Apostila completa de Direito Constitucional OAB EXTENSIVO

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APOSTILA COMPLETA DE DIREITO CONSTITUCIONAL 
TURMA OAB EXTENSIVO 
Professor Fábio Tavares. 
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1. INTRODUÇÃO 
 
Direito Constitucional é o ramo que estuda princípios básicos da organização do Estado. Para 
uma completa definição, o Direito Constitucional é o ramo que enfeixa os princípios e norma que 
regulam a estrutura e grupamento humano e garante o complexo de condições de existência e evolução 
do indivíduo. No Direito Constitucional estuda-se e analisa-se cientificamente o modo de se 
instrumentalizar o Estado para que se possa estabelecer uma vida harmônica numa sociedade. 
No conceito do professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, direito constitucional é o ramo do 
Direito Público que expõe, interpreta, e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. 
Seu conteúdo científico abrange as seguintes disciplinas: 
 1) Direito Constitucional Positivo ou Particular: é o que tem por objeto o estudo dos 
princípios e normas de uma constituição concreta, de um estado determinado; compreende a 
sistematização e crítica das normas jurídico-constitucionais desse Estado, configuradas na constituição 
vigente, nos seus legados históricos e sua conexão com a realidade sócio-cultural. 
2) Direito Constitucional Comparado: é o estudo das normas jurídico-constitucionais positivas 
(não necessariamente vigentes) de vários Estados, preocupando-se em destacar as singularidades e os 
contrastes entre eles ou grupo deles. 
3) Direito Constitucional Geral: delineia uma série de princípios, conceitos e de instituições que 
se encontram em vários direitos positivos ou em grupos deles para classificá-los e sistematizá-los numa 
visão unitária; é uma ciência que visa generalizar os princípios teóricos do Direito Constitucional 
particular e, ao mesmo tempo, constatar pontos de contato e independência do Direito Constitucional 
Positivo dos vários Estados que adotam formas semelhantes de Governo. 
 
2. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
 
2.1. Conceitos Gerais 
 
Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado. Segundo o Professor José 
Afonso da Silva, “é um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma de Estado, a forma de 
seu governo, o modo de aquisição e exercício de poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos 
fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os 
elementos constitutivos do Estado”.1 
 
Na doutrina de Kelsen (adotado pelo Brasil) a Constituição é ao mesmo tempo a norma 
fundamental hipotética, ou seja, o fundamento lógico que antecede a própria formalização da 
Constituição (sentido lógico-jurídico), e a norma positiva suprema, vale dizer, a Lei suprema que 
 
1
 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2002, 20ª edição, pp. 37-38. 
 II 
estabelece as diretrizes para a elaboração das demais regras do ordenamento jurídico (sentido jurídico-
positivo). 
 
Na doutrina de Carl Schmitt (Teoria de la Constitución, tradução de Francisco Ayala, Madrid: 
Alianza Ed.; 1982, p. 47-48) analisa a Constituição em sentido político, definindo a como a decisão 
política fundamental que trata da participação do povo no governo, da estrutura e órgão do Estado, dos 
seus Poderes e dos direitos e garantias individuais, dentre outras questões de alta relevância. Portanto, a 
concepção política de uma Constituição está relacionada á essência de cada uma das normas inseridas 
na Lei Maior. Com isso, todas as regras inseridas na Constituição são formalmente constitucionais e 
normas materialmente constitucionais são aquelas que enfocam matéria de relevância do Estado e suas 
instituições fundamentais. No sentido político é o conjunto dessas normas fundamentais que se 
denomina Constituição. 
 
Na doutrina de Ferdinand Lassalle (O que é uma Constituição; tradução de Hiltomar Martins 
Oliveira, BH: Ed. Líder, 2002, p.68) a Constituição corresponde ao somatório dos fatores reais de 
poder que vigoram em um país. Segundo o doutrinador alemão, “De nada serve o que se escreve numa 
folha de papel se não se ajusta á realidade, aos fatores reais do poder”. Esses fatores reais de poder, 
entre nós, estão identificados na força dos produtores reais e dos movimentos dos sem-terra, nos 
sistema financeiro e nas federações empresariais, nos sindicatos e nas centrais sindicais, nas corporações 
militares e civis, dentre outras forças que impõem a forma e o conteúdo da Constituição (sentido 
sociológico). 
 
As normas constitucionais são dotadas da característica da supralegalidade, uma vez que possui 
grau máximo de eficácia ou de positividade, fator que as diferencia das demais normas que compõem o 
ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais devem guardar uma relação de compatibilidade 
vertical com as normas constitucionais, ou seja, os atos inferiores à Constituição devem estar em 
conformidade com ela, sob pena de serem inconstitucionais. 
 
 
2.2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 
 
 As constituições são classificadas da seguinte forma: 
 
Quanto ao conteúdo: Formal é a própria Constituição escrita e consolidada em um texto 
único e solene, estabelecida pelo poder constituinte e somente modificável por processo e formalidades 
especiais nela própria estabelecida; e material é o conjunto de regras jurídicas que trata de matéria 
constitucional. Tais regras podem estar na CF ou fora dela, ou seja, algumas normas tratam de matéria 
constitucional, mas não estão inseridas na Constituição. Ex.: o Código Eleitoral trata de regras sobre a 
aquisição do poder, tema tipicamente constitucional, mas formalmente é uma lei ordinária, podendo ser 
revogada por outra lei de mesmo nível hierárquico. 
 
Quanto à forma: Escritas são aquelas formadas por um conjunto de regras organizadas em 
um texto escrito único, como a CF/88 que é analítica (abrangente, prolixa), quando busca enfocar todas 
as hipóteses do universo jurídico atingido; e não-escritas (ou costumeiras): são aquelas apoiadas em 
leis esparsas, na jurisprudência (adota-se o sistema common law) e nos usos e costumes, não reunidas 
num texto solene, ou seja, é o conjunto de valores que regem a vida de determinada sociedade, de 
acordo com suas tradições e sua evolução. Ex.: Constituição Inglesa, que mesmo assim, assenta 
princípios constitucionais em textos escritos, em que pesem os costumes formarem relevantes valores 
constitucionais. 
 
Quanto ao modo de elaboração: dogmáticas, sempre são escritas, reflete a aceitação de 
certos dogmas reputados verdadeiros pela ciência política, ou seja, é fruto de um momento reflexível 
 III 
sobre certos dogmas. Dogma são pontos centrais de uma doutrina ou sistema. Pode ser eclética, quando 
possui uma linha ideológica não definida; ou, ortodoxa quando possui uma linha ideológica bem 
definida; e históricas: são normalmente não-escritas e advêm de um processo de consolidação (síntese) 
de normas de organização do Estado fundamentadas, sobretudo, em costumes (tradição), aceitos pelo 
povo de um Estado em cada etapa da sua evolução. 
 
Quanto à sua origem ou processo de positivação: Promulgada, Democrática ou Popular 
(votada ou convencional), originam-se de um órgão constituinte composto de representantes do 
povo (Assembléia Nacional Constituinte), eleitos para elaborá-la, de forma livre e consciente, para 
exercer o poder constituinte (Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988); e outorgadas (autocráticas): 
é fruto do autoritarismo, impostas pelo governante, seja ele imperador, rei ou ditador, sem a 
participação do povo, sem um processo de escolha dos constituintes. São asdenominadas Cartas 
Constitucionais (Constituições de 1824, 1937 e 1967, assim como a EC n. 1/1969 (que alterou 
inúmeros itens da Constituição de 1967 e, conforme adotamos são considerados outra Constituição). 
 
Quanto à mutabilidade: Imutáveis, são aquelas que não prevêem qualquer possibilidade de 
alteração; rígidas: são as constituições escritas que podem ser alteradas, mas exigem mecanismos 
especiais, mais exigentes do que aqueles que modificam a Lei Ordinária. Há a possibilidade de 
realização de alterações, no entanto, mediante a espécie normativa denominada Emenda Constitucional, 
prevista no artigo 60 CF/88. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo de Constituição Rígida; 
flexíveis: são aquelas que podem ser livremente modificadas segundo o mesmo processo estabelecido 
para as leis ordinárias (escritas às vezes, não sempre escritas), e semi-rígidas: que é um meio termo 
entre as anteriores. Exige um processo especial e solene apenas para a mudança de certos dispositivos, 
enquanto outra parte deles pode ser alterada pelo mesmo processo da legislação ordinária ou 
complementar, por exemplo, a Constituição brasileira de 1824. 
 
Quanto à extensão as Constituições podem ser ainda, sintéticas que são aquelas que trazem 
apenas os princípios fundamentais e organizacionais do Estado ou analíticas, pois são mais 
minuciosas, trazendo regras não necessariamente referentes às questões fundamentais do Estado. 
 
Consoante a isso, a Constituição Federal de 1988 foi promulgada (quanto á origem), é rígida 
(quanto á mutabilidade), dogmática (quanto ao modo de elaboração), escrita (quanto á forma), analítica 
ou prolixa (quanto á extensão) e eclética (quanto à ideologia). 
 
Na obra do Professor Alexandre de Moraes, citada pelo Professor Ricardo Cunha Chimenti 
(Curso de Direito Constitucional, 5a ed., São Paulo: Saraiva 2008, p. 13), a Constituição Federal de 1988 
é super rígida quanto á mutabilidade, pois se exige um procedimento mais rigoroso para sua alteração, 
possui partes imutáveis pelo poder constituinte derivado (as chamadas cláusulas pétreas). 
 
2.3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 
 
PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO – Constituição Política do Império do Brasil, outorgada em 
25 de março de 1824, por Dom Pedro I. Teve por antecedente a declaração de independência do País, 
em 7 de setembro de 1822. Os poderes políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil 
eram quatro: O Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial (art. 10). 
O Poder Moderador legitimava a intervenção do Imperador na esfera dos outros Poderes. 
 
SEGUNDA CONSTITUIÇÃO – Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 
promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que só ocorreu porque a Nação Brasileira adotou como forma 
de governo, sob o regime representativo, a República Federativa proclamada em 15 de novembro de 
1889. Tendo como órgãos da Soberania nacional, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder 
Judiciário, harmônicos e independentes entre si (art. 15). Com a Proclamação da República, foi editado 
 IV 
o Decreto n. 1, redigido, dentre outros, por Rui Barbosa que era o Ministro da Fazenda e interino da 
Justiça, que convocou a Assembléia Constituinte responsável pela primeira Constituição Republicana. 
 
TERCEIRA CONSTITUIÇÃO - Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil 
(Constituição da revolução de 1930), promulgada em 16 de julho de 1934, que decorreu da deposição 
do então presidente Washington Luís e ascensão de Getúlio Vargas, a qual foi influenciada pela 
Constituição alemã de Weimar, instituiu um ordenamento jurídico normas programáticas pertinentes 
aos direitos sociais. O Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, também serviu como uma 
espécie de Constituição provisória entre a Revolução de 30 (que pôs fim á denominada velha república) 
e a Constituição de 1934. 
 
QUARTA CONSTITUIÇÃO - Constituição dos Estados Unidos do Brasil (Constituição do 
Estado Novo), outorgada em 10 de novembro de 1937, era pejorativamente denominada “Polaca”, 
pois, a exemplo da Constituição polonesa então vigente, concentrava amplos poderes nas mãos do 
Presidente da República. Como a Alemanha estava em ascensão, Getúlio Dornelles Vargas cancela as 
eleições e outorga uma Constituição de inspiração fascista. Esta foi a segunda Constituição brasileira 
não feita por um Constituinte, que resultou do arbítrio de Getúlio Vargas, onde seu mandato terminaria 
em 1938 (1934 a 1938). 
 
QUINTA CONSTITUIÇÃO - Constituição dos Estados Unidos do Brasil (a Constituição 
liberal), foi promulgada em 18 de setembro de 1946 em virtude da queda de Getúlio Vargas, instala-se 
uma nova Assembléia Constituinte, sendo eleito o Presidente Marechal Dutra. Na seqüência da história, 
Getúlio Vargas é eleito sucessor de Dutra e suicida-se em 1954, ocasião em que Café Filho assume a 
presidência. Em 1955 é eleito Juscelino, que dá ao país um período de forte crescimento econômico e 
de endividamento. Em 1960, é eleito Jânio Quadros, que renuncia em 1961 e é sucedido pelo então 
Vice-Presidente João Goulart (Jango). 
 
SEXTA CONSTITUIÇÃO - Constituição do Brasil, outorgada em 24 de janeiro 1967, em 
decorrência do movimento militar de 1964 que depõe o então Presidente Jango. Apesar de manter a 
ordem constitucional vigente, passa a editar Atos Institucionais e atos complementares que culminam 
coma Constituição de 1967. A Carta Constitucional de 1967, segundo prevalece amplamente na 
doutrina, é outorgada quanto á sua origem, já que o Congresso Nacional, convocado 
extraordinariamente pelo AI n. 4 para apreciar a proposta dos militares entre 12 de dezembro de 1966 e 
24 de janeiro de 1967, não possuía liberdade suficiente para alterar de forma substancial o documento. 
 
SÉTIMA CONSTITUIÇÃO - Constituição da República Federativa do Brasil (Emenda 
Constitucional n. 1, de 1969, de 17 de outubro), que se deu em virtude a novas crises que trouxe 
alterações de tal magnitude na ordem jurídica vigente que muitos sustentam tratar-se uma nova 
Constituição outorgada (corrente que nos filiamos). Por fim, com a abertura política, que incluiu a 
anistia, a eleição direta dos governadores dos Estados de 1982, a campanha das “DIRETAS JÁ”, 
mobilizando milhões de brasileiros e a eleição indireta do civil Tancredo Neves para a Presidência da 
República, foi encaminhada ao Congresso Nacional pelo Presidente José Sarney (sucessor de 
Tancredo), a proposta que deu origem á emenda Constitucional n. 26 de 27 de novembro de 1985, pelo 
qual se deu a convocação da Assembléia Nacional Constituinte que, eleita em 1986, PROMULGOU a 
OITAVA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, em 05 de outubro 
de 1988. É a denominada Constituição cidadã, por ter ampliado os direitos e garantias individuais e 
coletivos. 
 
 
2.4. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES 
 
 V 
Como leciona o Professor Pedro Lenza, encontremos na Constituição um “todo orgânico e 
sistematizado, as normas constitucionais estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteúdo, 
origem e finalidade diversos. Estes dispositivos, trazendo valores distintos, caracterizam a natureza 
POLIFACÉTICA da Constituição, fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo 
com a sua finalidade, surgindo, então, o que se denominou elementos da Constituição (Direito 
Constitucional Esquematizado; São Paulo - 2009, Ed. Saraiva , 13a ed, pg. 49)”. 
 
Sem sombra de dúvida, parece ser mais completa a identificação do Professor José Afonso da 
Silva de cinco categorias, assim definidas (Curso de Direito Constitucional positivo. 9. Ed. Malheiros, 
1992, p. 44-45): 
 
Elementos orgânicos: correspondem às regras que se destinam a organizar o poder. São regras 
que tratam de matéria constitucional, normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. 
 
Elementoslimitativos: abarcam as regras que estabelecem limites ao exercício do poder, ou 
seja, as normas que declaram os direitos e garantias fundamentais (direitos fundamentais e suas 
garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes 
estatais. 
 
Elementos sócioideológicos: os que revelam o compromisso entre o Estado individual e o 
Estado social, desenhando o perfil ideológico daquele Estado, em suma, revelam o compromisso da 
Constituição entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista (Capítulo II do Título II 
(Dos Direitos Sociais); Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e Título VIII (Da Ordem 
Social)). 
 
Elementos de estabilização constitucional: abrangem os mecanismos para assegurar a 
supremacia da Constituição, a solução de conflitos constitucionais e a defesa do Estado (Ação de 
Inconstitucionalidade; Intervenção nos Estados e Municípios; Processos de emendas á Constituição; 
Jurisdição Constitucional; Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas). 
 
Elementos formais de aplicabilidade: traçam regras referentes ao modo de aplicação da 
Constituição, como o preâmbulo, a cláusula de entrada em vigor e o Ato das Disposições 
Constitucionais Transitórias, bem como o art. 5o, parágrafo 1o, da CF/88, quando estabelece que as 
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 
 
3. NORMAS CONSTITUCUIONAIS SEGUNDO A SUA EFICÁCIA 
 
Eficácia de uma norma é a "aptitude" para ser aplicada aos casos concretos (potencialidade), ou 
seja, “é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas”. Aplicabilidade é o enquadramento de 
um caso concreto a uma determinada norma, em suma, é a atuação concreta da norma. Nesse sentido 
leciona José Afonso da Silva: “Uma norma só é aplicável na medida em que é eficaz. Por conseguinte, eficácia e 
aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados 
por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade”. 
 
Cabe assinalar, que de uma maneira geral, todas as normas apresentam uma eficácia, algumas 
sociais e jurídicas, outras apenas sociais. Existem, portanto, duas espécies de eficácia: 
 
EFICÁCIA SOCIAL, também chamada de “efetividade”, são a “concreta observância da 
norma no meio social” e a EFICÁCIA JURÍDICA, que “designa a qualidade de produzir, em maior 
ou menor grau, efeitos jurídicos”. Esta pode ser encarada sob dois aspectos: o sintático (diz respeito às 
relações de coordenação e subordinação das normas constitucionais) e o semântico (sobre sua 
capacidade de gerar direito subjetivo). 
 VI 
 
Os dois sentidos da palavra eficácia (social e jurídico), embora diversos, são 
conexos, pois “uma norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz, isto é, pode gerar 
certos efeitos jurídicos, como por exemplo, o de revogar normas anteriores, e não ser efetivamente 
cumprida no plano social (FANCISCO, José Carlos, Emendas Constitucionais e Limites Flexíveis, 
Forense, Rio de Janeiro, 2003, p.83)”. 
 
No sentido jurídico a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou 
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica, possibilidade e não efetividade. 
 
Percebe-se assim que o assunto é debatido de forma ampla pela doutrina. 
Assinalar exatamente qual o grau de eficácia e aplicabilidade de uma norma não é tarefa fácil. Tudo 
depende da legislação infraconstitucional complementar bem como da interpretação dada ao 
dispositivo constitucional correlato. 
 
Todavia, uma verdade é certa, todas as normas constitucionais possuem 
eficácia jurídica, mesmo as denominadas programáticas. 
 
Para Maria Helena Diniz, a eficácia se refere ao fato de ser possível detectar a 
que título os destinatários da norma se ajustam a seu comportamento, às prescrições que contem, em 
maior ou menor grau. Em outras palavras, o grau da eficácia, se refere à mensuração das normas. Estas 
cumprem ou não, os comandos jurídicos nela contidos. Explica a autora, há casos em que o órgão 
competente emite normas, que por violentarem a consciência coletiva não são observadas nem 
aplicadas, só logrando, por isso, ser cumpridas de modo compulsório, a não ser quando caírem em 
desuso; conseqüentemente, têm vigência, mas não possuem eficácia (eficácia social). 
 
Com relação à eficácia em sentido técnico, a autora aponta que a norma tem 
possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir, seus próprios efeitos jurídicos, a partir do instante 
que se cumpriram as condições para tanto exigidas (eficácia jurídica), sem haver qualquer relação de 
dependência da sua observância, ou não, pelos destinatários. 
 
Nessa esteira, podemos também classificar as normas constitucionais quanto à 
sua aplicabilidade e quanto á sua eficácia. 
 
QUANTO Á SUA APLICABILIDADE: Normas auto-executáveis: são 
aquelas que têm aplicabilidade imediata. São completas e bem definidas quanto à hipótese e à 
disposição. Bastam por si mesmas, por isso podem e devem ser aplicadas de imediato. Normas não 
auto-executáveis: àquelas que não podem ter aplicação imediata, porque depende de regra ulterior que 
as complemente. Podem ser: Normas Incompletas – não são suficientemente definidas; Normas 
Condicionadas – dependem de uma lei posterior; e, Normas Programáticas – indicam planos ou programas 
de atuação. 
 
QUANTO À SUA EFICÁCIA: 
 
Normas de eficácia plena: são as que não necessitam de nenhuma integração 
legislativa infraconstitucional, pois são dotadas de todos os elementos necessários à sua imediata e 
integral aplicação. Produzem todos os efeitos essenciais desde a entrada em vigor da Constituição. O 
Professor José Afonso da Silva afirma: “são as que receberam do constituinte normatividade suficiente a sua 
incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessita de 
providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo 
exigíveis”. Ex.: art. 18, § 1º, CF - Brasília é a Capital Federal. 
 
 VII 
Normas de eficácia limitada: são normas que necessitam de outra norma 
superveniente ou até mesmo com ato de poder público de menor grau para ter eficácia. Não são 
dotadas dos elementos necessários à sua imediata e integral aplicação. Ex: Art. 7º, XXVII, CF. 
Entretanto, tais normas sempre produzem os efeitos de revogar as normas que com ela forem 
incompatíveis e de condicionar a atuação do legislador infraconstitucional. Dividem-se em: 
 
a) Normas programáticas: referem-se aos programas do Estado ou à criação de 
órgãos. Estas normas, em geral, não dependem apenas de regulamentação pelo 
legislador infraconstitucional, mas também de condições materiais. Ex.: art. 205 CF: 
“a Educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida com a colaboração da 
sociedade...”, depende não só de regulamentação pelo legislador ordinário, como 
também de medidas administrativas para construção de escolas, contratação de 
professores, etc. 
 
b) Normas de princípios institutivos ou orgânicos: instituem a possibilidade de que 
órgãos ou instituições que sejam criados por uma outra lei. Ex.: art. 125, § 3º, CF. 
 
 
Normas de eficácia contida: é a norma que nasce plena, produzindo todos os 
efeitos desejados, mas pode ter seu alcance reduzido, contido, limitado por lei 
infraconstitucional. Ex.: art. 5º, XIII, CF. Observe-se que não é necessário que a norma 
contenha uma cláusula expressa de redutibilidade, bastando que a norma possa ser reduzida 
com base no princípio da proporcionalidade. Também denominadas eficácia prospectiva, ou de 
conteúdo redutível ou restringível por Michel Temer, são normas de aplicabilidade imediata, porém 
seusefeitos podem ser limitados através da edição de normas infraconstitucionais posteriores. 
Enquanto não editada qualquer norma que restrinja a sua eficácia ela permanece como plena. 
 
A eficácia da norma contida pode ser restringida ou suspensa pela incidência de 
outras normas constitucionais, a exemplo da liberdade de reunião, que mesmo estando 
consagrado no Art. 5o, XVI, da CF/88 está sujeita a restrição ou suspensão em períodos de 
estado de defesa ou de sítio (arts. 136, parágrafo 1o, “a”, e 139, IV, ambos da CF/88). 
 
Devemos pontuar que estas normas têm aplicabilidade imediata. Nesse sentido, 
tem-se disposto no artigo 5º, § 1º, da CF/88: “As normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais têm aplicação imediata”, portanto, ninguém poderá ser privado no exercício de 
qualquer direito ou garantia fundamental sob a alegação de estar ele previsto como norma 
programática e, assim, só exercitável depois de implementado pelo legislador ordinário. 
 
4. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 
 
4.1. FENÔMENO DA RECEPÇÃO 
 
O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico anterior e inferior à 
nova Constituição e que, com ela, se mostre materialmente compatível. Quanto às leis 
infraconstitucionais que foram editadas sob fundamento de validade de Constituição anterior, não 
haverá necessidade de votação de novas leis, tendo em vista que, se uma determinada lei editada antes, 
for compatível com a nova Constituição, será recepcionada por esta, possuindo, então, um novo 
fundamento de validade. 
 
Caso as leis infraconstitucionais não sejam compatíveis com a nova Constituição serão 
revogadas, tendo em vista que a não existência de inconstitucionalidade superveniente. Assim, uma lei 
que não for recepcionada será revogada. O fenômeno da recepção, então, é uma questão de 
 VIII 
compatibilidade, exclusivamente material, não havendo necessidade de compatibilidade no aspecto 
formal. Tome-se como exemplo a exclusão dos Decretos-Lei pela CF/88. Todos os Decretos-Lei que 
tiverem matéria compatível com as normas constitucionais continuaram vigentes (ex.: o Código Penal e 
o Código de Processo Penal, que são Decretos-lei que ainda estão em vigor). 
 
Existem duas espécies de sistema normativo: a lei ordinária e a lei complementar, que se diferem na 
questão de matéria, pelo fato de que só caberá lei complementar nas matérias que o constituinte 
expressamente dispôs e na questão formal, pelo fato de que a lei ordinária será votada por maioria 
simples e a lei complementar por maioria absoluta. Sendo matéria de lei complementar na Constituição 
antiga e matéria de lei ordinária na nova Constituição, haverá a recepção, entretanto, com a natureza 
que foi dada pela nova Constituição, ou seja, será recepcionada como lei ordinária. Um exemplo é a Lei 
Orgânica do Ministério Público. 
 
No caso da Lei Orgânica do MP, a CF/69 reservava a matéria à lei complementar, sendo 
editada tal lei sob o n. 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público). Com a vinda da CF/88, a matéria 
não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. 
Assim, a LC n. 40/81 foi recepcionada pela CF/88 com natureza de lei ordinária, apesar de estar 
rotulada como lei complementar. Por este motivo a Lei n. 8.625/93 revogou a LC n. 40/81. Sendo 
matéria de lei ordinária na Constituição antiga e de lei complementar na nova, haverá a recepção, 
também com a natureza que lhe foi dada pela nova Constituição, ou seja, será recepcionada como lei 
complementar. Um outro exemplo é o Código Tributário Nacional, que no caso, a CF/46 não 
reservava as normas gerais de matéria tributária à lei complementar. Com o advento da CF/67, esta 
reservou a matéria à lei complementar, sendo o CTN recepcionado pela CF/67, ganhando natureza de 
lei complementar. Em matéria de recepção, a forma não tem nenhuma relevância, pois o que importa é a 
compatibilidade material, ou seja, o conteúdo da norma. Havendo a compatibilidade material, a lei será recepcionada pela 
nova Constituição, ganhando ou perdendo a natureza de lei complementar. 
 
4.2. FENÔMENO DA REPRISTINAÇÃO 
 
É o restabelecimento de vigência de uma lei revogada pela revogação da lei que havia revogado 
a lei anterior (ex.: a lei “B” revoga lei “A”; advém a lei “C”, que revoga a lei “B”; o fato de a lei “C” ter 
revogado a lei “B” não restaura automaticamente a vigência da lei “A”). A repristinação poderá ocorrer 
somente em casos que estejam expressos, não existindo a possibilidade de repristinação automática. 
 
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se 
a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. O Ministro Moreira Alves do STF, através 
do Agravo regimental de n. 235.800/RS, DJ, 25.06.1999, p. 16, Ement. V. 01956-13, p. 2660, 1a Turma, 
se pronunciou sobre o assunto: “Não tem razão o agravante. A Recepção de lei ordinária como lei 
complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor 
quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de EFEITO 
REPRISTINATÓRIO, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a 
repristinação (art. 2o, parágrafo 3o, da Lei de Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega 
provimento”. 
 
4.3. FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
 
É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias em 
“processo de queda de hierarquia”, de normas apenas formalmente constitucionais da Constituição 
anterior que não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituição. Não é utilizada pelo 
sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a Constituição nova ab-roga a anterior. Assim, se a 
Constituição nova dispusesse expressamente sobre a regra formalmente constitucional, não seria 
utilizada a desconstitucionalização. 
 IX 
 
Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, na obra Efeitos da 
Constituição sobre o direito anterior, observa que, o fenômeno da desconstitucionalização, “surgiu na 
França e que é aceita por inúmeros juristas, inclusive por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de 
Miranda e José Afonso da Silva, onde a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de 
sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde validade, não, porém, com o caráter de 
normas constitucionais, e sim como normas ordinárias”. 
 
 
5. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 
 
5.1. CONCEITOS INTRODUTÓRIOS 
 
A) Interpretar: determinar o significado e o alcance das normas por meio de técnicas ou 
métodos de interpretação e, assim, possibilitar a correta aplicação da norma. 
 
b) Hermenêutica: teoria científica da interpretação das normas e tem por objeto o estudo e a 
sistematização dos métodos e técnicas empregadas na interpretação. 
 
c) Exegese: dissertação ou comentários realizados por alguém ao interpretar a norma. 
 
5.2. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO 
 
a) literal ou gramatical: também denominado filosófico, busca-se somente o significado das 
palavras, a análise se realiza de modo textual e literal. 
 
b) histórico: consultam-se os anais do Congresso Nacional, onde ficam registrados os debates 
anteriores à norma. Nas palavras do Professor Pedro Lenza, “se analisa o projeto de lei, a sua 
justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que 
resultam na elaboração da norma”. 
 
c) lógico ou sistemático: cada dispositivo está inserido em um conjunto, portanto, a 
interpretação de cada norma deve dar-se em consonância com o todo. 
 
d) teleológico ou sociológico: busca descobrir o sentido da norma na sua razão lógica de ser; 
ou seja, busca a finalidade da norma. 
 
 
5.3. PRINCÍPIOS VETORES DA INTERPRETAÇÃOCONSTITUCIONAL 
 
a) Princípio da Supremacia da Constituição: os atos normativos infraconstitucionais são 
fundados na Constituição e a ela devem obediência, quer no aspecto formal, quer no material. 
 
b) Princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais não permitem 
interpretação isolada, fora das relações de coordenação com as demais normas do Texto Maior. 
 
c) Princípio da máxima efetividade dos Direitos Fundamentais: todas as vezes que houver 
contradição entre direitos fundamentais e direitos constitucionais não fundamentais, a atividade 
interpretativa deve seguir no sentido de dar maior efetividade àqueles, mas sem que haja a supressão do 
outro direito constitucional em colisão. 
 
 X 
d) Princípio da cedência recíproca: no conflito entre duas normas constitucionais, fora da 
situação anterior, o intérprete deve encontrar no interior do sistema um ponto comum que possibilite a 
convivência das duas normas, sem que a aplicação de uma implique a supressão da outra. 
e) Princípio da autenticidade de significado: os termos utilizados pela Constituição devem 
ser interpretados preferencialmente em seu sentido coloquial, sem tecnicidade, já que ela é dirigida ao 
povo. 
 
f) Princípio da presunção de Constitucionalidade: até que o órgão competente não 
reconheça a inconstitucionalidade da norma, não se pode deixar de cumprir a regra sob a alegação de 
que é inconstitucional. 
 
g) Princípio da razoabilidade: a interpretação não pode levar o estudioso do texto a uma 
posição absurda, destoante da realidade. 
 
h) Princípio da proporcionalidade: o intérprete deve colocar-se a favor do menor sacrifício 
do cidadão na hora de escolher os diversos significados da norma. 
 
i) Princípio da Eficiência: a Constituição deve buscar sempre a sua máxima efetividade, 
determinando, pelo controle de constitucionalidade, o aproveitamento maximizado de todos os 
comandos constitucionais. 
 
5.3.1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 
 
O Art. 1º, da Constituição Federal de 1988, traz em sua redação “A República Federativa do 
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em 
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da 
pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político”. Com isso, as 
colunas básicas da Constituição Federal são: a FEDERAÇÃO (forma de Estado) e a REPÚBLICA 
(forma de Governo). 
 
5.3.2. FEDERAÇÃO 
 
É uma união nacional mais íntima, perpétua e indissolúvel, que passam a constituir uma só 
pessoa de direito público. Na lição do mestre Pontes de Miranda “é uma forma de organização fundada 
na independência recíproca das províncias, que se transformaram em Estados-membros, elevando-se á 
categoria de Estado próprios, unicamente ligados pelo vinculo da mesma nacionalidade e da 
solidariedade dos grandes interesses da representação e da defesa exterior. É uma união de Estados que, 
no que se congregam, estatuem uma só pessoa de direito, ao qual se subordinam, através da União, 
conservada sua autonomia”. Em outras palavras, é a forma de Estado objetiva a estruturação da 
sociedade estatal. Etimologicamente, significa pacto, união, aliança. Suas principais características 
são: 
 
o Autonomia – financeira administrativa e política; 
o Repartição de Competências – competência para legislar e cobrar impostos; 
o Rigidez Constitucional – p/ alterações na CF necessita quorum qualificado; 
o STF – órgão que controla a aplicação da CF; 
o Intervenção Federal – mecanismo de proteção do Federalismo; 
o Unidade de Nacionalidade – a CF vale para todos os cidadãos, em todo País. 
 
 
AUTONOMIA Estados DF Municípios 
 XI 
Organizacional Constituição Estadual Lei Orgânica Lei Orgânica 
Governamental Governador Governador Distrital Prefeito 
Administrativa Orçamento Orçamento Orçamento 
Legislativa Assembléia Legislativa Câmara Legislativa Câmara Municipal 
 
 
5.3.3. REPÚBLICA 
 
A forma de governo tem como finalidade organizar politicamente um Estado. 
Etimologicamente, significa � RES – coisa, PÚBLICO – povo, ou seja, “coisa do povo, para o 
povo”. São características básicas: 
 
Representatividade - o povo escolhe seus representantes; 
Eletividade - a escolha é feita através do voto, de eleições; 
Periodicidade - o representante exerce mandato temporário (4 anos); 
Responsabilidade - dever de probidade administrativa; 
Soberania popular - o poder emana do povo e por ele é exercido. 
 
Como já mencionado anteriormente, entre os fundamentos da República Federativa do Brasil o 
art. 1o, da CF/88 arrola a SOBERANIA “que é o caráter supremo do poder, que não admite outro que 
lhe seja superior ou mesmo concorrente dentro de um mesmo território; CIDADANIA, como 
princípio fundamental, é o direito de participar dos destinos do Estado e, mais, o direito de usufruir dos 
direitos civis fundamentais previstos na Constituição; a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA que 
é uma referência Constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes á espécie humanos; 
VALORES SOCIAIS DO TRABALHO e da LIVRE INICIATIVA são aqueles designados de 
forma conjunta a fim de que haja uma relação de harmonia e cooperação entre a mão-de-obra e os 
detentores do capital, explicitando assim um dos elementos socioideológicos da Constituição e o 
PLURALISMO POLÍTICO que é caracterizado pela convivência harmônica dos interesses 
contraditórios e das diversas ideologias, servindo de fundamento ás diversas liberdades previstas em 
nosso ordenamento jurídico e ao pluripartidarismo (Ricardo Cunha Chimenti e outros; Curso de 
Diretio Constitucional, Ed. Saraiva, p. 34, 5a Ed. 2008)”. 
 
Consoante a isso, os fundamentos da República Federativa do Brasil são normas de 
EFICÁCIA PLENA, ao contrário dos OBJETIVOS descritos no art. 3o da Constituição Federal que 
constituem comandos de valores que têm por finalidade o bem-estar social, ou seja, são normas de 
natureza programática que devem ser observadas pelos governos na elaboração e na execução de 
políticas públicas. Definitivamente são normas de EFICÁCIA LIMITADA, mas de qualquer sorte, 
vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos, sendo vedadas deliberações contrárias ás 
suas orientações. 
 
Constituem OBJETIVOS fundamentais da República Federativa do Brasil: 
 
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; 
II - Garantir o desenvolvimento nacional; 
 XII 
III - Erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; 
IV - promover o bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou discriminação. 
 
5.3.4. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS DA 
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 
 
A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes 
princípios: 
 
a) Independência nacional (soberania); 
b) Prevalência dos direitos humanos; 
c) Autodeterminação dos povos; 
d) Não-intervenção; 
e) Igualdade entre os Estados; 
f) Defesa da paz; 
g) Solução pacífica dos conflitos; 
h) Repúdio ao terrorismo e ao racismo; 
i) Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade 
j) Concessão de asilo político. 
 
 
Com isso, a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política social e 
cultural dos povos da América Latina, visando á formação de uma comunidade latino-americana de 
nações. Atento ao comando do parágrafo único do art. 4o, da CF/88, que alinha entre os princípios 
internacionais do Brasil com a integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou 
o Pacto de Assunção (promulgado pelo Decreto n. 350/1991 e complementado pelos Protocolos de 
Brasília e de Ouro Preto) e tornou-se Estado parte do Mercado Comum do Cone Sul – MERCOSUL. 
 
 
6. PODER CONSTITUINTEOs poderes “constituídos” da República são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se 
eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu, logo, existe um Poder maior, e este é o 
Poder Constituinte. 
 
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, dar forma ao Estado e 
constituir poderes. Seu titular é o povo. Haverá, entretanto, o exercente do poder, que será um órgão 
colegiado (assembléia constituinte) ou um grupo de pessoas que se invista desse poder (é o caso das 
constituições outorgadas). A legitimação de uma Constituição vem da correspondência entre o seu 
conteúdo e as aspirações da sociedade por ela organizada. 
 
Assim, conclui-se que o Poder Constituinte tem haver com premissa "ubi societas, ibi ius.", ao 
passo que sua legitimação se encontra presente somente perante um Estado Soberano e Democrático. 
 
Ele resulta de um poder do qual provém. É um poder que institui os demais, e por isso 
chamado de “poder constituinte” Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho a Constituição é 
tratada como lei suprema, base e fonte de validade de todo ordenamento jurídico, e sua supremacia 
decorrem justamente de sua origem, de um poder que constitui os demais. 
 
Assim sendo, face à supremacia do texto, são viciados todos os atos que se chocam com a 
Constituição, o que resulta na criação de um sistema de controle de constitucionalidade. 
 XIII 
 
 
6.1. Espécies 
 
6.1.1. Poder Constituinte Originário ou Genuíno (também denominado de 1o grau) 
 
É aquele que estabelece uma nova Constituição do Estado, inaugurando uma nova ordem 
jurídica. Caracteriza-se por ser: a) inicial: porque inaugura uma nova ordem jurídica; b) ilimitado: 
porque não sofre qualquer limite; não se submete à ordem jurídica anterior; c) autônomo: só ao seu 
exercente cabe determinar quais os termos em que a nova Constituição será estruturada; d) 
incondicionado: não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração. Por 
representar a vontade do povo, o Poder Constituinte Originário é permanente, ou seja, não se esgota 
com a realização da Constituição, pois seu titular pode, a qualquer momento, deliberar pela criação de 
outra ordem jurídica. 
 
Em respeito ao princípio da unidade da Constituição, atualmente não existe hierarquia entre 
normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, o que impede que uma seja 
declarada inconstitucional em face da outra. Ou seja, no Brasil, norma editada pelo Poder Constituinte 
Originário não está sujeita ao controle da constitucionalidade (ADIN 815 –3). 
 
6.1.2. Poder Constituinte Derivado ou Secundário (Poder Instituído, Poder de Emenda 
ou ainda Poder de 2o Grau) 
 
É o poder estabelecido na própria Constituição pelo Poder Constituinte Originário, ou seja, está 
inserido na própria Constituição, com o objetivo de alterá-la. O poder constituinte derivado pode ser: 
reformador, revisional ou revisor e decorrente. Embora as Constituições normalmente sejam 
elaboradas para vigorar por prazo indeterminado, com o passar do tempo mostra-se necessária sua 
adaptação á realidade social, como forma de garantir a própria continuidade institucional. 
 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 
 
Será competente para alterar ou ampliar o texto constitucional, manifestando-se pelas 
Emendas Constitucionais. O titular deste poder é o povo e, será exercido por seus representantes - 
Congresso Nacional (art. 60, da CF/88). Caracteriza-se por ser: a) subordinado ou secundário: retira 
sua força do Poder Constituinte Originário, já que por ele foi previsto e estabelecido; b) limitado: tem 
seus limites definidos pelo Poder Constituinte Originário, que os estabeleceu no texto constitucional; c) 
condicionado: o seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas pelo Poder Constituinte 
Originário, ou seja, na Constituição. 
 
O procedimento deste poder obedece a determinadas fases, denominadas LIMITAÇÕES 
FORMAIS: 
 
Iniciativa: podem apresentar Projeto de Emenda Constitucional (art. 60, I a III, CF): a) 
Presidente da República; b) um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou um terço dos 
membros do Senado Federal; c) mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da 
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; 
 
Deliberação: a proposta será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois 
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros, 
maioria qualificada (art. 60, § 2º, da CF). Neste procedimento não há sanção presidencial; e, 
 
 XIV 
Promulgação: as Emendas serão promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do 
Senado Federal com o respectivo número de ordem (art. 60, § 3º, da CF) e depois será publicada. 
 
O Poder Constituinte Derivado reformador obedece a limites de ordem: 
 
a) Material: não pode ser objeto de deliberação a proposta de Emenda tendente a abolir as 
“cláusulas pétreas” (art. 60, § 4º da CF/88), que são limitações materiais expressas (forma 
federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos poderes e 
direitos e garantias individuais). 
 
b) Circunstancial: a Constituição não pode ser emendada em determinadas circunstâncias, 
quais sejam, na vigência de estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal (art. 60, § 1º 
CF/88). 
 
c) Temporal: quando uma proposta de Emenda for rejeitada ou prejudicada, para que a 
matéria nela tratada seja objeto de nova proposta é necessário aguardar a sessão legislativa 
seguinte (art. 60, § 5º CF/88). 
 
d) Há também limitações implícitas, sendo vedado alterar o próprio processo de emendar, ou 
seja, o artigo 60 da Constituição Federal não pode ser alterado por emenda. 
 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR OU REVISIONAL 
 
Nos termos do artigo 3º do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o 
Congresso Nacional deveria realizar uma revisão constitucional após 5 anos da promulgação da 
Constituição, pelo voto da maioria absoluta de seus membros em sessão unicameral (ou seja, a Câmara 
dos deputados e o Senado Federal reunidos). Este poder já foi exercido em 1993, originando seis 
Emendas de Revisão. Assim, não poderá novamente ocorrer qualquer revisão da constituição nestes 
termos. Deste modo, atualmente, qualquer alteração do texto constitucional somente poderá ocorrer 
seguindo-se o procedimento de emendas, ou seja, pelo exercício do poder constituinte derivado 
reformador. 
 
O artigo 3o do ADCT por ser norma revisora do Poder Constituinte Derivado, tem eficácia de 
norma exaurida. 
 
 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE 
 Poder conferido aos Estados e ao Distrito Federal de elaborarem suas próprias Constituições. 
O exercício deste poder foi entregue às Assembléias Legislativas dos Estados e a Câmara Legislativa do 
Distrito Federal, que devem respeitar as disposições da Constituição Federal. 
 
Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no 
prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal. Já o Distrito Federal, nos termos 
do art. 32 da CF/88, se auto-organiza por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo 
de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os 
princípios da Constituição Federal. 
 
O Colendo Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a Lei Orgânica do Distrito Federal 
constitui instrumento normativo primário que equivale ás Constituições promulgadas pelos Estados 
Membros (RDA, 197/215). 
 
 XV 
Na obra de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior, sustentam que o Poder 
Constituinte Decorrente, conferido aos Estados-Membros da Federação e ao Distrito Federal, não foi 
estendido aos Municípios, como seconstata da mera leitura do art. 29 do nosso texto maior. Com isso, 
promulgada a Constituição do Estado, caberá a Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei 
Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, e aprovada por 2/3 de todos os membros 
da Câmara Municipal, que a promulgará, respeitando o disposto na Constituição Federal e na 
Constituição Estadual, em homenagem ao princípio da simetria. 
 
7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
 
“Controle de constitucionalidade é, pois a verificação da adequação de um ato jurídico 
(particularmente da lei) à Constituição. Envolve a verificação tanto dos requisitos formais – subjetivos, 
como a competência do órgão que o editou – objetivos, como a forma os prazos, o rito observado em 
sua edição – quanto aos requisitos substanciais (materiais) – respeito aos direitos e às garantias consagradas 
na Constituição – de constitucionalidade do ato jurídico” 2. 
 
O controle de constitucionalidade tem por finalidade, verificar a compatibilidade entre um ato 
jurídico qualquer, em especial, um ato normativo ou a lei, e a constituição objetiva, verificando seus 
requisitos formais e materiais. É um mecanismo que busca assegurar a supremacia da Constituição, 
garantindo a observância da relação de compatibilidade vertical. A inconstitucionalidade corresponde à 
violação da Constituição, tanto por meio de um ato (ação) quanto por uma omissão. No primeiro caso, 
haverá a retirada do ato do ordenamento jurídico. O vício pode ser formal (quando se dá na forma de 
elaboração das normas, que estão em desacordo com as normas procedimentais previstas na 
Constituição), ou material (quando se dá no conteúdo da norma, ofendendo qualquer disposição 
constitucional). 
 
7.1. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
CONTROLE PREVENTIVO (A PRIORI) 
 
Ocorre antes da publicação da norma, durante o processo legislativo, evitando que a norma 
inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico pátrio. Os instrumentos deste controle são as 
Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, exercido pelo 
Poder Legislativo; e, o veto presidencial (neste caso, veto jurídico), quando fundamentado na 
inconstitucionalidade do projeto (art. 66, § 1º, da CF), efetivado pelo chefe do Poder Executivo. As 
Comissões de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição, 
Justiça e Cidadania do Senado: têm por objetivo a análise da constitucionalidade dos projetos de lei, 
emitindo parecer sujeito à apreciação do plenário. Estão previstas nos regimentos internos da Câmara 
dos Deputados e do Senado Federal, cujos pareceres negativos em regra são conclusivos, salvo se o 
plenário os invalidar dando provimento a recurso apresentado por, no mínimo 1/10 dos parlamentares 
da Casa Legislativa a que pertence à comissão. Ademais, o próprio plenário da Casa pode rejeitar 
proposta inconstitucional. O Veto presidencial (art. 66, § 1º, da CF): manifestação do Chefe do Poder 
Executivo. O Presidente poderá vetar o projeto de lei por ser contrário ao interesse público (veto 
político) ou por ser inconstitucional (veto jurídico). Somente nesta última hipótese ocorre controle de 
constitucionalidade, porque o Presidente veta o projeto por considerá-lo contrário à Constituição. 
 
Conforme os ensinamentos do professor Ricardo Cunha Chimenti, há restrições ao controle da 
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em fase da formação pelo Poder Judiciário. 
EXCEPCIONALMENTE, contudo, admite-se que parlamentar envolvido no processo legislativo (mas 
não qualquer cidadão) impetre MANDADO DE SEGURANÇA contra proposta de emenda á 
 
2
 Curso de Direito Constitucional, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva – pág. 30. 
 XVI 
Constituição que EXTRAPOLE os limites do Poder Derivado ou contra projeto de lei que viole regras 
constitucionais do processo legislativo (STF, RDA, 183/158, E MS 24.041.). 
 
 
CONTROLE REPRESSIVO (a posterior) 
 
Também chamado de CONTROLE SUPERVENIENTE, a finalidade deste controle é 
afastar a incidência de uma norma inconstitucional. De forma típica, o controle repressivo é 
efetivado pelo Poder Judiciário. ATIPICAMENTE, porém, observamos sua realização pelo Poder 
Legislativo e pelo Poder Executivo. Em suma, é realizado após a entrada da lei no ordenamento 
jurídico. 
 
O Poder Legislativo tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do 
Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa 
(inciso V do artigo 49 da CF), bem como pode rejeitar MEDIDAS PRÓVISÓRIAS inconstitucionais. 
 
Quanto ao Pode Executivo, prevalece o entendimento, fundado no inciso I do artigo 23 da CF, 
segundo o qual, por ato administrativo expresso e formal, o Presidente da República, os governadores e 
os prefeitos (mas não os seus subalternos), nos limites da sua competência (prefeito não pode deixar de 
cumprir lei estadual ou federal), podem negar cumprimento de uma lei ou ato normativo que entendam 
FLAGRANTEMENTE inconstitucionais, até que a decisão seja apreciada pelo Poder Judiciário (STF, 
RTJ, 151/331). As posições contrárias a esse entendimento MAJORITÁRIO sustentam que o controle 
pelo Poder Executivo fere a presunção de constitucionalidade das leis e gera insegurança jurídica. 
 
Este poder é, em regra, (já mencionado) da incumbência do Poder Judiciário, podendo se dar 
pela via de Exceção ou Defesa (Controle Difuso) ou pela via de Ação (Controle Concentrado). O Brasil 
adota estes dos dois sistemas. 
 
•••• Controle Concentrado (Via de Ação): é o controle abstrato de lei ou ato normativo por 
meio de um processo objetivo, cujo julgamento dar-se-á pelo Supremo Tribunal Federal. 
Questiona-se tão-somente lei em tese e nunca a lei frente a um caso concreto. Tal ação 
somente pode ser proposta pelos legitimados do art. 103 da CF. O controle é principal, 
porque a questão constitucional é o pedido, e o controle é abstrato. A decisão terá efeito 
erga omnes (para todos) e vinculante. Analisa-se a norma em seu contexto hipotético, razão 
por que não se defere o ingresso no processo terceiro que tenha finalidade defender seu 
interesse subjetivo (ADIN 1.286). Referido controle pode ser desenvolvido por meio de 
ADIN, ADECON OU ADPF. 
 
•••• Controle Difuso (Via de Exceção ou Defesa): os magistrados são encarregados do 
controle de constitucionalidade, exercendo-o no limite de sua competência, sempre que a 
questão constitucional influir no julgamento. A questão constitucional é incidental e 
relaciona-se com a causa de pedir, acarretando efeitos intra partes (para as partes). É exercido 
sempre que alguém exercer o direito de ação, frente ao Poder Judiciário, pleiteando na causa 
de pedir que a norma deixe de ser aplicada ao caso concreto por ser a mesma 
inconstitucional. Neste sistema, para evitar decisões conflitantes, deve haver um órgão 
encarregado de dar a palavra final sobre a questão constitucional, uniformizando sua 
interpretação em todo o território nacional. 
 
A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais 
apenas pode dar-se pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo 
órgão especial (art. 97 da CF) – Princípio ou cláusula da Reserva de Plenário. 
 
 XVII 
CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER LEGISLATIVO 
 
A Constituição prevê três hipóteses de controle de constitucionalidade de norma já editada pelo 
Poder Legislativo (artigos 49, V; 62, § 5º; e 52 X). Dispõe o artigo 49, V, da CF/88 que compete 
exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem 
do poder regulamentar (art. 84, IV) ou dos limites da delegação legislativa (art. 68, § 2º). Estes atos do 
Poder Executivo,na medida em que disciplinam conteúdo não previsto na lei ou na delegação, são 
inconstitucionais, podendo o Congresso sustá-los, controlando assim a inconstitucionalidade. 
 
 O artigo 62, § 5º estabelece que o Congresso Nacional, antes de apreciar o mérito das medidas 
provisórias, as quais têm força de lei, deve previamente verificar o atendimento de seus pressupostos 
constitucionais. Por fim, cabe ao Senado (art. 52, X), discricionariamente, sustar a norma declarada 
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso (incidental, via defesa/exceção). 
 
CONTROLE POLÍTICO 
 
 O controle é exercido por outro órgão que não o Judiciário (não existe no direito brasileiro). 
Insta mencionar que este controle não se confunde com o controle exercido pelo Presidente da 
República quando do veto por inconstitucionalidade. 
 
CONTROLE JUDICIAL 
 
A averiguação da concordância entre um ato e as regras constitucionais são conferidas ao Poder 
Judiciário. É a regra adotada pelo Brasil. 
 
7.1.2. QUANTO À POSIÇÃO DO CONTROLE EM RELAÇÃO AO OBJETO DA 
CAUSA 
 
Principal: o objeto é tão-somente a análise da matéria constitucional. A decisão apenas declara 
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato impugnado. Acarreta efeitos erga omnes e apenas 
pode ser feito pelo Supremo Tribunal Federal. Este ocorre no controle concentrado, via ação. 
 
Incidental: a questão constitucional constitui questão preliminar, que precisa ser resolvida para 
que possa ser analisada a questão principal, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade figura como 
causa de pedir, mas nunca como pedido da ação. Acarreta eficácia intra partes, e pode ser feito por 
qualquer órgão do Poder Judiciário. Este ocorre no controle difuso, via exceção. 
 
 
 
7.1.3. CONTROLE PELA VIA DE EXCEÇÃO 
 
Recurso Extraordinário (RE) (art. 102, III, da CF): trata-se de controle incidental e 
repressivo, pelo qual o STF profere pronunciamento final sobre a constitucionalidade, revelando-se a 
última instância do controle difuso realizado por todos os juízes e tribunais do país. O efeito da decisão 
é inter partes, pois atinge somente as partes litigantes e para estas “ex tunc”. Porém, terá efeito erga omnes 
(para todos) e “ex nunc”, quando o STF, ao declarar uma lei inconstitucional por decisão definitiva, 
comunicar o Senado Federal que poderá, mediante resolução, suspender a execução da lei, no todo ou 
em parte, em todo o território nacional (art. 52, X, da CF). 
 
O Senado age como órgão nacional, e não federal, conforme se extrai das suas resoluções 
10/1995 e 81/1996, que respectivamente suspenderam a execução da lei estadual e de lei municipal 
considerada inconstitucional pelo STF EM CONTROLE DIFUSO. Portanto, quem suspende, com 
 XVIII 
efeito, ERGA OMNES, a execução da lei ou ato normativo julgado inconstitucional pelo STF, via 
controle difuso, é o SENADO FEDERAL, ainda que a norma seja estadual, distrital ou municipal. 
 
Segundo prevalece, a suspensão pelo Senado se dá com EFICÁCIA EX NUNC para aqueles 
que não foram parte no processo que gerou a declaração incidental. Quando a lei é suspensa, 
permanece vigente, MAS É INEFICAZ. Sua revogação depende de nova lei, cuja elaboração contará 
também com a participação da Câmara dos Deputados e do Presidente da República (via sanção). Por 
fim, não podemos esquecer que o SENADO NÃO ESTÁ OBRIGADO a editar a resolução 
suspensiva, prevalecendo na hipótese à ampla independência dos Poderes. 
 
7.1.4. “QUADRO MENTAL” DO CONTROLE DIFUSO: 
 
- A alegação de inconstitucionalidade é fundamento de defesa, logo, é questão prejudicial. 
- Qualquer pessoa (legitimada) pode ajuizar ação de inconstitucionalidade; 
- O julgamento pode ser realizado em qualquer tribunal, por qualquer Juiz; 
- O Juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o 
litígio entre as partes; 
- Não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a 
solução do caso concreto; 
- é o controle concreto, inter partes, ou incidental. 
- Efeitos da declaração de inconstitucionalidade � EX-TUNC E INTER PARTES – desfaz-
se, desde a sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as 
conseqüências dele derivadas, uma vez que atos inconstitucionais são nulos; somente é 
aplicado ao caso concreto que foi julgado. 
- Controle Difuso / Senado Federal � o STF, decidindo o caso concreto (via indireta) poderá, 
incidentalmente, declarar por maioria absoluta de seus membros (ARTIGO 97 DA CF – 
CLAÚSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO), a inconstitucionalidade de uma lei ou ato 
normativo do Poder Público; teoricamente, esta lei continua em vigor, pois esta declaração de 
inconstitucionalidade NÃO A REVOGA, isto é, continua eficaz e aplicável, até que o Senado 
Federal, através de uma RESOLUÇÃO, SUSPENDA a sua executoriedade, no todo ou em 
parte. 
- A Declaração de Inconstitucionalidade é do STF, mas a SUSPENSÃO é função do 
Senado Federal. Neste caso, os efeitos são EX-NUNC e ERGA OMNES, ou seja, 
DEIXAM DE VIGORAR após a publicação da citada Resolução. 
 
7.2. Controle por Via de Ação 
 
7.2.1. Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIn): ação proposta contra lei ou ato 
normativo estadual ou federal que contrariem normas ou princípios da Constituição Federal. Trata-se 
de controle principal (por via de ação) e repressivo. Tem por fim a declaração de sua 
inconstitucionalidade. Produz efeitos erga omnes e, em regra, ex tunc. 
 
São legitimados ativos para propor a ação (art. 103, caput, da CF): Presidente da República, Mesa 
da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Procurador Geral da República, Governador de 
Estado ou do Distrito Federal, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito 
Federal, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, 
Confederação Sindical e Entidade de Classe de Âmbito Nacional. 
 
A competência para julgar a ADIn é do STF (art. 102, I, “a”, da CF). A inconstitucionalidade 
será declarada por maioria absoluta de seus membros (art. 97 da CF). A decisão da concessão de 
 XIX 
medida cautelar em ADIn é colegiada, por meio do plenário do STF, exceto nos casos de pedido 
durante o recesso. Ela produzirá efeitos erga omnes e, em regra, ex tunc (todavia, o STF poderá conceder-
lhe efeitos ex nunc, desde que o faça de forma expressa, por dois terços dos Ministros). O ato normativo 
atacado deverá ser defendido pelo Advogado Geral da União. Nos termos também da EC 45 os efeitos 
da decisão final da ADIN são erga omnes e vinculantes para o Poder Judiciário e para a Administração 
Pública Direta e Indireta nas esferas Federal, Estadual e Municipal. 
 
7.2.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (Adecon): tem por objeto a declaração de 
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzindo efeitos erga omnes e vinculante. Para a 
propositura da Adecon é necessário que exista controvérsia judicial, a qual deve ser demonstrada pela 
existência de diversas ações em andamento (controle difuso), nas quais é questionada a 
constitucionalidade da norma. Têm legitimidade ativa para propor a ação a partir da EC 45/2004 os 
mesmos legitimados da ADIN, ou seja, Presidente da República, Mesa da Câmara dos Deputados, 
Mesa do Senado Federal, Procurador Geral da República, Governador de Estado ou do Distrito 
Federal, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Conselho 
Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical e 
Entidade de Classe de Âmbito Nacional. 
 
É possível a concessão de medida cautelar. Concedida a cautelar, os processos concretos 
anteriores à cautelar deverão ter suspensos seus julgamentos até decisão definitiva da Adecon. Se o STF 
não decidir no méritoa Adecon em 180 dias, a cautelar perde a eficácia e os juízes dos casos concretos 
passam a restabelecer suas competências para julgar. Na Adecon não há que se falar em defesa do ato. 
 
A Adin e a Adecon têm caráter dúplice ou ambivalente, pois proclamada a constitucionalidade, 
julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente a ação declaratória, e, proclamada a 
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória 
(art. 24 da Lei nº 9.882/99). 
 
7.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: tem por fim sanar a “síndrome 
de ineficácia das normas constitucionais”. Quer-se sanar a omissão do legislador infraconstitucional 
frente às normas de eficácia limitada, uma vez que o direito constitucional nelas previsto encontra-se 
inviabilizado ante a ausência de norma integradora. Estão legitimados para propor a ação os mesmos da 
Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103). A legitimidade passiva será a dos responsáveis pela 
edição da norma integradora (omissão). A competência para o seu julgamento é a do STF (art. 102, I, 
“a”, da CF). Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma 
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em 
se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias (art. 103, § 2º CF). 
 
7.2.4. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, da CF, Lei nº 
9.882/99): será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, tem por objeto evitar ou reparar lesão a 
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. As regras concernentes a esta ação estão na 
Lei nº 9.882/99. Por esta lei possibilitou-se também argüição de descumprimento de preceito 
fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato 
normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Tem caráter residual 
ou subsidiário, sendo cabível apenas quando não houver outro meio jurídico eficaz. A legitimidade ativa 
é a mesma da ADIn. A decisão será tomada por maioria absoluta, inclusive para a concessão de medida 
liminar. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos 
atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito 
fundamental. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos 
do Poder Público. 
 
 XX 
7.2.5. Controle da Constitucionalidade das lei e atos normativos ESTADUAIS, 
MUNICIPAIS E DO DF 
 
Compete ao Tribunal de Justiça de cada Estado-Membro exercer o controle concentrado (VIA 
ADIN) da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais perante as respectivas 
Constituições Estaduais, vedada a atribuição da legitimidade de agir a um único órgão. O Tribunal de 
Justiça do Distrito Federal é competente para conhecer de ADIN que tenha por objeto lei ou ato 
normativo local que viole a Lei Orgânica do DF. 
 
De acordo com a súmula 642 do STF, não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do 
Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal (junto ao STF). 
 
No Estado de São Paulo, a matéria é tratada no artigo 90 da Constituição do Estado, que atribui 
a legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade ao governador ou á mesa da Assembléia 
Legislativa; prefeito ou a mesa da Câmara Municipal; Procurador Geral de Justiça; Conselho da Seção 
Estadual da OAB; entidades sindicais ou classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu 
interesse jurídico no caso; partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa, ou, tratando-
se de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Câmara. 
 
7.3. Inexistência de ADIN DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO 
FEDERAL 
 
“A omissão proposital verificada no artigo 102, I, “a”, da CF tem sido caracterizada com um 
silêncio eloqüente (conforme ensinamentos do professor Ricardo Cunha e o Professor Pedro Lenza), 
devendo o controle ser feito pela VIA DA EXCEÇÃO (DIFUSO) ou por meio da argüição de 
descumprimento de preceito fundamental – ADPF. Na prática, porém, muitas vezes a regra da 
Constituição Federal está exposta também na Constituição Estadual, circunstância que acaba por 
autorizar a propositura junta ao Tribunal de Justiça à ação direta de inconstitucionalidade da lei 
municipal em face da Constituição Estadual. 
 
8. DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 
8.1. INTRODUÇÃO 
 
 
Os direitos fundamentais correspondem aos dispositivos de conteúdo declaratório que têm por 
fim o reconhecimento da existência do direito nele imprimido. 
 
As garantias fundamentais são os mecanismos de efetivação dos direitos individuais (caráter 
instrumental), possuindo conteúdo assecuratório. As garantias abrangem os remédios constitucionais, 
mas não se exaurem neles. 
 
Norbeto Bobbio aponta três concepções dos direitos fundamentais: a) naturais e inatos; b) 
positivos e históricos c) derivam de um determinado sistema moral. 
 
Existem oito princípios básicos que regem os direitos humanos e conseqüentemente os direitos 
fundamentais: 
 
• Paz e Solidariedade 
• Igualdade e Fraternidade 
• Liberdade 
• Dignidade da Pessoa Humana 
 XXI 
• Proteção Legal dos Direitos Humanos 
• Justiça 
• Democracia 
• Dignificação do Trabalho3 
 
 
Os direitos fundamentais evoluíram paulatinamente ao longo da história dando ensejo à 
classificação por gerações: 
 
De acordo com Paulo Bonavides, os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, 
os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que 
em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do 
Ocidente. Têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou 
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de 
resistência ou de oposição perante o Estado. 
 
São por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades 
abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem 
jurídica mais usual (Curso de Direito Constitucional, 13a edição, Saraiva, São Paulo 2003, p.563/564). 
 
Os direitos da segunda geração foram objeto de debate durante todo século XX. São frutos 
de batalhas ideológicas e políticas travadas contra o liberalismo durante a elaboração das 
Constituições confeccionadas durante esse período com o fim de estrurar os Estados de modelo 
social que aos poucos surgiram no globo. 
 
Eles resumem-se em direitos sociais, culturais, econômicos, bem como coletivos ou de 
coletividades. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-
lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula. 
 
Observa Bonavides que, inicialmente, devido a sua natureza, esses direitos aparentavam baixa 
normatividade ou eficácia duvidosa. Pelo fato de se exigir do Estado determinadas prestações materiais 
nem sempre se concretizavam os direitos de segunda geração tiveram sua juridicidade questionada e 
acabaram classificados como programáticos. Ao contrário dos direitos de liberdade, os direitos sociais não 
contém para sua concretização aquelas as garantias aplicadas por meios processuais de proteção. 
Consequentemente gerou-se uma crise de observância e execução. 
 
Tal fato levou, diversas constituições, a exemplo da brasileira, prever expressamente a 
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais dessa espécie, o que teoricamente implica em sua 
concretização assim como aos da primeira geração. 
 
Conclui o ator após esse raciocínio: Com efeito, até então,em quase todos os sistemas 
jurídicos, prevalecia a noção de que apenas os direitos da liberdade eram de aplicabilidade imediata, 
ao passo que os direitos sociais tinham aplicabilidade mediata, por via do legislador. 
 
Já os direitos de 3ª geração vão além do objetivo de proteger um índivíduo ou um grupo 
deles, como uma comunidade ou um Estado. São direitos inerentes à fraternidade e à solidariedade. 
 
No que tange a 4ª geração de direitos mencionada pela doutrina, há algumas divergências. 
 
Paulo Bonavides afirma tratar-se dos direitos inerentes à democracia à informação e ao 
 
3
 Art.1o IV da C.F. cita os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa como fundamento da República Federativa do 
Brasil. 
 XXII 
pluralismo. Estes se encontram ligados à sociedade aberta que está prestes a se concretizar como 
resultado da institucionalização do Estado Social. Para o autor os direitos de 4ª geração são frutos da 
globalização política que ocorre no campo da normatividade jurídica. Pedro Lenza e Augusto 
Zimermann, com base na lição de Bobbio, afirmam que os direitos de 4ª geração correspondem 
àqueles relacionados a biotecnologia e ao biodireito. Sob esse enfoque tratariam de questões ligadas a 
existência. Sua violação acarretaria a violação da própria concepção de ser humano. Manoel 
Gonçalves Ferreira Filho alerta a respeito de uma proliferação desordenada de direitos que pode 
desencadear em uma banalização sobre o assunto. O autor critica a instituição de novos direitos sem 
objetivo algum como o direito ao turismo, o direito ao sono, direito de livremente experimentar 
modos de viver alternativo etc. 
 
8.2. CARACTERÍSTICAS 
 
a) Historicidade: os direitos fundamentais têm conteúdo histórico. Foram estabelecidos de 
acordo com a evolução do grau de proteção do cidadão. 
b) Universalidade: os direitos fundamentais são inerentes à condição humana. 
c) Irrenunciabilidade: o titular de um direito fundamental pode deixar de exercê-lo, todavia, não 
pode renunciá-los. 
d) Limitabilidade ou relatividade: nenhum direito tem caráter absoluto. Havendo colisão entre 
direitos, aplicam-se os princípios da cedência recíproca e da máxima efetividade dos direitos 
fundamentais. 
e) Inalienabilidade: não possuem conteúdo econômico-patrimonial. 
f) Imprescritibilidade: ainda que o titular de um direito fundamental nunca o exerça, ele não 
prescreverá. 
 
8.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL 
 
A Constituição Federal de 1988 é a mais abrangente de todas, mas mesmo 
assim não foi exaustiva ao dispor no artigo 5o um rol com setenta e oito incisos referentes aos direitos 
fundamentais. Por isso, fala-se em direitos explícitos, expressamente previstos, e direitos implícitos, 
que destes decorrem. Hoje devido aos vastos dispositivos constitucionais, fica difícil identificar algum 
direito implícito. 
 
Considere-se ainda que, a redação do § 2o do mesmo dispositivo, possibilitou 
que o sistema jurídico nacional receba outros direitos oriundos de tratados em que o Brasil fosse 
parte. 
 
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do 
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja 
parte. 
 
Uma questão altamente debatida na doutrina é a respeito do status das normas 
relativas a direitos fundamentais dispostas nos tratados. Elas teriam o mesmo valor de uma norma 
ordinária ou teriam valor constitucional. Atualmente prevalece no STF a tese que seria norma 
ordinária. Recentemente por meio da emenda 45/04 procurou se resolver a polêmica inserido-se o 
seguinte dispositivo: 
 
 § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, 
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão 
equivalentes às emendas constitucionais. 
 
Igualmente, adicionou-se o seguinte dispositivo: 
 XXIII 
 
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja 
criação tenha manifestado adesão. 
 
8.4. MECANISMO DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS NO 
BRASIL 
 
Na República Federativa do Brasil, um tratado passa pelas seguintes fases: 
 
A primeira é a celebração, que envolve as etapas da negociação, conclusão e 
assinatura, ela é realizada pelo órgão do Poder Executivo. Destaque-se que não havendo assinatura, 
poderá o Chefe de Estado emitir posterior adesão ao tratado (art. 84, VIII da C.F.), após a conclusão 
da segunda etapa. 
 
Em seguida vem a aprovação (referendo ou "ratificação"), feita pelo Congresso 
Nacional, por meio de Decreto Legislativo, nos termos do art. 49, I da C.F. 
 
Em seguida, vem à troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou 
adesão caso não tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito 
internacional. Por fim, a promulgação, feita por meio de simples decreto presidencial, que seguida de 
publicação, encerra a integração do tratado. 
 
No Brasil, compete privativamente ao Presidente da República nos termos do 
art. 84, VIII, da CF 88, "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso 
Nacional". 
 
No entanto, a simples assinatura do tratado não é suficiente. Ela indica tão-
somente que o tratado é autêntico e definitivo, não implica na sua obrigatoriedade. 
 
A CF 88, no artigo 49, I, estabelece como competência exclusiva do Congresso 
Nacional por meio da elaboração de decreto legislativo, resolver definitivamente sobre tratados, 
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio 
nacional. 
 
Assim, em um primeiro momento ocorre a celebração do tratado, por meio da 
assinatura do Presidente da República (art. 84, VIII). Após, a celebração vem a fase da aprovação ou 
ratificação. Aqui, o Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo decidirá sobre a viabilidade, 
conveniência e oportunidade do tratado. Promulgado o Decreto Legislativo, considera-se referendada ou 
aprovada a decisão do Chefe de Estado que celebrou o tratado. 
 
A partir desse momento, o Presidente da República estará autorizado a 
ratificar a assinatura já depositada, ou, aderir o tratado caso ainda não tenha feito. A ratificação 
consiste na confirmação do Estado perante a ordem internacional, de que ele obriga-se com pacto 
firmado. Trata-se aqui da fase da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão caso não 
tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional. 
 
A última etapa, necessária para a incorporação definitiva do tratado no 
ordenamento jurídico interno, é a fase em que o Presidente da República, por meio de simples decreto, 
promulga o texto, publicando-o em língua nacional. Aqui, ele dá ciência e publicidade da ratificação da 
assinatura já lançada ou da adesão a um determinado tratado ou convenção de direito internacional, 
na hipótese de ainda não tê-lo assinado anteriormente. 
 
 XXIV 
A assinatura do decreto presidencial surte três conseqüências: 
 
1. A promulgação do tratado internacional; 
2. A publicação oficial de seu texto e; 
3. A executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a 
vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (Frise-se aqui a grande diferença existente, 
vez que se dispensa a elaboração de uma nova lei, passando por todo um processo legislativo de 
debates, votação, eventuais emendas, sanção ou veto, promulgação e publicação). 
 
8.4. PRINCIPAIS DIREITOS E GARANTIAS 
 
Direito à vida e à integridade física (caput): estabelece que todos são iguais 
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes