Grécia visualizamos a ideia de Democracia Ateniense (Democracia Direta), onde se 
defendia que o homem não necessariamente deveria ser governado por forças da 
natureza ou por Deuses. O homem é, na visão da democracia ateniense, capaz de 
governar a si mesmo. Os Sofistas, por sua vez, defendem a relatividade da verdade que 
acaba por valorizar o indivíduo considerando a verdade do indivíduo. Defende-se o 
subjetivismo, o ponto de vista alheio, a contra-argumentação. Tais aspectos são bastante 
relevantes para a Democracia considerando que um dos elementos da basilares da 
democracia é o respeito à diferença. Nessa fase Protágoras6 eterniza a dignidade humana 
com a proeminente frase: “O homem é a medida de todas as coisas, das que são, 
enquanto são, e das que não são, enquanto não são”. Ou seja, o homem é o centro de 
todas as coisas, o ser ou não ser se define pelo homem. A presente ideia de que o 
homem é a medida de todas as coisas foi utilizada séculos mais tarde como fundamento 
ao surgimento do iluminismo. 
- Em Roma, por sua vez, visualizamos a Lex Regia (Lei Real), um instituto do Direito 
Romano para limitar o poder do imperador, que recebia seu poder do povo romano. Há 
 
5
 Foi um filósofo e político germânico, sendo uma das personalidades mais significativas para o Constitucionalismo no Século XX. Suas 
pesquisas e investigações aprofundadas sobre a tipologia de diferentes constituições teve grande impacto no pensamento constitucional 
ocidental. Ele estudou na sua cidade natal, Munique (Baviera), onde obteve a gradução de Doutor em Direito Público e Ciência Política. 
Quando o partido nazista de Adolf Hitler tomou o poder em 1933, ele se exilou nos Estados Unidos, país onde pode continuar seu trabalho 
sobre doutrina. 
6
 Foi um sofista da Grécia Antiga. 
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também a Constitutio e os interditos. A Constitutio é o termo utilizado para designar a lei 
feita pelo Imperador no Baixo Império Romano já os Interditos representam a proteção 
de direitos individuais contra o arbítrio do Estado. Com o povo romano encontramos uma 
fase embrionária da instituição da separação dos poderes onde o poder era distribuído 
entre os cônsules, o senado e o povo. Identificou-se nessa fase uma espécie de 
constituição mista onde se separa as várias esferas sociais e se confere a cada esfera uma 
parcela do poder como uma forma de tentar equilibrar as esferas sociais. 
Karl Loewenstein7, analisando a Antiguidade Clássica identificou que entre os hebreus 
surgiu, timidamente, o constitucionalismo. Nessa época tínhamos um Estado teocrático8, 
e esse Estado viu serem implantadas limitações ao poder político quando se assegurou 
aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os 
limites bíblicos. O Estado criou limites ao poder político sendo tais limites representados 
pela lei do Senhor, a lei do Senhor era superior as leis comuns dos homens. Havia uma 
ideia de hierarquia das leis. A experiência das Cidades-Estados gregas ficou na história 
como um importante exemplo de democracia constitucional. Foi com o povo grego que 
tivemos os primeiros mecanismos de democracia direta, igualdade entre cidadãos, o seu 
povo ia pessoalmente deliberar na ágora, realizar discussões públicas e embates públicos. 
Apesar de excluir as mulheres, os escravos, os estrangeiros, etc. os mecanismos de 
democracia da Grécia são citados até os dias atuais como uma das experiências mais 
completas em termos de democracia direta. 
Em síntese: Embora nesse período não se possa falar da existência de uma constituição 
como documento jurídico, surgem diversas influências para a cultura ocidental. Dentre 
elas: 
 
7
 Karl Loewestein, Teoria de la Constitución, p. 154. 
8
 Etimologicamente, o conceito de teocracia (que forma o Estado teocrático) surgiu do grego, em que teo significa "deus" e 
cracia quer dizer "governo", ou seja, teocracia significa "Governo de Deus" ou "governo divino". 
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a) Influência judaico-cristã: de onde advém a ideia de que o homem é criado imago dei – 
ou seja, à imagem de Deus. Assim sendo, o homem é detentor de uma dignidade própria. 
Da máxima cristã “amar ao próximo como a si mesmo” surge um valor, de conteúdo 
moral, determinante para a formação dos direitos humanos e do próprio 
constitucionalismo. 
b) Influência grega: a democracia ateniense inaugura a noção de governo do homem pelo 
próprio homem (e não por deuses ou por forças externas). Na filosofia, destaca-se a 
figura de Protágoras, responsável pela frase “o homem é a medida de todas as coisas: das 
que são enquanto são, e das que não são enquanto não são”. O antropocentrismo 
contido em seus dizeres foi a base do Iluminismo, séculos mais tarde, na Europa. 
c) Influência romana: contribuiu para o próprio desenvolvimento do direito como um 
conjunto de leis (codex). 
 
b) Constitucionalismo Medieval (Idade Média): 
Os pactos são acordos firmados entre o Rei e os Nobres, em que os nobres decidem por 
apoiar o Rei. Esse apoio é fornecido através de armamentos bélicos, de recursos 
humanos e de recursos financeiros. Em contrapartida, o Rei reconhece aos Nobres um 
conjunto de direitos9, que acabavam por limitar o seu poder (poder do Rei). Tais 
limitações ficaram expressas em algum documento escrito. 
 
9
 Na prática os direitos reconhecidos não são estendidos para todos os súditos. Os direitos ficavam adstritos à nobreza e ao 
clero. Por conta disto, parte da doutrina entende que se tratavam, na verdade, de privilégios estamentais de uma categoria 
específica. O exemplo mais importante é a Magna Carta Libertatum. 
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Tivemos dois marcos importantes na Idade Média, o marco inicial foi a Magna Carta de 
121510 na Inglaterra, o marco final foram as primeiras constituições escritas (Americana 
de 1787 e Francesa de 1791). A Magna Carta é o marco inicial pois a Idade Média se 
caracterizou pelo absolutismo e pela negação de todos os princípios da Antiguidade 
Clássica. Na Idade Média o absolutismo era caracterizado pela ideia de que os 
governantes eram os representantes de Deus para nos governar e pela ausência 
completa de mecanismos participativos. Tínhamos a soberania do monarca, a soberania 
do rei, onde o rei podia tudo. Fala-se em ressurgimento do constitucionalismo com o 
surgimento dos primeiros documentos escritos. Nesse momento começa a se fazer 
distinção entre leis do reino e lei do rei e o poder absoluto do rei começa a ruir. 
A Magna Carta, apesar de ter sido inicialmente escrita em latim (e não em inglês) e 
apesar de a mesma conter direitos restritos, ela gerou um marco fundamental, não só na 
história da Inglaterra, mas também na evolução do Constitucionalismo Mundial. Diversos 
princípios da Magna Carta continuam em vigor até hoje na Inglaterra. Não apenas na 
Inglaterra, diversos princípios da Magna Carta influenciaram o Direito como um todo. A 
Carta Magna previu que "ninguém poderia ser processado e julgado, senão de acordo 
com a lei da terra" (The Law of The Land). Outro importante princípio constante da 
Magna Carta é que ninguém podia ser punido, senão na medida da gravidade da 
infração, ou seja, a Carta Magna de forma inicial instituiu uma ideia de proporcionalidade 
entre a infração praticada e a pena imposta. Não podemos deixar de citar que o principal 
motivador da Magna Carta foi o princípio do "No Taxation Without Representation" onde 
não há tributação sem representação. Ou seja, nenhum tributo poderia ser instituído sem 
 
10
 Foi um pacto celebrado entre o Rei João sem Terra e os Barões Ingleses. O Rei João sem Terra estava em guerra contra a 
França e não contava com o apoio dos Barões Ingleses, em face do aumento abusivo da tributação. Assim, para conseguir 
novamente o apoio da nobreza, o Rei acabou cedendo e reconhecendo que a nobreza tinha alguns direitos e que ele deveria 
os respeitar. Estes direitos ficaram escritos na Magna Carta Libertatum. 
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a anterior aprovação dos representantes. Diante do exposto resta claro que a Magna 
Carta influenciou de sobremaneira a evolução do Constitucionalismo Mundial. 
Em síntese: Encontra-se no período medieval o fenômeno do pacto, que era o acordo 
feito entre o rei e os nobres em que, de um lado, os nobres forneciam apoio (financeiro, 
bélico e de recursos humanos) ao monarca, em troca do reconhecimento de certos 
direitos. Tratavam-se de direitos limitadores do poder do rei, que formariam a base das 
constituições modernas. Diversos foram os pactos firmados em toda a Europa medieval, 
mas o principal exemplo desse período é a Magna Carta da Inglaterra, de 1215. Três são 
os enunciados desse documento que influenciam o direito até os dias atuais, quais sejam: 
a) No taxation without representation (segundo o qual não se pode instituir tributo sem a 
aprovação pelos representantes do povo.); b) The law of the land (que significa que 
ninguém pode ser processado, julgado e condenado senão pela lei de sua terra, que 
previamente considere tal fato como uma infração. Destaque-se que o sistema inglês 
confere aos costumes força de lei11); e c) Correspondência entre pena e infração (que deu 
origem ao princípio mais tarde denominado de princípio da proporcionalidade). 
 
c) Constitucionalismo Moderno: É no constitucionalismo moderno que se passa a 
compreender a constituição como um documento jurídico, político e superior. Dois são 
os contextos em que se observa o nascimento dessa era do constitucionalismo: o da 
independência das Treze Colônias e o da Revolução Francesa. 
- Constitucionalismo Americano: 
 
11
 Nos EUA, a 5ª Emenda à Constituição dá outra interpretação a esse princípio, estatuindo que ninguém pode ser privado de 
sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal (due process of law). 
 
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Contratos de Colonização: Não são ainda uma Constituição, mas anteveem o fenômeno 
constitucional. Trata da formação de um documento escrito que estabelece regras 
fundamentais para determinada sociedade política. Dois exemplos são: Compact of 
Mayflower (datado de 1620 que foi um ato compromissório do período colonial, entre os 
imigrantes ingleses ("puritanos") que viajaram a bordo do navio Mayflower e fundaram a 
colônia de Plymouth em terras americanas) e o Fundamental Ordersof Connecticut (de 
1639 que foi considerada por alguns como a primeira Constituição escrita na América do 
Norte. Teve forte influência puritana e estabeleceu regras de associação e convivência 
visando o bem estar comum e um corpo de representantes). 
Forais ou cartas de franquia: também são voltados para a proteção dos direitos 
individuais. Os forais ou cartas de franquia se diferenciam dos pactos por admitir a 
participação dos súditos no governo local (elemento político). 
Ambos, os pactos e os forais (cartas de franquia), representaram documentos marcantes 
durante a Idade Média pois buscavam resguardar direitos individuais ressaltando que se 
tratavam de direitos direcionados a determinados homens e não sob a perspectiva da 
universalidade. 
A Constituição dos EUA de 14/09/1787 é considerada a 1ª Constituição Moderna. No 
entanto, não se deve olvidar que a 1ª Declaração Moderna é a Declaração de Direitos da 
Virgínia, de 1776. Com a Constituição, os 13 Estados permanecem com autonomia 
política, porém, sem soberania, visto que há um governo central que é a União. Esta 
Constituição trata basicamente da organização política do Estado, e não traz uma 
declaração de direitos. A ausência de direitos somente foi resolvida dois anos depois 
através do conjunto das dez primeiras emendas à Constituição. 
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 Bill of Rights: foi o conjunto das dez primeiras emendas à Constituição, aprovadas em 
25/09/1789 e ratificadas em 15/12/1791. Cada emenda traz um pequeno conjunto de 
direitos individuais. Diferentemente do Brasil, as Emendas nos EUA somente entram em 
vigor depois de serem ratificadas pelos Estados Membros. Ademais, cumpre destacar que 
foram elaboradas, posteriormente, outras emendas tratando de direitos individuais. 
- Constitucionalismo Francês: 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: Se faz necessário informar que 
é o mesmo momento histórico da Constituição dos EUA e da Bill of Rights. O artigo 16 da 
Declaração revela o espírito dessa fase inicial do constitucionalismo. Previu o referido 
artigo que: "Article 16 – Anysociety in whichno provisionismade for guaranteeingrightsor 
for theseparationofpowers, has no Constitution." O que significa dizer que para os 
franceses só há constituição se houver pelo menos uma Declaração de Direitos e a 
Separação de Poderes. 
Constituição Francesa de 03/09/1791: Apresenta como preâmbulo a Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Conclui-se que os EUA primeiro fizeram a 
Constituição para, posteriormente, através das dez Emendas, acrescentarem direitos, ao 
passo que a França primeiro fez uma Declaração de Direitos para depois fazer uma 
Constituição. Por conta disto, na França o que é perene é a Declaração de Direitos, 
enquanto nos EUA é a Constituição (que permanece em vigor até hoje). 
Por fim, julgamos importante mencionar que, tanto nos EUA quanto na França, o 
constitucionalismo se desenvolve como uma reação à opressão, a despeito dos contextos 
fáticos serem distintos. Nos EUA as treze colônias respondem a opressão da metrópole. A 
França, por sua vez, já era um Estado soberano, mas regido por uma Monarquia 
Absolutista, que massacrava o povo. Por conta disso, o povo responde a esta opressão da 
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Monarquia, levando a ruptura da Monarquia com o consequente estabelecimento de um 
Estado de Direito. Dessa forma a intenção, tanto dos EUA quanto da França, era 
estabelecer um Estado cujos poderes eram limitados em favor do homem. 
Acepções do Constitucionalismo Moderno12: 
1ª) Constitucionalismo como Movimento político-social: limitação do poder arbitrário, 
com a finalidade de proteger direitos individuais. 
2ª) Constitucionalismo como Imposição de Cartas Constitucionais escritas. A primeira 
Constituição Moderna é a Americana e, a partir dela, é que surge o fenômeno 
Constituição Escrita. 
3ª) Constitucionalismo como Indicação dos propósitos da sociedade. 
4ª) Constitucionalismo como Evolução histórico-constitucional do Estado. 
Aspecto central do Constitucionalismo Moderno: 
Segundo J. J. Canotilho, é técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos 
(foco na liberdade do indivíduo). Nesse sentido, Constituição Moderna é a ordenação 
sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual 
se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. 
Princípios fundamentais do Constitucionalismo Moderno: 
- Supremacia da Constituição: a constituição é superior a todas as outras normas; 
- Efetividade das Normas Constitucionais: é a busca da aplicabilidade concreta das 
normas Constitucionais; 
 
12
 Também conhecido como fases do constitucionalismo. 
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- Função Promocional das Constituições Modernas: as Constituições Modernas 
estabelecem um modelo de ser; 
- Soberania popular: o povo é o titular do poder; 
- Direitos fundamentais: deve-se ressaltar, no entanto, que esta expressão começou a ser 
utilizada apenas há aproximadamente 10 anos. Na época se falava em direitos do homem 
ou direitos individuais. 
- Postulado de governo limitado, do que deriva: o Princípio da Separação de Poderes 
(este princípio é entendido como limitação porque se trata de um Poder com funções 
exercidas por órgãos distintos, ou seja, a separação do Poder importa uma divisão 
funcional do poder. Objetiva evitar a concentração nas mãos de uma única pessoa) e o 
Princípio da Independência do Judiciário; princípio da Responsabilidade dos 
Governantes13 (é oposição à ideia da Monarquia Absolutista pautada na teoria da 
irresponsabilidade "The King can do no wrong"). 
- O Federalismo (adotado nos EUA) pode ser considerado mecanismo de divisão espacial 
do poder, com poder central e poderes locais, evitando a concentração. 
Ou seja, tanto na separação de poderes (divisão funcional) quanto no federalismo 
(divisão geográfica/espacial) há uma divisão do poder com a finalidade de evitar a 
concentração do poder. 
 
Legados do Constitucionalismo Moderno: Apesar das diferenças históricas entre o 
nascimento das constituições americana e francesa, o constitucionalismo moderno tem 
 
13
 A Constituição Brasileira de 1824, primeira constituição, consagrou uma Monarquia e aduziu que o Imperador era 
inviolável, não podendo ser responsabilizado, indo de encontro ao que o Constitucionalismo Moderno estava propugnando 
na época. 
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como manifestação central a limitação do poder. Para Canotilho, “o constitucionalismo é 
técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”. A limitação do poder se 
manifesta através de três figuras importantes: 
a. Declaração de Direitos Individuais: As declarações de direitos individuais conferem 
uma esfera de liberdade ao sujeito fora da ingerência estatal, limitando-a. São liberdades 
em relação às quais o Estado não tem domínio. 
b. Separação de Poderes : É uma divisão funcional do poder. O poder político é um só, 
mas se manifesta através de três funções; cada uma exercida, não exclusivamente, mas 
de forma predominante, por um conjunto de órgãos próprios. Evita-se, assim, a 
concentração de poder nas mãos de uma só pessoa ou órgão. 
c. Federalismo: É a forma de divisão espacial do poder. Cada Estado, sendo autônomo, 
exerce uma parcela do poder político. Além dos Estados, existe a União federal, que 
detém o poder central. Nem a União, nem os Estados, por si só, concentram todo o 
poder. Na França, são reconhecidos apenas os direitos individuais e a separação de 
poderes. A Declaração de Direitos de 1789, em seu artigo 16, estabelece tais requisitos 
como conditio sine qua non para a existência de uma constituição: “qualquer sociedade 
em que não haja uma declaração de direitos individuais e em que não haja separação de 
Poderes, não tem Constituição”. 
Em síntese: O modelo americano realizou o processo de independência das Treze 
Colônias americanas em relação à metrópole inglesa fazendo surgir a primeira 
constituição moderna que conhecemos. A Inglaterra havia estabelecido colônias de 
povoamento nas terras por ela conquistadas, diferente do modelo de exploração 
praticado pelas então potências Portugal e Espanha. Diversas revoluções internas 
impediam o Estado de se organizar politicamente, o que começou a mudar após a 
NOTA DE AULA Nº 01 
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
A COMPLEMENTAÇÃO DO ESTUDO EM LIVROS DOUTRINÁRIOS E NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. 
 
 
declaração de direitos conhecida como Bill of Rights (1689) e a consolidação do 
Parlamento. Ocorre que a implantação tardia da exploração econômica em suas colônias 
encontrou grande resistência. Influenciados pelas ideias de Montesquieu (separação de 
poderes) e desejosos de romper completamente com o modelo político da Coroa, oscolonos obtiveram sua independência e estabeleceram uma república presidencialista14. 
Os 13 Estados, independentes e soberanos, inicialmente se reuniram numa 
confederação, mas em seguida formaram uma única federação soberana. Em resumo, 
durante o Constitucionalismo Moderno estabeleceu-se um Estado federativo, em 
oposição ao Estado unitário inglês; nele havia uma clara separação de poderes, com 
sistema de controle recíproco (checks and balances); e o chefe do Executivo seria eleito 
pelo povo, sendo o presidencialismo oposto ao modelo parlamentarista da Inglaterra. 
 
Modelos de Constitucionalismo: 
- Modelo Historicista (Constitucionalismo Inglês): Modelo em que não há a fixação de um 
texto constitucional único marcado por uma data (Petition of Rights, Habeas Corpus, Bill 
of Rights, Act of Settlement, etc.) o constitucionalismo inglês é marcado não por um único 
documento escrito, mas, sim, por vários documentos elaborados ao longo da sua história 
e também por costumes de natureza constitucional que não foram escritos. Nesse 
modelo, o binômio fundamental é a Liberdade e a Propriedade. Esses dois direitos são a 
força motriz que leva, por exemplo, os puritanos a saírem da Inglaterra para colonizar o 
novo mundo. Além disso, os direitos são entendidos, inicialmente, como privilégios 
estamentais, uma vez que não foram dados para todos os súditos, mas, sim, para a 
Nobreza. Ademais, há a regulação por meio de Contratos de Domínio (exemplo: Magna 
 
14
 O presidencialismo é, portanto, considerado uma invenção americana 
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Carta). Por fim, no modelo inglês, fixa-se a soberania do Parlamento. O 
Constitucionalismo Inglês surgiu no final do séc. XVII e início do séc. XVIII. 
Em síntese: o Constitucionalismo Inglês revela a norma sendo pautado na desconfiança 
perante um poder constituinte, pois não há um poder constituinte que elabora uma 
constituição, visto que ela é elaborada ao longo da história. 
- Modelo Individualista (Constitucionalismo Francês): O constitucionalismo Francês foi 
formado por uma Ruptura Revolucionária (Revolução Francesa) com o Antigo Regime15. 
O constitucionalismo Francês é fundamentado nos Direitos Naturais dos Indivíduos; na 
Noção de Contrato Social onde os homens nascem no estado de natureza e de liberdade 
natural, mas, em prol de uma finalidade comum de proteção, estes homens livres 
concordam em viver dentro de uma sociedade, estabelecendo-se, para tanto, um 
contrato social em que a pessoa abre mão da sua liberdade individual para viver uma 
liberdade coletiva; na ideia de Poder Constituinte como poder originário da Nação; e na 
Assembleia Constituinte Francesa. Na França, diferente do que ocorreu nos EUA, já havia 
um Estado soberano. Teve lugar uma revolução clássica, em que o povo tomou o poder 
em face da opressão da monarquia absolutista e dos privilégios da aristocracia. O modelo 
de separação de poderes instituído também difere do americano: para o francês, o 
Legislativo, composto por representantes do povo, é a principal instituição que garante a 
liberdade individual e o exercício da democracia. Em contrapartida, o Judiciário (que 
então era composto predominantemente por membros da nobreza) não gozava de tanta 
confiança, especialmente no que tange ao poder de invalidar leis editadas pelo 
parlamento. Nesse sentido, a França não adota um controle judicial de 
constitucionalidade, mas sim político, a cargo do Conselho Constitucional. Esse controle é 
 
15
 O antigo regime era composto de um modelo de Monarquia Absolutista, com amplos privilégios para uma aristocracia 
enquanto que o povo, representado pelo 3º estado, era relegado a sua própria sorte. 
 
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preventivo, exercido sobre os projetos de lei. O embate entre Constituição e lei, no 
Judiciário, leva sempre à prevalência da lei. Pode-se afirmar que a Constituição francesa, 
ao menos nesse primeiro momento, tem mais valor político (de declaração de valor) do 
que jurídico. 
Em síntese: o constitucionalismo Francês cria a norma e tem o poder constituinte como 
fórmula fractal (fruto de uma ruptura ou revolução) e projectante16. Marcos do modelo 
Francês: a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão17 (1789); a Constituição 
francesa (1791)18. 
- Modelo Estadualista (Constitucionalismo Americano): o modelo estadualista foi 
desenvolvido com base na desconfiança no Legislador tirano (representado pelo 
parlamento inglês). As colônias inglesas, inicialmente, viviam um grau relativo de 
liberdade em relação a metrópole. Enquanto a Inglaterra vivia uma crise interna, as 
colônias gozavam dessa liberdade relativa. Quando a crise da Inglaterra se resolve e o 
parlamento inglês adquire a força dominante, o parlamento resolve elaborar leis 
impondo maior carga tributária para enriquecer a metrópole. A democracia dualista 
vivida representa poucos momentos constitucionais com raras decisões do Povo (Poder 
Constituinte), as decisões do governo são mais frequentes. Observou-se o 
estabelecimento do controle judicial de constitucionalidade; do surgimento e formulação 
do sistema Checksand Balances que pregava a inexistência de um poder absoluto; 
buscou-se efetivar a implantação de uma filosofia garantística da constituição que visa a 
garantir um governo que existe em função do indivíduo. Cabe ressaltar que o modelo 
americano é diferente do modelo francês, uma vez que na França a assembleia 
 
16
 Expressões utilizadas por J. J. Canotilho. 
17
 No plano doutrinário, há quem desconsidere a Declaração da Virgínia, entendendo como a primeira declaração moderna 
de direitos a francesa de 1789. 
18
 Nos EUA, o caminho foi inverso: primeiro a Constituição, e apenas anos mais tarde, a declaração (Bill of Rights). 
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constituinte é composta por representantes eleitos pelo povo. A Convenção da Filadélfia, 
de forma contrária, não foi composta de indivíduos eleitos pelo povo, mas, sim, de 
indivíduos escolhidos pelos Estados como representantes dos Estados. Todavia, em face 
disto, eles se depararam com um problema teórico, qual seja: não eram representantes 
eleitos pelo povo. A solução foi afirmar que eles não eram eleitos pelo povo pois eles 
eram o povo, daí surge a fórmula do preâmbulo: “we the people”, que significa "nós o 
povo". 
Em síntese: o constitucionalismo Americano diz a norma e é pautado em um poder 
constituinte capaz de criar um corpo de normas superiores e invioláveis. Marcos do 
constitucionalismo americano: Declaração da Virgínia (1776); Declaração de 
Independência (1776); Constituição Americana (1787); e Dez primeiras Emendas (1791). 
 
Fases do Constitucionalismo: 
- Constitucionalismo liberal: sua fase inicial é marcada pelo predomínio da concepção 
individual. 
- ConstitucionalismoSocial: caracteriza-se pelo intervencionismo estatal para limitar o 
Poder Econômico. Assim, o Estado limita o poder econômico promovendo a igualdade 
prevendo e promovendo Direitos Sociais. Surge, então, o Estado Social de Direito. 
- Comparações entre o Constitucionalismo Social e Constitucionalismo Liberal: no 
constitucionalismo social há a intervenção do Estado na sociedade; fala-se na limitação 
do poder econômico, em direitos sociais e em Estado Social de Direito (Exemplos: a 
Constituição do México de 1917, a Constituição de Weimar de 1919, a Constituição 
Brasileira de 1934). Já no constitucionalismo liberal há o absenteísmo Estatal (Estado 
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mínimo); fala-se na limitação do poder político, em direitos individuais e em Estado 
Liberal de Direito. 
d) Constitucionalismo Contemporâneo: as constituições são amplas e analíticas (ex. 
CF/88). Há o chamado "Totalitarismo Constitucional”, totalitarismo estatal significa "tudo 
pelo Estado, nada contra o Estado e nada fora do Estado" (Mussolini). Assim, esta ideia 
trazida para a Constituição significa: "tudo pela Constituição, nada contra a Constituição e 
nada fora da Constituição". Por isso ela é tão detalhista. Há quem chame de ubiquidade 
constitucional. Há a previsão de temas acessórios, supérfluos e pormenores no texto 
constitucional. Exemplo na CF/88: "Art.242, § 2º ‐ O Colégio Pedro II, localizado na cidade 
do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.". Há a tentativa de equilibrar o livre 
mercado com o intervencionismo estatal (compromisso entre o liberalismo capitalista e o 
intervencionismo estatal). Isto fica muito evidente na CF/88: Art. 1º A República 
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do 
Distrito Federal, constitui‐se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
(...) IV ‐ os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;". Outro exemplo é quando a 
constituição prevê que caso não seja atendida a função social da propriedade, o Estado 
pode desapropriar. Tudo tem que estar na Constituição implantando assim a cultura do 
constitucionalismo exacerbado (Ex. constituição dirigente). A previsão de promessas 
irrealizáveis leva a perda da fé constitucional, ou do sentimento constitucional19 (Ex. 
Art.3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do 
Brasil: I ‐ construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...)"). 
Características do Constitucionalismo Contemporâneo: 
 
19
 Pablo Lucas Verdú, através de seu livro Livro O Sentimento Constitucional, aborda o Sentimento Constitucional como 
sendo a convicção interior que o povo tem a respeito da bondade e da justiça intrínsecas à Constituição. 
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a. Existência de Constituições Detalhistas. Isso faz com que a Constituição se torne 
presente, na vida política e social, de forma muito mais intensa que no passado 
(fenômeno que é designado por alguns como ubiquidade constitucional). Adotando uma 
linha mais crítica, há também quem denomine esse fenômeno de totalitarismo 
constitucional. O totalitarismo, que é uma manifestação política do Estado, pode ser 
sintetizado na frase “tudo pelo Estado, tudo dentro do Estado, e nada contra o Estado”. 
O totalitarismo constitucional, nesse sentido, seria “tudo pela Constituição, tudo dentro 
da Constituição, e nada contra a Constituição”. 
b. Estabelecimento de objetivos a serem alcançados pelo Estado. O problema dessa 
característica é que o constitucionalismo contemporâneo alcança patamares quase 
utópicos, em especial no que tange aos objetivos de cunho social. Diz-se tratar de 
promessas irrealizáveis. Estas acarretam, para o povo, um sentimento de descrédito: o 
povo que não acredita na própria constituição deixa de lutar por ela. Em outras palavras, 
a existência de promessas irrealizáveis coloca em risco a efetividade da constituição. 
e) Constitucionalismo do Futuro20: São características do constitucionalismo do futuro 
(ou do Porvir): a veracidade (pautada na ausência de promessas irrealizáveis); a 
solidariedade dos povos; a continuidade (buscando a adaptação às novas exigências, sem 
perda das conquistas passadas); a participatividade (a participação popular nos negócios 
do Estado); a integracionalidade (buscando a integração entre o interno e o internacional 
- entidades supranacionais); a universalidade dos direitos humanos internacionais. 
f) Constitucionalismo Globalizado (ou Internacional): Trata-se do acento para os Direitos 
Humanos universais, plasmados em tratados internacionais. Ex.: a Declaração Universal 
dos Direitos Humanos de 1948 (considerada o marco divisor na história dos Direitos 
Humanos internacionais); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; o 
 
20
 José Roberto Dromi. 
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Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966; os Sistemas 
Regionais (Europeu, Americano e Africano). 
Nota-se que após a Declaração Universal há uma intensificação da internacionalização e 
do reconhecimento universal dos Direitos Humanos, o que forma a ideia de um 
Constitucionalismo Universal, baseado nos Direitos Humanos. Saliente-se, que toda a 
ideia de desenvolvimento do Constitucionalismo está sempre atrelada ao 
desenvolvimento dos direitos individuais/fundamentais/humanos. 
g) Neoconstitucionalismo: No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da 
hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica. Ou seja, o direito deixa 
de ser pensado em um sistema fechado, dentro de si mesmo, abrindo-se para receber a 
influência da moralidade. Trata-se da moralidade crítica, concebida racionalmente e não 
de forma particularizada com predomínio de uma concepção religiosa ou política. Assim, 
o neoconstitucionalismo parte da ideia de que a Constituição não pode ser entendida 
ignorando aspectos externos ao direito, como os valores morais. Por outro lado, o 
positivismo concebe o direito de forma fechada, onde uma norma jurídica só pode ser 
avaliada em função de outra norma jurídica. Não se admite que uma norma seja avaliada 
a partir de valores morais, éticos, etc. No positivismo o intérprete jamais poderia dizer 
que uma norma é injusta, porquanto isto implicaria uma valoração da norma. Ademais, o 
intérprete somente verifica se a norma é compatível com a norma superior. Daí surge a 
famosa pirâmide21 de Kelsen. Mas o impedimento da valoração da norma chegou ao 
extremo na 2ª Guerra Mundial, com o Nazismo. Quando terminou a 2ª Guerra e os 
Nazistas foram levados a julgamento no Tribunal de Nuremberg, as suas defesas foram 
baseadas no dever de cumprimento de ordens, fundamentadas em lei e na Constituição. 
Como eles estavam agindo de acordo com a lei (em uma concepção estritamente 
 
21Pirâmide normativa de Hans Kelsen. 
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positivista) a conduta deles não seria reprovável. Porém, percebeu-se que, se o direito 
positivado não foi violado, alguma coisa além do direito foi, pois não seria possível 
admitir a validade de práticas que levaram a morte de milhões de pessoas. Assim, 
passa-se a reconhecer que há aspectos externos ao direito que não podem ser ignorados. 
Há a abertura do direito para a moral. Esta reaproximação do direito com a moral 
representa o retorno a algumas ideias de Kant22). Uma das ideias de Kant é que o Estado 
não é um fim em si mesmo (mas o homem é um fim em si mesmo) logo, o fim do Estado 
é o homem. Trazendo esta ideia para o Direito, o Direito não é um fim em si mesmo, logo 
a sua análise não pode ser esgotada apenas dentro do próprio Direito. Isso porque, na 
verdade, o fim do direito é o ser humano. Logo, a análise do Direito deve se dar pela 
perspectiva do ser humano. Assim, se o Direito posto viola os valores essenciais do ser 
humano, ele não é válido nem legítimo. Afinal, o ser humano é o fundamento teleológico 
do Direito, ou seja, o ser humano é ao mesmo tempo o ponto de partida e de chegada do 
Direito, o ser humano é a legitimação e o fim último do Direito. Isso se traduz no 
princípio da dignidade da pessoa humana. Esta reaproximação do direito com a moral 
caracteriza o pós-positivismo, que leva ao neoconstitucionalismo, em que a moral passa a 
ser considerada no direito, sobretudo através dos princípios. Isso enfatiza a moral, os 
princípios e a própria Constituição, porque, até este momento, a Constituição ficava 
relegada a um plano político-ideológico. Essa mudança de paradigma traz a Constituição 
para o centro efetivo do direito (plano jurídico-efetivo). Daí se afirmar que o 
Neoconstitucionalismo muda o paradigma em que a lei deixa de ser na prática a norma 
mais importante do dia a dia da sociedade e a Constituição passa a ser a norma mais 
importante. Dessa forma, caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado 
Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa 
 
22
 Movimento conhecido como Virada Kantiana do Direito. 
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a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. Paulo Bonavides analisando o tema aduz 
que: "ontem, o Código Civil; hoje, a Constituição". Ou seja, até esta virada do 
neoconstitucionalismo, o Código Civil era o epicentro do direito. O marco filosófico é o 
pós-positivismo que considera direito positivado juntamente à concretização de valores. 
O neoconstitucionalismo procura realizar a interpretação e a aplicação das normas 
jurídicas por uma teoria de justiça. 
- Diversos doutrinadores abordam as características do neoconstitucionalismo, quais 
sejam: 
Para Luis Roberto Barroso são características do neoconstitucionalismo: o 
reconhecimento de força normativa à Constituição (a Constituição passa a ser o centro 
do direito, ou seja, ela se impõe); a expansão da jurisdição constitucional (órgãos 
responsáveis pela interpretação e pela efetivação da Constituição, notadamente por 
meio do controle de constitucionalidade); e o desenvolvimento de uma nova dogmática 
da interpretação constitucional (a busca de novos métodos de interpretação da 
Constituição). 
Segundo Humberto Ávila são características do neoconstitucionalismo: a existência de 
um número maior de princípios nos textos legais, ou seja, os princípios revelam valores, o 
que implica uma valorização dos princípios; o uso preferencial do método de 
ponderação, no lugar da simples subsunção; a justiça particular (individual, levando em 
consideração as peculiaridades do caso concreto); o fortalecimento do Poder Judiciário; e 
a aplicação da Constituição em todas as situações, em detrimento da lei. 
Em síntese: O neoconstitucionalismo é a abertura constitucional aos influxos da 
moralidade crítica. Significa uma reaproximação entre direito e moral (porém, não se 
trata da moral cristã, judaica ou de qualquer modo ligada a um determinado grupo); e 
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sim da moralidade crítica, que é construída pela razão. Assim, por exemplo, a união 
homoafetiva, sob o viés da moralidade cristã, não é aceitável, mas, de acordo com a 
moralidade crítica, não se aceita a exclusão de proteção jurídica a um grupo por conta de 
suas escolhas sexuais. O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de 
paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que 
a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. Paulo Bonavides é 
enfático ao dizer: “ontem, o Código Civil; hoje, a Constituição”. 
h) Transconstitucionalismo: Inicialmente, deve-se observar que a expressão "trans" 
significa passar por, ir além. Com efeito, há fatos, problemas jurídicos, que não ficam 
adstritos a uma única ordem jurídico-constitucional, ou seja, repercutem em mais de 
uma ordem ou instância distinta, o que pode levar a decisões distintas. Assim, por vezes, 
o mesmo problema que aconteceu no Brasil repercute também na Corte Interamericana 
de Direitos Humanos (Ex. lei de anistia - foi considerada válida pelo STF, mas inválida pela 
Corte Interamericana de Direitos Humanos por ser contrária ao Pacto de São Jose da 
Costa Rica). Marcelo Neves conceitua o transconstitucionalismo como sendo "o 
entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, 
internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza 
constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são 
discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio 
de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas 
questões são (foram) discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do 
Comércio, pelo MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. Ou seja, por 3 
ordens distintas. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada 
concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de 
transconstitucionalismo”. “O transconstitucionalismo significa que ordens constitucionais 
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se deparam com problemas de ordens que não aderem aos critérios do 
constitucionalismo. Mas não é possível uma imposição unilateral. Tem que haver um 
diálogo constitucional. Como ordens diversas, com pontos de partida diversos, é possível 
dialogar sobre questões constitucionais comuns que afetam ao mesmo tempo ambas as 
ordens”. Ex. o caso de Caroline de Mônaco contra a Alemanha. O Tribunal Constitucional 
Alemão afirmou que figuras proeminentes23, diante da imprensa,não têm a mesma 
garantia de intimidade que o cidadão comum. A corte constitucional alemã decidiu que 
as fotos tiradas de Caroline de Mônaco por paparazzi, mesmo na esfera privada, não 
poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque eram 
menores”. “O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o tribunal decidiu 
o contrário: não há liberdade de imprensa que atinja a intimidade da princesa, mesmo 
sendo ela uma figura pública. Neste caso, não há uma hierarquia entre os dois tribunais, 
mas o mesmo caso é tratado de maneira diversa. Como é que podemos, então, resolver 
essa questão se não houver uma pretensão de diálogo, de aprendizado recíproco? Ou 
seja, é preciso haver uma constante adequação recíproca e não a imposição de uma 
ordem sobre a outra”. “Esse tipo de conflito é comum na área esportiva. Um ciclista 
espanhol, diante do Tribunal Arbitral do Esporte, em Lausanne, defendeu seu direito de 
entrar na Justiça espanhola contra a decisão que o condenou por dopping. O laboratório 
credenciado pelo direito esportivo, que é o laboratório da Universidade da Califórnia, 
acusou dopping”. “O ciclista defendeu-se apresentando teste negativo realizado em um 
laboratório na Espanha. O Tribunal Arbitral não se interessou pelo resultado do 
laboratório espanhol. Pelo princípio da igualdade do esporte, todos os desportistas 
devem subordinar-se à mesma instância. Caso contrário, cada um recorreria ao seu país e 
não haveria critérios comuns”. A Existência de diversas instâncias decisórias caracteriza o 
 
23
 Altivas, altas, elevadas, salientes, etc. 
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que se convencionou chamar de “proteção multinível dos direitos”. No Brasil temos 
como exemplo a lei de anistia. O STF considera a lei constitucional e, portanto, válida. A 
Corte Interamericana dos Direitos Humanos entende que a lei é inválida por violação a 
Tratado Internacional de Direitos Humanos. Proposta de Marcelo Neves24: “o caminho 
mais adequado em matéria de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou 
melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas 
se apresentem capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado 
com as experiências de ordens jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos 
mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos 
humanos”. 
Em síntese: Fenômeno que atravessa e vai além do constitucionalismo. Para Marcelo 
Neves, que cunhou o termo, transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens 
jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, 
em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Certos problemas jurídicos 
repercutem em ordens jurídico-constitucionais diversas, gerando dificuldade de solução e 
de qual ordem deva prevalecer. Ex. a lei de anistia brasileira foi analisada pelo STF e pela 
Corte Interamericana de Direitos Humanos, tendo sido considerada válida pelo primeiro 
e inválida pelo órgão internacional (o Pacto de São José da Costa Rica veda a impunidade 
dos violadores de direitos humanos). Não há, hoje, um único mecanismo para solucionar 
o problema. Normalmente, o sistema internacional é subsidiário ao interno, de forma 
que ele só atua quando o sistema interno falha. Também há o reconhecimento de 
litispendência entre organismos internacionais, como forma de evitar o bis in idem. Entre 
as diversas propostas existentes, Marcelo Neves propõe uma relação dialógica entre as 
 
24
 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009. p. 264. 
NOTA DE AULA Nº 01 
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instâncias distintas. Marcelo Neves defende que os sistemas devem dialogar entre si para 
buscar soluções harmoniosas, evitando conflitos. 
i) Interconstitucionalismo: É Relação entre diversas constituições em um mesmo espaço 
político, havendo a concorrência, convergência, justaposição e conflitos de várias 
constituições e poderes constituintes. Existem duas redes de constituições que se 
comunicam, quais sejam: União e Estados-Membros e as Constituições de vários Estados 
soberanos (e aqui está o maior problema). Dentro de uma federação a solução para 
eventuais conflitos de normas se dá pelo critério de hierarquia, de modo que a 
Constituição Federal é hierarquicamente superior à Constituição Estadual. Logo, a 
Federal sempre prevalece sobre a Estadual. O problema surge na rede de Constituições 
de vários Estados soberanos, (Ex. União Europeia, onde não há solução pré-definida). 
Em síntese: É a existência de uma rede de Constituições coexistindo no mesmo espaço 
político. Dois são os casos em que isso pode acontecer: Numa federação, convivem a 
Constituição federal com as estaduais. Ex. o Estado do RJ sujeita-se à Constituição Federal 
e à sua Constituição estadual. Nesse contexto, a solução se dá no âmbito da hierarquia, 
prevalecendo a Constituição federal quando em conflito com a estadual. Numa 
organização supranacional, como é o caso do MERCOSUL e da União Europeia, coexistem 
as constituições dos diversos Estados nacionais que a compõem. Aqui também se propõe 
a relação dialógica entre os Estados, buscando-se uma solução harmoniosa. 
 
Significado da Constituição: há vários conceitos possíveis. 
A constituição é uma palavra plurívoca e assim como o constitucionalismo admite 
diversos significados. 
NOTA DE AULA Nº 01 
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
A COMPLEMENTAÇÃO DO ESTUDO EM LIVROS DOUTRINÁRIOS E NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. 
 
 
Em sentido comum, José Ramos Tavares definiu a constituição como sendo a particular 
maneira de ser de um estado. Para José Afonso da Silva a constituição é o simples modo 
de ser de um estado. 
Em sentido jurídico a constituição é a lei fundamental de um estado que organiza seus 
elementos essenciais. Canotilho disse que é o estatuto jurídico do político. 
Para José Afonso da Silva constituição é o “sistema de normas jurídicas, escritas ou 
costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição 
e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua atuação, os 
direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é 
o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.” 
 
Elementos constitutivos do estado: 
� Elemento humano (povo): quando define quem são os nacionais de um 
determinado estado; 
� Elemento físico ou geográfico (território): é nacional quem nasce em território 
brasileiro; e 
� Elemento político (soberania): quando regula as formas de aquisição e exercício do 
poder, inclusive dividindo o poder em face do território dando origem a 
coletividade regionais autônomas = estado membro. 
 
Concepções importantes acerca do que é constituição. 
E entendimento sobre o que é uma constituição pode variar conforme a concepção que 
se adote. As concepções podem ser: sociológica,política ou jurídica. 
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TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
A COMPLEMENTAÇÃO DO ESTUDO EM LIVROS DOUTRINÁRIOS E NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. 
 
 
• Sociológica: tem como o seu principal nome o Ferdinand Lassalle, na sua obra a 
essência da constituição. A constituição escrita é apenas uma “folha de papel” a 
verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais do poder. A constituição 
é basicamente a soma dos fatores reais do poder, significa que a sociedade (o poder) é 
dividido em vários atores (fatores) diferentes, são aqueles que exercem as múltiplas faces 
do poder. O poder pode ser político, econômico, religioso, etc. cada um desses 
atores/fatores está na arena política do dia a dia defendendo seus interesses. Todos os 
fatores reais do poder se ajustam e esse ajuste é a verdadeira constituição de um Estado. 
Se o que está escrito com o que decide a soma dos fatores reais de poder ótimo, porém 
se houver discordância entre ambos a constituição perderá seu valor, podendo ser 
"jogada fora" porque na colisão entre a constituição escrita e a soma dos fatores reais de 
poder, SEMPRE prevalece a soma dos fatores reais do poder. Ex. Artigo 192, §3º CF 
(redação anterior a EC 40/2003) tínhamos uma norma escrita que fixava como máximo a 
12% ao ano a taxa de juros reais, acima disso seria configurado crime de usura. O poder 
econômico e político não concordavam. Nesse caso prevaleceu a soma dos fatores reais 
de poder. Esse dispositivo nunca foi aplicado e foi tido pelo STF não autoaplicável 
necessitando de uma lei e posteriormente ele foi retirado do ordenamento através da 
emenda constitucional 40/2003. 
Em síntese: Constituição para Lassalle é a soma dos fatores reais do poder. 
• Jurídica: tem como o seu principal nome Hans Kelsen. Kelsen descreveu na sua 
obra Teoria Pura do Direito o que entende por constituição. Kelsen entende que a 
constituição é um documento que possui supremacia hierárquica formal, constitui o 
fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores e é o documento que se 
trata de norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, 
político ou filosófico. A constituição não é descrita pelo seu conteúdo material e sim pelo 
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TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
TEMA: CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO 
 
ATENÇÃO: A PRESENTE NOTA DE AULA TEM POR INTUITO DIRECIONAR O ESTUDO DO ALUNO. RECOMENDA-SE 
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fato de ser um documento com supremacia formal que serve de fundamento de validade 
para todas as demais normas jurídicas e que constitui uma norma pura, um puro dever-
ser. A teoria da constituição descreve a partir de Kelsen que direito e constituição devem 
ter como objeto as normas puras, tal como elas são e não como elas deveriam 
hipoteticamente ser. Trata-se de uma visão positivista da constituição. Não faz parte da 
ciência do direito analisar juízo de valor sob o ponto de vista do conteúdo material da 
constituição, não importa as questões relacionadas a justiça ou injustiça da ordem 
jurídica. Kelsen exclui do direito fundamentos sociológicos, políticos ou econômicos. Para 
Kelsen o parâmetro formal comum a todas as constituições independentemente do 
conteúdo material de cada uma delas é a sua supremacia hierárquica formal. Para Kelsen 
a constituição consubstancia um conjunto das normas mais importantes de um sistema e 
que servem de fundamento de validade a todas as demais normas jurídicas. Isso é 
comum a qualquer constituição. Para Kelsen a validade das normas jurídicas depende 
apenas dela ter sido produzida conforme o procedimento previsto no ordenamento. Uma 
norma jurídica vale porque é criada de uma forma predeterminada na constituição, 
qualquer conteúdo pode ser direito. O que importa é que a constituição determine as 
competências, poderes e fórmulas procedimentais para que, a partir desse conjunto, as 
normas inferiores sejam produzidas. A constituição formal para Kelsen é um documento 
escrito integrado portanto pelas normas que regem a elaboração das demais normas e 
por normas relativas a outros assuntos envolvendo o Estado. O resultado prático da 
constituição material pode ser democrático ou ditatorial, em qualquer caso continuará 
sendo constituição. A constituição ocupa o ápice da pirâmide normativa do direito 
positivo, todas as demais normas tem o seu fundamento de validade na constituição. Na 
pirâmide está em primeiro lugar a constituição (sentido jurídico-positivo) documento 
escrito que está no direito posto (posto pelo homem no direito escrito, no direito 
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formal). A lei vale se obedecer a constituição. O regulamento vale se obedecer a lei (o 
regulamento encontra seu fundamento de validade na lei e a lei encontra seu 
fundamento de validade na constituição). Tudo que está abaixo da constituição deve 
seguir o que preconiza a constituição. 
Diante de tal explanação surge o seguinte questionamento: O fundamento de validade 
do regulamento é a lei, o fundamento de validade da lei é a constituição e qual é o 
fundamento de validade da própria constituição no pensamento de Kelsen? O 
fundamento de validade da constituição é o que ele chama de norma hipotética 
fundamental. Ela é hipotética porque está fora do direito posto, do direito positivo. É 
fundamental porque é o fundamento último de validade da constituição e por 
consequência de todo o direito positivo. Seria aquilo que Kelsen chama de constituição 
em sentido lógico-jurídico. Lógico segundo o qual a constituição escrita existe, todos 
devemos cumprir a constituição escrita e as normas que são originadas da constituição 
escrita. Há um pressuposto lógico de que existe a constituição e as leis que decorrem da 
constituição. 
Sentidos da constituição: constituição em sentido jurídico-positivo (constituição) e 
constituição em sentido lógico-jurídico (que é a norma hipotética fundamental). A 
constituição em sentido lógico-jurídico não está no direito posto, é um pressuposto 
lógico, é o fundamento de validade da constituição escrita. Pela norma hipotética 
fundamental a constituição escrita (em sentido lógico-jurídico) existe no direito posto 
onde ela ocupa o grau mais elevado da pirâmide jurídica, devendo ser obedecida por 
todos. Essa constituição dá origem as leis, regulamentos, etc. 
Em síntese: Constituição para Kelsen, no sentido jurídico-positivo, é o documento escrito 
que está no direito posto. Constituição para Kelsen, no sentido lógico-jurídico, é a norma 
hipotética fundamental, que está fora do direito posto por ser um pressuposto lógico de 
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existência e de validade, pressuposto de que a constituição existe e de que deve ser 
obedecida. 
• Política: