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A MEDIAÇÃO

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A MEDIAÇÃO
A mediação é de origem antiga. Mediar significa literalmente dividir ao meio, advém do latim mediare. Como já fora dito, a mediação é uma forma de autocomposição, pois uma ou ambas as partes devem abrir mão de parcela ou da totalidade de seu interesse a fim de solucionar o litígio, que deve ser conduzido por um terceiro que detenha neutralidade em relação aos demandantes. Salienta-se que esse terceiro não decide, nem impõe decisão alguma, mas ajuda as pessoas envolvidas na querela a chegarem a um ponto comum, em que seja possível a solução da controvérsia sem necessidade de acionamento do Estado-Juiz.
Nesse mesmo sentido, Rodrigues Júnior aduz o que se segue:
A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50).
O autor Juan Carlos Vezzulla a define como:
Técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposições de sentenças ou de laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas partes ganhem. (VEZZULLA, 1998, p. 16).
Decerto, pelos ensinamentos acostados, verifica-se que a mediação não tem forma rígida, é um procedimento informal. Outrossim, as partes envolvidas na sessão de mediação devem ser capazes, nos termos do Código Civil vigente, sendo que os interesses em jogo devem ser os chamados interesses disponíveis. Ainda, a ata de mediação pode ser verbal, mas recomenda-se que seja escrita na presença de pelo menos duas testemunhas, eis que conforme preceitua o art. 585, II, segunda parte, do CPC, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo extrajudicial. Nesse caso, havendo descumprimento dos termos acostados na ata de mediação, a parte descontente poderá acionar o Poder Judiciário, que não precisará do processo de conhecimento para mandar cumprir o que esteja pendente no acordo celebrado.
Por derradeiro, ressalte-se que o art. 5º, XXXV da Constituição Federal (CF/88) ordena que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Isso não significa que, sempre que houver controvérsia ou a iminência de uma controvérsia, a pessoa deva ingressar em juízo a fim de fazer valer seu interesse. A Constituição apenas garante o direito de acesso, não faz nenhuma imposição unilateral, muito pelo contrário, o próprio preâmbulo da Carta Maior enfatiza a busca de solução pacífica de controvérsias. Por isso são importantes a mediação e as demais formas alternativas de resolução de litígios, elas são uma alternativa ao Poder Judiciário, que muitas vezes se mostra moroso e inchado de demandas repetitivas e desgastantes. Por suposto, o inverso também é verdade, a busca de formas alternativas de resolução de controvérsias não impede que a parte prejudicada se valha do Estado-Juiz para tentar satisfazer sua pretensão, notadamente quando há descumprimento dos termos acordados, razão porque nada há de inconstitucional nos métodos alternativos de resolução de conflitos.
3.1. O mediador
Decerto, o sucesso da mediação dependerá também do mediador, pessoa física neutra, responsável por conduzir a sessão de mediação da melhor forma possível. Ele deve buscar o diálogo entre as partes, mesmo que isso seja difícil, pois uma sessão de mediação satisfatória começa com o diálogo e o entendimento entre os demandantes. O mediador presidirá a sessão sem permitir ofensas, nem influências externas ao objeto da reunião, tampouco permitirá acordo contrário ao direito, aos bons costumes, à ética e ao interesse público. Deve o mediador atuar de modo imparcial, saber ouvir os problemas dos outros, ter capacidade de se ajustar a situações inesperadas, de ser flexível, dinâmico e paciente.
Christopher Moore (1998, p. 31), elucida brilhantemente a função do mediador ao informar que ele pode assumir vários papéis, com intuito de auxiliar as partes a resolverem a disputa, a saber:
O facilitador da comunicação, que inicia ou facilita a melhor comunicação quando as partes já estiverem conversando.
O legitimador, que ajuda todas as partes a reconhecerem o direito das outras de estarem envolvidas nas negociações.
O facilitador do processo, que propõe um procedimento e, em geral, preside formalmente a sessão de negociação
O treinador, que instrui os negociadores iniciantes, inexperientes ou despreparados no processo de barganha.
O ampliador de recursos, que proporciona assistência às partes e as vincula a especialistas e a recursos externos (por exemplo, advogados, especialistas técnicos, pessoas responsáveis pela tomada de decisão ou bens adicionais à negociação) que podem capacitá-los a aumentar as opções aceitáveis de acordo.
O explorador do problema, que permite que as pessoas em disputa examinem o problema a partir de várias perspectivas, ajuda nas definições das questões e dos interesses básicos e procura opções mutuamente satisfatórias.
O agente de realidade, que ajuda a elaboração de um acordo razoável, viável e que questiona e desafia as partes que têm objetivos radicais e não-realistas.
O bode expiatório, que pode assumir certa responsabilidade ou culpa por uma decisão impopular que as partes, apesar de tudo, estejam dispostas a aceitar. Isto lhes permite manterem sua integridade e, quando for o caso, obterem o apoio de seus constituintes.
O líder, que toma a iniciativa de prosseguir as negociações através de sugestões processuais ou fundamentais.
A capacitação do mediador conforme ensinamento de Jean-François Six deve ser constante, ele assevera que “a mediação é, com efeito, uma arte que não terminamos jamais de afinar, de aperfeiçoar; não a discernir, e tomá-la por uma aplicação de especialistas e de técnicos absolutos é enganar-se sobre ela”. (2001, p. 166).
Para se adquirir todas essas características de perfil do mediador, transcrevo a lição de Rodrigues Júnior, in verbis:
É necessário conciliar um aprendizado teórico e prático e desenvolvê-lo numa sólida instituição. Naturalmente que, além da capacitação teórica e prática, as características pessoais irão influenciar fortemente na formação do mediador. Assim, o seu tom de voz, a sua formação profissional anterior (psicólogo, advogado, assistente social,...), a sua religião, a sua condição social, servirão para definir o seu estilo próprio de mediação. Por isso cada mediador terá um estilo próprio e distinto dos demais. Por isso a importância de se definir os princípios da mediação, bem como um padrão ético de atuação. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 114).
Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto (2007) definem que o mediador detém um papel de liderança ante os mediados, devendo aquele dispor de empatia, isto é, capacidade para assimilar a condição das outras partes, colocando-se em seus respectivos lugares, de modo a tornar mais fácil a compreensão do problema vivenciado por ambas as partes, possibilitando o encontro de soluções mais eficientes.
Enquanto Christopher Moore define as várias facetas apresentadas pelo mediador, Sampaio e Braga Neto definem o que o mediador não é. Segundo esses autores (2007, p. 83-85), o mediador “não é juiz, nem árbitro; não é advogado; não é psicólogo; não é conselheiro; não é professor; não é assistente social; não é médico ou outro profissional da área de saúde; não é administrador” e, por fim, “não é engenheiro ou outro profissional da área de exatas”.
Sem necessidade de transcrever as palavras desses autores, é possível esclarecer o porquê do mediador não atuar como esses profissionais, a saber:
O mediador não é juiz porque não impõe decisãoalguma; não é árbitro porque não existe prévia convenção entre as partes e, mais uma vez, não arbitra decisão alguma, não tendo o resultado da mediação força de título executivo. Conforme já estudado, o mediador apenas auxilia as partes a chegarem – elas mesmas – à solução da controvérsia.
Não é advogado porque não atua defendendo os interesses de uma das partes. Pelo contrário, é imparcial, neutro e não profere nenhum juízo de valor.
Não é psicólogo porque não atua explorando a emoção dos sujeitos, não se envolve em questões intersubjetivas das partes, como a relacional ou a comportamental. Pelo contrário, apenas identifica as questões basilares da controvérsia e encaminham as partes para que elas mesmas as percebam e busquem solucioná-las, pondo fim à querela.
Não é conselheiro, pois o conselho tem conteúdo extremamente subjetivo, pessoal, pobre de fundamentação e intimamente ligado à impressão preliminar limitada de quem aconselha, sem maiores conhecimentos sobre a questão. Assim, o mediador não é conselheiro, porquanto deve pautar o seu atuar pela melhor compreensão possível sobre a questão, de forma ética, prudente, sem subjetivismos e sem parcialidade.
Não é professor, haja vista que lhe cabe ensinar nada às partes. O mediador deve lembrar que seu atuar cinge-se exclusivamente pela condução das partes ao acordo, sem que para isso necessite inflamar-se de diálogos eruditos, improfícuos e que faça exaltação de si mesmo.
Do mesmo modo, o mediador não é assistente social, eis que não existe tutela dos mediados pelo mediador. A aparente condição de hipossuficiência de um dos mediados não traz para o mediador o dever de lhe prestar assistência no que tange a sua limitação. Pelo contrário, o mediador deve – mais uma vez – levar as partes para a melhor solução do litígio, pois o poder de decisão cabe a elas.
Também não é médico ou outro profissional de saúde, porque ele não vai “tratar” o conflito como se fosse uma doença passível de cura pela simples prescrição de uma receita. Pelo contrário, são as partes que devem buscar a “cura” do litígio, cabendo ao mediador o papel de explorador do problema, colocando em pauta as soluções possíveis para que as partes decidam.
Tampouco é administrador, posto que não dita regras preestabelecidas ou puramente sujeitas ao seu arbítrio. Pelo contrário, o mediador está no mesmo nível das partes, razão porque não lhe assiste impor regras ou decisões aos participantes da sessão de mediação.
Igualmente não é engenheiro ou outro profissional da área de exatas, uma vez que a mediação não é ciência exata, isto é, não possui uma fórmula específica para cada tipo de demanda distinta. Na mediação não se pode dizer que a o problema “x” ou “y” tem como solução “z”. Na mediação vige a espontaneidade, o informalismo e a ausência de regras preestabelecidas. Vale dizer, nem sempre a solução de algum caso servirá para outros, ainda que assemelhados.
Por fim, inegável é a afirmação de que o mediador, além de ter conhecimento acerca do direito material que se aplicará ao caso concreto, deverá possuir determinados conhecimentos específicos, isto é, habilidades pessoais relativamente a cada caso discutido. Não se concebe que o mediador atue, para solucionar o litígio, como se fosse advogado, juiz, psicólogo, engenheiro, médico, etc. Outrossim, nada impede que o profissional apto a exercer o papel de mediador exerça algumas dessas profissões. O que não vale é ele exercer sua função enquanto pendente a sessão de mediação, mas obviamente ele pode (leia-se como um poder-dever) usar de seus conhecimentos especializados, sem juízo de valor, para auxiliar as partes a chegarem ao acordo ideal.
3.2. Breve comentário acerca do Projeto de Lei de mediação (PL 4.827 de 10 de novembro de 1998)
De autoria da advogada criminalista, então Deputada Federal Zulaiê Cobra, o referido Projeto de Lei, em sua redação original, definia mediação em seu art. 1º como sendo a atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. O texto original do PL era composto inicialmente por apenas sete artigos.
O citado texto original admitia licitamente a utilização da mediação em toda matéria que fosse passível de conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal (parágrafo único).
Admitia como mediador (art. 2º, caput) qualquer pessoa capaz, com formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, bem como (art. 2º § 1º) qualquer pessoa jurídica que, nos termos do seu objeto social, dedicasse-se ao exercício da mediação por intermédio de pessoas físicas que atendessem às exigências do referido art. 2º.
Aduzia o texto original ainda que, no desempenho de sua função, o mediador deveria proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo (art. 2º § 2º).
As grandes inovações propostas pelo Projeto de Lei de mediação estão nos artigos posteriores, como a possibilidade da mediação versar sobre apenas parte do conflito, podendo ocorrer até mesmo judicialmente (art. 3º); a possibilidade de o juiz tentar convencer as partes a participarem de mediação, em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive com suspensão do processo pelo tempo necessário à instauração e conclusão da mediação, mediante designação de mediador, até o prazo máximo de três meses, prorrogável por igual período (art. 4º).
Além disso, o Projeto de Lei de mediação dispunha que, na mediação extrajudicial – aquela realizada fora do âmbito do Poder Judiciário – o acordo ajustado poderia ser levado à homologação judicial, valendo como título executivo judicial (tal qual a sentença arbitral), inclusive com produção dos efeitos jurídicos próprios de sua matéria (art. 6º).
Para dar início ao procedimento de mediação, o interessado poderia requerer ao juiz, antes de se iniciar qualquer discussão judicial e sem que lhe antecipasse os termos e a pretensão do conflito, que determinasse a intimação da parte contrária para comparecer à audiência de tentativa de conciliação ou mediação (Art. 6º). O requerimento de intimação feito pela parte não preveniria o juízo, mas impediria a decadência e interromperia a prescrição. 
A redação original do PL da mediação teve vários dispositivos alterados, com acréscimos de muitos outros. Foram ouvidos em Audiência Pública mediadores e representantes das Comissões porque passou o PL, mas desde 2006 e até hoje se encontra praticamente ”travado” na Comissão de Constituição, de Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, em Brasília. Resta-nos apenas aguardar o desfecho dessa morosa deliberação legislativa.
Jus.com.br
O que é Mediação e Arbitragem?
Mediação e Arbitragem são técnicas alternativas ao Sistema Judiciário. 
Significa dizer que para que uma pessoa venha a se utilizar destas técnicas ela opta por resolver seus litígios por estes métodos alternativos ao invés de recorrer ao Poder Judiciário Estatal. 
A Mediação é uma técnica consensual que se utiliza de métodos psicológicos para que um terceiro neutro, denominado mediador, venha intervir na comunicação de duas partes em litígio e ajudá-los a analisar o real interesse que está originando o litígio e a impossibilidade de acordo entre elas. O mediador não oferece soluções mas atua como um facilitador da comunicação das partes, uma vez que essa comunicação foi interrompida pelo surgimento de uma desavença contratual. As partes são auxiliadas pelo Mediador a encontrarem opções de acordo diferentes e mais amplas do que as apresentadas por elas no início da tentativa de negociação e portanto há uma nova oportunidade de as partes alcançarem uma solução de ganha - ganha, mantendo o poder decisório sobre a questão em suas próprias mãos. 
No caso da Arbitragem, há uma grande diferença. A Arbitragem se assemelha a um processo judicial, só que a grande diferença é que ao invés de ela ser administradapelo Estado, a questão conflitual é administrada por uma Câmara de Arbitragem, que atua como um Poder Judiciário, como um Fórum Privado. Além disso na Arbitragem, por força da legislação sobre o tema promulgada em 1996, a sentença arbitral é equiparada a sentença extrajudicial e pode ser executada como título executivo extrajudicial.
O árbitro representa e faz o papel do juiz, só que com uma enorme vantagem, o árbitro é escolhido de comum acordo pelas partes em conflito, e ele pode ser um técnico com grande conhecimento na área do conflito apresentada pelas partes. Pode ser pela lei qualquer pessoa capaz de confiança das partes. A sentença arbitral é também irrecorrível e esta é uma de suas grandes vantagens, porque uma vez obtido o julgamento pelo árbitro, não há como recorrer da decisão. O sigilo é exigido e portanto as partes não tem seu litígio exposto para toda sociedade de forma comercialmente negativa.
Ie.org.br
 RESUMO: O presente artigo trata a respeito da mediação e da arbitragem com a finalidade de orientar a população em geral sobre esta modalidade de solução de conflito, procurando estabelecer, de forma sintética, as principais características dessas duas modalidades. Nesse sentido, descrevem-se, seqüencialmente, os conceitos, características e outros relevantes aspectos da mediação e da arbitragem.
3. MEDIAÇÃO
3.1. Desenvolvimento histórico da mediação
A mediação existe na sociedade humana, desde os tempos mais remotos, pois teve início nos anos 70, nos EUA[30], expandindo-se para o Canadá, China e alguns países da Europa.
Seu desenvolvimento se deu por meio das soluções de conflitos familiar, comunitário, educacional, comercial, trabalhista, meio ambiente e relações internacionais.
Segundo José Maria, (artigo mediação e arbitragem) legalmente, a mediação foi instituída no direito norte - americano por meio das leis relacionadas ao "Setor Público de Relações do Trabalho", criando também agências vinculadas à Administração Pública com o intuito de propiciar uma nova alternativa aos trabalhadores insatisfeitos com as condições de trabalho.
E, José Maria afirma que a mediação passou a ser aplicada primeiramente nos conflitos relacionados a problemas entre vizinhos e entre pais de alunos nas escolas, pois casos que poderiam se tornar demanda no poder judiciário eram resolvidos por meio da mediação.
Com o passar do tempo a Mediação foi tomando forma no direito norte-americano, passando a abranger os conflitos familiares e inclusive disputas públicas.[31]
No Brasil, a mediação somente tomou forma no direito trabalhista, todavia, no que se refere aos outros ramos do direito, em nosso país ainda não exista uma lei que regulamente a mediação, se não apenas um projeto de lei em tramitação.[32]
3.2. Conceito de mediação
A mediação nada mais é do que uma forma de negociação assistida e como mecanismo de solução de conflitos é uma das principais vantagens da autocomposição e, sem sombra de dúvidas produz efetividade como pacificação social.
Para Sérgio Pinto Martins[33] a mediação “ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes, vem a solucionar o conflito, propondo a solução às partes”.
Para esclarecer, podemos dizer que a mediação é um meio extrajudicial para solucionar conflitos, com a intervenção de um terceiro, imparcial ao conflito, que dá a assistência devida às pessoas conflitantes, visando que as mesmas mantenham um equilíbrio emocional para garantir uma comunicação produtiva a fim de encontrarem a melhor forma para a solução do conflito existente.
Vale ressaltar que é extrajudicial, embora possua previsão legal no âmbito da justiça do trabalho, a mediação ocorre fora do judiciário, cabendo às partes escolherem o mediador.
Importante frisar que o mediador deve ser imparcial à relação conflitante, que sua função é apenas auxiliar as partes na busca de uma solução que seja de interesse de ambas.
Seu único objetivo é fazer com que as partes conversem civilizadamente, a fim de chegarem a um acordo que seja produtivo para os conflitantes, colocando fim ao conflito existente, com a única finalidade de que as partes fiquem satisfeitas com a solução encontrada e que não haja margem para novos conflitos.
Importante salientar que a mediação ocorre somente sobre bens disponíveis. Aos bens indisponíveis somente o Estado pode decidir.
3.3. Características da Mediação
Segundo Sérgio Pinto Martins[34], é características da mediação, a voluntariedade, a confidencialidade, imparcialidade e neutralidade, a não adversariedade, e a economia.
È voluntária porque os conflitantes não são obrigados a mediar, a fazerem acordo, com a assistência de uma terceira pessoa. As partes, livremente optam pela mediação, e livremente podem desistir dela, o que não significa que perdem o direito de ação.
As partes que buscam a mediação visam uma solução amigável para um conflito, sem terem que se valerem do poder judiciário. Quando chegam a composição do litígio, lavram um “termo de acordo”. Todavia, se não chegarem a um acordo, estão aptas para procurarem outros meios de solução de conflitos colocados à sua disposição pelo Estado.
A mediação é confidencial, porque o mediador e as demais pessoas envolvidas têm o compromisso de guardarem sigilo de tudo quanto foi dito até a composição final do litígio, não podendo o mediador se quer, ser chamado para testemunhar sobre o conflito, caso este não se resolvendo pela mediação se valha do poder judiciário.
A mediação é não adversarial porque as partes buscam em comum acordo a melhor solução para seu conflito, ao contrário do que acontece no poder judiciário, uma vez que este torna as pessoas envolvidas no litígio, adversárias, pois estão sempre tendo contradizer o que a outra disse e sempre tentando provar ao contrário do que foi dito, assim, o judiciário impulsiona as partes a adversariedade.
Ainda, é característica da mediação a imparcialidade e neutralidade do mediador, haja vista que o mediador tem que manter a sua imparcialidade em relação às partes, a fim de preservar o equilíbrio das relações entre os conflitantes.[35]
Por fim, a mediação é mais econômica, haja vista que não existe custa processual, se não somente o honorário do mediador, e sem falar na economia temporal, pois os processos judiciais se arrastam por muito tempo, enquanto a mediação pode ser resolvida em no máximo duas ou três sessões.
Com isso, podemos concluir que a mediação visa, além de propor acordo entre as partes, manter o equilíbrio da sociedade e garantir maior celeridade na solução dos conflitos.
3.4. A figura do mediador
Aduz Sérgio Pinto Martins[36] que “o mediador pode ser qualquer pessoa, como até mesmo um padre, não necessitando de conhecimentos jurídicos”.
A figura do mediar existe apenas para apaziguar as partes, para que possa auxiliá-las a conversarem para chegarem a melhor forma de solução do conflito pré-existente.
Este visa restabelecer a relação entre os conflitantes atuando como canal positivista para solucionar o conflito, devendo manter-se sempre imparcial, sem qualquer interesse nos resultados.
O advogado, em um conflito, busca mostrar ao seu cliente as vantagens sobre um acordo negociado no litígio, sem se preocupar com o outro envolvido, visando apenas o bem estar do seu cliente.
Outrossim, o mediador, deve visar sempre, o bem estar das duas partes envolvida, apaziguando as diferenças e apontando o bens resultados obtidos por meio do acordo.
3.5. O Processo da mediação
Primeiramente vale ressaltar que não existe no Brasil, nenhuma lei de mediação, com exceção da previsão legal da justiça do trabalho, nos moldes de arbitragem, tão pouco existem normas para o processo de mediação.
Porém, tratamos como “processo de mediação” porque tem um desenvolvimento lógico e organizado.
Segundo José Maria[37] Normalmente, o ‘processo de mediação’ desenvolve-se da seguinte forma:
Um encontro entre as partes e o mediador, a fim de esclarecerem como funcionará o andamento da mediação para resolver o conflito existente. Este é o momento onde se estabelecemas regras, quando as partes assinam um termo de compromisso de que se valerão da mediação para solucionar o conflito, e acertam os honorários do mediador, e por fim pactuam os locais, dias e horas das próximas sessões.
Em seguida, tempo, podemos assim dizer ‘o depoimento pessoal das partes conflitantes’, onde cada uma delas expõe os fatos e seus pensamentos. Nesse momento o mediador deve cuidar para que uma parte ouça a outra, sem interrompê-la, mesmo que não concorde com o que está sendo dito.
Na seqüência o mediador deve fazer com que as partes demonstrem seus reais interesses, para facilitar a composição do acordo.
Uma vez definido o real interesse das partes, cabe ao mediador, juntamente com as partes, buscar opções que favoreça as duas partes na solução do conflito, visando a preservação dos interesses das partes.
Por fim, uma vez alcançada a composição amigável do conflito, passa-se a afirmação do compromisso, que pode ser, desde um aperto de mão, até um acordo homologado pelo juiz. Normalmente, é realizado apenas um “termo de acordo” registrado em cartório.
Importante esclarecer que em caso de mediação não é necessário a intervenção de advogado, todavia, se as partes convencionarem podem se fazerem presente com advogados.
3.6. Efeitos da Mediação
Podemos dizer que são inúmeras as vantagens obtida pelo particular e para as empresas conflitantes que se valem da mediação como forma de solução de conflito, dentre elas podemos citar as seguintes: privacidade; agilidade; rapidez; economia; etc.
Privacidade porque uma das características da mediação é a confidencialidade, onde o mediador e todos os envolvidos ficam obrigados a manter sigilo dos fatos e atos da mediação.
Agilidade e rapidez, porque o processo é simples que se resolve em poucas sessões, sem ter que aguardarem qualquer decisão ou ato processual.
E, a economia porque o custo da mediação é muito inferior ao custo de outros processo que tramitam no poder judiciário.
Outro efeito é que a mediação produz título executivo extrajudicial, pois em caso não cumprimento ou distrado, a parte lesada pode executar o acordo firmado.
Todavia, por ter natureza jurídica, a mediação deve preencher os requisitos de eficácia do negocio jurídico, quais sejam: objeto lícito, forma prevista ou não defesa em lei, capacidade dos agentes e a livre manifestação da vontade.
A mediação pode ser revogada por vontade das partes, ou ser anulada, se houver qualquer vício no negócio jurídico.
A mediação pode ainda ser homologada judicialmente, todavia, neste caso não pode ser revogada por vontade das partes, uma vez que, sentença homologatória produz efeito de coisa julgada. A previsão legal para a homologação está no artigo 57 da lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95), bem como no inciso III do artigo 584 do CPC. Essa legislação permite que o juiz homologue acordo celebrado pelas partes, sem necessidade de qualquer processo contencioso anterior.
4. ARBITRAGEM
4.1. Desenvolvimento da Arbitragem
Segundo José de Albuquerque Rocha[38] a arbitragem “deve ter sido umas das primeiras formas de resolver controvérsia entre as pessoas sem recursos à violência, constituindo, talvez, o procedente da criação dos órgãos judiciários”. Portanto a arbitragem não é um instituto novo em meio ao nosso sistema jurídico, uma vez que ocorria arbitragem muito antes da própria justiça estatal.
De acordo com a história, os povos primitivos que habitavam em tribos e cavernas, como forma de praticar a justiça, aplicavam ao ofensor o mesmo dano que este havia praticado a alguém. Assim, podemos dizer que já praticavam a arbitragem.
No Brasil, Segundo José Maria[39] a arbitragem teve seus primeiros relatos com o regulamento nº. 737, por meio dos artigos 411 ao 475, que previam casos em que deveriam ser submetidos a decisões arbitrais. Quase ao mesmo tempo do Regulamento, entrou em vigor o Código Comercial Brasileiro, que estabeleceu a justiça arbitral obrigatória para questões resultantes de contratos de locação mercantil.
Ainda, relata o autor do artigo “mediação e arbitragem – aspectos fundamentais”, José Maria, que, o Código Civil de 2016, previu, nos artigos 1.037 a 1.048, o compromisso arbitral, estabelecendo os requisitos e validade da arbitrariedade, sob pena de nulidade.
Por conseguinte o Código de Processo Civil vigente, por meio dos artigos 1.078 a 1.102, trata da arbitragem, estabelecendo o compromisso arbitral  e as condições da validade da arbitragem.
Assim, verificamos que a previsão legal da arbitragem já existia, porém, com a obrigatoriedade de que a sentença arbitral fosse homologada pelo juiz estatal, todavia, a Lei 9.307, de 1996, veio para conferir à arbitragem os mesmos efeitos do compromisso arbitral para a instauração do juízo de arbitragem, a fim de dar à arbitragem autonomia e efeitos de sentença judicial.
4.2. Conceito da Arbitragem
Segundo José de Albuquerque Rocha[40], o conceito de arbitragem pode ser definido como “um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitro ou árbitros, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário”.
Importante frisar que a escolha do árbitro pelas partes é o que diferencia a sentença arbitral da sentença judicial, pois, na arbitragem as partes podem elegerem em comum acordo os arbitro que irá representar o juiz, enquanto, no poder judiciário o juiz é imposto pelo Estado.
E, diante do conceito podemos observar que o tipo de conflito que pode ser submetido a arbitragem, são todos os direitos que envolvam direito patrimonial disponível.[41]
E, por fim, observamos que, os efeitos jurídicos produzidos pela sentença arbitral, são os mesmos efeitos produzidos pela sentença judicial, os quais serão analisados adiante.
Assim, podemos concluir que a arbitragem é um meio de solução de conflito, mais célere, colocado a disposição da sociedade, e que produz os mesmos efeitos da sentença judicial.
4.3. Classificação da Arbitragem
Segundo José de Albuquerque Rocha (2008 p. 24) a arbitragem pode ser classificada da seguinte forma: voluntária ou obrigatória; formal e informal; direito equidade; interna e internacional.
A arbitragem pode ser classificada como voluntária ou obrigatória. È voluntária quando as partes livremente e em comum acordo resolvem recorrer a arbitragem para solucionar seus conflitos. Por sua vez, é obrigatória quando é imposta as partes. Todavia, no Brasil, a arbitragem é totalmente facultativa oi voluntária, pois sua imposição estaria violando alguns princípios da Constituição Federal como o principio do livre acesso á justiça.[42]
A arbitragem também pode ser classificada como formal e informal. É formal no sentido de que é regulamentada por algumas regras, como regras de procedimento, por exemplo, ou seja, é formal porque é regulamenta por lei. Por outro lado, pode ser informal, aquela arbitragem que não observa a prescrição imposta pela lei, ou seja, aquela arbitragem cuja sua forma de procedimento é livre. Todavia, a arbitragem informal não produz os mesmos efeitos da arbitragem formal, como por exemplo, garantia da coisa julgada, e os mesmos efeitos da sentença judicial.[43]
Temos ainda, a arbitragem de direito e de equidade. De direito é aquela em que o arbitro, para resolver o conflito, aplica o direito positivo, já a de equidade é quando o árbitro pode decidir de acordo com seu senso de justiça.[44]
Por fim, temos a arbitragem interna e internacional. A arbitragem será interna quando sua sentença for proferida em território nacional e será internacional, quando sua sentença for proferida em território estrangeiro. Essa classificação é de suma importância, pois a sentença arbitral internacional exige procedimento especial para sua execução.[45]
4.4. O Árbitro
Segundo José de Albuquerque (2008, pg.51), o artigo 13 da Lei de Arbitragem dispõe que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Todavia,importante observar que para ser árbitro mister é ser agente capaz e somente pessoa física pode ser árbitro.
A escolha do árbitro é muito importante, uma vez que ele, ao contrário da mediação, decidirá o conflito, e a sentença arbitral somente poderá ser recorrida por via de ação de anulação e de embargos do devedor. O árbitro deve ser escolhido pelas partes, em comum acordo, pois são as partes quem lhes outorga poderes para decidir o litígio, podendo escolher quantos árbitros julgarem necessário, pois não há em nosso ordenamento jurídico regulamentação quanto ao número exigível de árbitro.[46]
Após ser nomeado, o árbitro deve aceitar expressamente, por meio de contrato a nomeação, momento em que, somente após o contrato, nasce a “relação contratual” entre as partes, ou seja, somente então nascem as obrigações e deveres do árbitro perante as partes. Após a aceitação o árbitro firma o compromisso perante as partes.[47]
A principal obrigação do árbitro é proferir a sentença arbitral dentro do prazo legal, ou, dentro do prazo que as partes acordarem. Outra obrigação do árbitro é proceder, durante todo o andamento do processo, com imparcialidade e independência.[48]
O árbitro pode ser responsabilizado civilmente caso não apresente a sentença arbitral dentro do prazo legal ou dentro do prazo convencional. Todavia, essa penalidade somente se caracteriza se a parte demandante conseguir a nulidade da sentença arbitral nos termos da lei de arbitragem, artigo 32 e 33. Em havendo a nulidade da sentença, o arbitro será obrigado a ressarcir os prejuízos causados.[49]
Ainda, as partes tem o direito de recusar o árbitro em caso de impedimentos ou suspeição, nos termos do artigo 14 parágrafo segundo da Lei de Arbitragem.[50]
A Lei de Arbitragem não prevê legalmente se o árbitro poderá ser destituído em caso de não estar cumprindo com seus deveres e obrigações, todavia, se as partes entenderem que estão sendo prejudicadas pelos atos praticados pelo árbitro poderá pedir sua substituição, somente em comum acordo.[51]
Assim, podemos concluir que, o árbitro tem um papel muito importante ao processo de arbitragem, pois necessário se faz, proferir sentença arbitral sem causar prejuízo a qualquer uma das partes, devendo este, ao proferir sentença manter-se imparcial e independente a fim de proferir uma sentença justa.
4.5. O Processo de Arbitragem
Segundo José de Albuquerque (2008, pg. 62), “O processo é uma série de atos concatenados praticados pelos árbitros tendentes à decisão de conflitos. Já o procedimento é um conjunto de regras que estabelecem os atos que devem praticar os árbitros para decidirem os conflitos das partes”.
O processo arbitral deve respeitar os requisitos ajustados pelos envolvidos ainda na fase inicial da convenção de arbitragem.
O árbitro ou árbitros escolhidos para compor o juízo arbitral, devem verificar todos os termos e requisitos da convenção arbitral, a fim de identificar seus requisitos. Verificado a necessidade de apontar alguma matéria, o árbitro ou árbitros juntamente com as partes, irão preparar e firmar o adendo ou termo aditivo, que por sua vez passara a fazer parte da convenção.
Vencidas estas preliminares dar-se-á inicio ao procedimento arbitral propriamente dito, que terá o condão de convencer os julgadores e habilitá-los a proferir uma sentença de mérito.
Diante do trabalho realizado, contatamos que os métodos de solução de conflitos colocados à disposição da sociedade pelo Estado, apesar de serem eficientes, embora sejam duradouros nem sempre satisfazem a necessidade das partes envolvidas, portanto a mediação e a arbitragem como  alternativas para solução de conflitos, também regulamentadas por lei, são de suma importância para a sociedade, uma vez que, é possível obter uma solução do conflito de forma ágil e prática, chegando às partes a uma conclusão do conflito rapidamente, de forma que todos saem satisfeito.Dessa forma, entendemos ser, a mediação e a arbitragem métodos eficientes para a solução de conflitos.
6. REFERÊNCIAS
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.
KLABIN, Aracy Augusta Leme. História Geral do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
ROCHA, José de Albuquerque. Lei da Arbitragem: Uma Avaliação Crítica. São Paulo: Atlas, 2008.
TESHEINER, José Maria Rosa. Mediação e Arbitragem/Aspectos Fundamentais.Disponível:http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/mariahelenamichelonmediacaoearbitragem.htm. Acesso: 08 /11/2010.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da História do Direito. 4. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
Site: conteudojuridico
Meios alternativos de solução de conflitos
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Texto extraído do Livro Arbitragem online [1]
No momento em que surgem conflitos entre partes de uma relação contratual ou social , busca-se chegar a uma decisão, utilizando-se meios judiciais ou alternativos.
O meio mais frequente de solução de controvérsias é a chamada resolução jurídica onde, segundo José Cretella Neto[2] , o “Poder Judiciário coloca fim à questão discutida em concreto, dando a uma das partes, parcial ou totalmente, razão sobre o tema discutido”. Nesse processo, a parte insatisfeita apresenta reclamação formal contra a outra e, caso haja resistência dessa última, fica constituído o litígio, a “expressão concreta de pretensões opostas, deduzida no juízo competente para apreciá-las e julgá-las”.
Além da resolução judicial, existem os chamados meios alternativos de solução de conflitos, também conhecidos como MASC. Eles podem ser selecionados através de acordos em qualquer momento da relação entre as partes, mesmo após o surgimento de um conflito. De modo geral, consistem em três métodos de decisão:
Mediação
Conciliação
Arbitragem
Além disso, podem ocorrer processos mistos, iniciados como mediação e, se as partes não chegarem a um acordo, convertidos em arbitragem.
Mediação e conciliação[editar | editar código-fonte]
Nos processos de mediação, existe a figura de um mediador, neutro e imparcial, que auxilia as partes a solucionar o conflito. Ele não sugere ou impõe a solução, e tampouco interfere nos termos do acordo. Facilita o diálogo entre as partes, sem intromissão ou interferência nas suas faculdades. O mediador possui um grau simples de intervenção, apesar da relevância da sua participação.
No Brasil são expressivas as entidades e os órgãos institucionais que tratam da mediação. Devido à confidencialidade, no entanto, não há a possibilidade de quantificação exata do volume de conflitos por elas mediados. Vale destacar que, ao contrário de países como Estados Unidos e Argentina, no Brasil há falta de inserção do instituto da mediação no Direito Positivo, conforme destacado por Luiz Fernando Guilherme[3] .
Na conciliação, segundo Luiz Antonio Scavone[4] , “o conciliador, embora sugira a solução, não pode impor sua sugestão compulsoriamente”. Ele deve intervir no mérito do problema e propor uma solução para o entrave. A conciliação tem relação com o instituto da transação de que se trata o art. 1.025 do Código Civil in verbis: É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Arbitragem[editar | editar código-fonte]
A arbitragem “é um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos”[4] , onde as partes concordam em submeter seu conflito a uma parte neutra que tenham selecionado para tomar a decisão. É sempre voluntária, ou seja, o ordenamento jurídico do país somente admite que haja arbitragem, se escolhida pelas partes livremente. Cretella[2] a define como: “um mecanismo ou técnica de solução de controvérsias instaurada pelas próprias partes, mediante a intervenção de terceiro ou terceiros, expressamente autorizado ou autorizados pelos litigantes”.
No Brasil, a aplicabilidade da arbitragem limita-se a conflitos decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis, aqueles possíveis de serem transacionados. Excluem-se, portanto, os direitos não disponíveis, que nãoapresentam, em geral, conteúdo patrimonial, como por exemplo, os direitos individuais e coletivos, ditos fundamentais.
Na arbitragem não é necessária a representação das partes por advogado, sendo facultativa a sua presença no procedimento arbitral.
Ir para cima↑ MUHR, Diana. Arbitragem online. São Paulo: CLAMARB Publicações, 2013.
↑ Ir para:a b CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. São Paulo: Editora Forense, 2004
Ir para cima↑ GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2003
↑ Ir para:a b SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. 2ª. ed. São Paulo: Editora RT, 2009
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Tutela diferenciada e meios alternativos de solução de conflitos
Norma Jeane Fontenelle Marques
 
 
   
 
Resumo: Atualmente não se pode imaginar somente o Poder Judiciário como único ente dotado de capacidade de solucionar os conflitos sociais. A crise na prestação jurisdicional pelo Judiciário e o anseio por acesso à Justiça evidenciam a necessidade da busca por novas formas de resolução de conflitos, por meio de mecanismos mais céleres e menos onerosos que atendem às exigências do Estado, de modo a permitir que o cidadão obtenha a solução do seu conflito sem passar, obrigatoriamente, pelo Judiciário. Este artigo apresenta uma abordagem sobre a tutela diferenciada e os meios alternativos de solução de conflitos, em especial a mediação, a conciliação e a arbitragem, demonstrando as vantagens destes métodos alternativos de solução de controvérsias como auxiliares do Poder Judiciário.
Palavras chave: tutela diferenciada; meios alternativos; acesso à justiça;conflitos.
Abstract: Nowadays, Judicial Power cannot be pictured as the sole entity capable of solving social conflicts. The crisis in the jurisdictional services of the Judiciary system and the population’s yearning for an ampler access to Justice expose the need for new models of conflict resolution, with more agile and less costly mechanisms that meet the demands of the State, thus allowing people to obtain a solution for their conflicts without obligatory transit in the Court. This article presents an approach of the differenced protection and the alternative means for conflict resolution, with special regard to mediation, conciliation and arbitration, thus demonstrating the advantage of these alternative methods as auxiliaries of the Judicial Power.
Key words: differenced protection; alternative means; access to Justice; conflicts.
Sumário: Introdução. 1.Acesso à Justiça. 2.Tutela Diferenciada ou Tutela Jurisdicional Diferenciada. 3.Meios alternativos de solução de conflitos. 3.1.Conciliação. 3.2.Mediação. 3.3.Distinção entre mediação e conciliação. 3.4. Arbitragem. 3.5. Vantagens e desvantagens. 4. Conclusão.
Introdução.
O Estado tem o dever de tutelar os interesses dos cidadãos, dirimindo os conflitos existentes, mas não possui estrutura suficiente para administrar todas as demandas, verificando-se uma crise que tende a sobrecarregar ainda mais o judiciário e fazer com que se busque alternativas que possam atender a esses interesses.
Diversos autores tratam da possibilidade de utilização de formas alternativas de acesso à justiça, de maneira a auxiliar o Poder Judiciário a atender as demandas que aguardam pela tutela jurisdicional.
O presente artigo pretende analisar os métodos alternativos de solução de conflitos, observando que referidos mecanismos podem promover e garantir o acesso à justiça a todos de maneira célere e eficaz.
1.Acesso à justiça.
Desde os primórdios a preocupação com o acesso à justiça acompanha a humanidade.
Nos séculos XVIII e XIX, o acesso à justiça se traduzia no direito formal de o indivíduo ajuizar ou responder a uma ação, conceito este em consonância com o modelo de Estado liberal e a filosofia individualista de direitos da época.
O acesso apenas formal à justiça estava relacionado à igualdade formal, mas não efetiva. Contudo, com o advento do Estado social, iniciaram-se, no século XX, os movimentos de ampliação do acesso à justiça, reivindicando-se, a partir de então, a atuação positiva do Estado para assegurar materialmente o acesso aos direitos individuais e sociais proclamados a todos os indivíduos, trazendo-se uma evolução para a concepção do acesso à justiça.
Necessário se faz frisar que o acesso à justiça não deve ser compreendido como sinônimo de acesso ao Poder Judiciário. O conceito de justiça é amplo e deve ser considerado nas suas mais variadas formas e sentidos.
Como afirma Rodolfo de Camargo Mancuso, o Poder Judiciário não deve ser encarado como sendo, necessariamente, a primeira e única via de acesso para a administração dos conflitos.
O ponto central do acesso à justiça não é apenas possibilitar que todos tenham seu direito tutelado pelo Estado, mas que a justiça possa ser realizada no contexto em que se inserem as partes, com a garantia da imparcialidade de decisão e da igualdade efetiva das partes.
Garantir o acesso à justiça de maneira efetiva tem se demonstrado um desafio repleto de obstáculos, que foram muito bem abordados pelo notável estudo de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no Projeto Florença, onde os autores classificaram como possibilidades de superação desses obstáculos as denominadas “ondas renovatórias de universalização do acesso a Justiça[1] ”.
A primeira onda renovatória objetivou a assistência judiciária para os pobres.  Já a segunda onda buscou assegurar a representação dos interesses difusos. E, por fim, a terceira onda renovatória representou uma concepção mais ampla de acesso à Justiça (um novo enfoque de acesso à Justiça[2]), cujo cerne era a utilização de técnicas alternativas para solução dos conflitos, com o intuito de aumentar as possibilidades de forma a tornar a justiça mais acessível e adequada a cada situação apresentada.
Nesse contexto de se garantir o acesso à justiça é que se surgem a tutela diferenciada e os meios alternativos de solução de conflitos, como instrumentos de ampliação do acesso à justiça.
2.Tutela Diferenciada ou Tutela Jurisdicional Diferenciada. 
A expressão tutela jurisdicional diferenciada foi criada pelo jurista italiano Andrea Proto Pisani em 1973, no estudo “Tutela Giurisdizionale Differenziata e Nuovo Processo del Lavoro”, e se traduz na proteção jurídica de um interesse ou direito substancial por meio de modelos processuais alternativos ao procedimento judicial ordinário.
Nas palavras de Pisani, para que possa ser garantida a possibilidade de concessão de uma tutela adequada a cada direito, haverá necessidade da adoção de uma sorte de mecanismos diversos, cada um trazendo em si as especificidades necessárias para melhor atendimento à questão de direito material.
O jurista italiano foi um dos impulsionadores desta tendência, no sentido de que não existe uma tutela jurisdicional ideal para todas as situações e, portanto, é necessário buscar outras técnicas que confiram ao cidadão efetividade e celeridade.
Em ensaio recente Pisani[3] asseverou que: "o século XX passará à História como o período em que a legislação e a doutrina processuais desenvolveram uma série de instrumentos (alguns de origem antiqüíssima, provenientes do direito comum e da Idade Média), destinados a tornar residual o processo de cognição plena no sistema de tutela jurisdicional dos direitos entendido em seu conjunto", o que será demonstrado linhas adiante quando se verificará que os institutos da arbitragem e da mediação já eram utilizados na antiguidade e na Idade Média.
Nos dizeres de Marinoni[4], “tutela jurisdicional diferenciada significa, em certo sentido, tutela adequada à realidade de direito material. Se uma determinada pretensão de direito material está envolvida numa situação de emergência, a única forma de tutela adequada desta pretensão é aquela que pode satisfazê-la com base em cognição sumária”.  
Em síntese, estas tutelas jurisdicionais diferenciadas, que Proto Pisani denominou apenas de "tutelas diferenciadas",acabam por fazer valer a premissa de Chiovenda segundo o qual "o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem direito de obter".
Partindo-se desta premissa, com o intuito de entregar uma tutela adequada a cada direito com efetividade e celeridade, os meios alternativos de solução de conflitos se apresentam como possíveis vias de realização, de complemento da prestação  jurisdicional e de pacificação social, não para substituir o judiciário, mas para atuar de modo a liberá-lo para cumprir adequadamente o seu papel, nas contendas que forem submetidas à sua apreciação.
3. Meios Alternativos de Solução de Conflitos
São técnicas diferenciadas de tratamento do conflito como alternativas à solução judicial[5]. Também designadas como Alternative Dispute Resolution (ADRs) – resolução alternativa de disputas (RAD, sigla em português), ou, ainda, meios alternativos de resolução de conflitos (MARCs). Enquadram-se na terceira onda renovatória, dos doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryan Garth, que representa um novo enfoque de acesso a Justiça. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além[6].
Importante ressaltar que referidas técnicas surgiram fora da seara jurídica em decorrência da necessidade no mundo dos negócios (relações comerciais) e foram se estendendo para áreas maiores de interesses patrimoniais e transacionais, diante da ineficiência do Estado na prestação jurisdicional.
Atualmente utiliza-se também a expressão equivalentes jurisdicionais para designar os mecanismos alternativos de solução de conflitos.
Nas palavras de Didier JR.[7], as chamadas “vias alternativas” são equivalentes jurisdicionais, ou seja, são formas não-jurisdicionais de solução de conflitos e são chamadas de equivalentes porque, não sendo jurisdição propriamente dita, funcionam como técnica de tutela dos direitos, sanando conflitos ou certificando situações jurídicas. 
Importante salientar que muitos desses métodos alternativos de solução de conflitos que eram considerados extraprocessuais, foram inseridos no texto legal, de forma a serem utilizados no processo judicial, como, é o caso, por exemplo, da conciliação e da arbitragem.
Os métodos alternativos de solução de conflitos são empregados em grande escala nos Estados Unidos, que é considerado o berço dos movimentos alternativos de resolução de controvérsias, e em muitos países da Europa.
No Brasil esses métodos alternativos de solução de conflitos vêm conquistando espaço, em razão da crise do judiciário de modo que, surgem os conciliadores, mediadores, juízes leigos (juizado especial) e árbitros.
Os métodos aludidos objetivam a resolução prévia dos conflitos que uma vez solucionados, auxiliarão no enxugamento da máquina do judiciário, o que não significa deslegitimar o Judiciário, ou diminuir-lhe o poder, mas conceder formas aliadas de resolução de litígios, por conta das contínuas transformações sociais, que necessitam de mais que um único órgão a tutelar seus direitos.
Nada impede que os conflitos submetidos aos equivalentes jurisdicionais ou os conflitos por eles resolvidos possam ser apreciados, posteriormente, também pelo Estado, mas em geral não se vislumbra essa necessidade.
Dentre esses métodos alternativos de resolução de conflitos merecem destaque: a conciliação, a mediação e a arbitragem.
3.1. Conciliação
A palavra conciliação deriva do latim conciliatione, cujo significado é ato ou efeito de conciliar, concórdia, ajuste, congraçamento, acordo ou harmonização de pessoas; união; combinação ou composição de diferenças.
Trata-se de forma autocompositiva de solução de conflitos, uma alternativa mais célere e menos dispendiosa que, embora utilizada no âmbito processual, pode ser considerada um meio alternativo de solução de conflito (ou equivalente jurisdicional), uma vez que no âmbito extraprocessual produz resultados excepcionais no que tange à solução de conflitos. Implica a participação de um terceiro (conciliador) de forma imparcial e ativa, que intervém sugerindo propostas de acordo, visando a composição.
Não é o conciliador que põe fim a disputa, já que a vontade das partes deverá prevalecer e somente ela poderá fazer com que o litígio seja resolvido.
Na legislação brasileira a conciliação é utilizada no procedimento judicial, como pode ser verificado no Código de Processo Civil, nos artigos 125, IV, 277, 331 e 448[8]. A Justiça Comum também prevê a conciliação, não apenas pelo procedimento da Lei n° 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, mas também em litígios que sejam submetidos ao rito ordinário.
Já na esfera da Justiça do Trabalho, que é referência no que diz respeito ao uso da tentativa de conciliação em todas as fases processuais, pode-se observar que nos artigos 625-A e 846 da Consolidação das Leis do Trabalho[9], também há previsão sobre a conciliação.
O CNJ - Conselho Nacional de Justiça elaborou vários projetos estimulando o uso do método, através de semanas de mobilização pela conciliação, programas como o “conciliar é legal”; a Resolução n° 125, de 29 de novembro de 2010 que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Judiciário e dá outras providências, entre outros.
3.2. Mediação
A palavra mediação provém do latim mediatio que significa ato ou efeito de mediar, intervenção[10]. Trata-se de um método autocompositivo de resolução de conflitos, onde as partes são auxiliadas por um terceiro treinado, capacitado e neutro, o mediador, que busca uma composição amigável sobre o conflito existente.
Esse método de solução de conflitos já era utilizado por povos antigos em busca da harmonia e preservação da união necessária à defesa contra ataques de outros povos (ligada a preservação da paz).
Nas palavras da brilhante professora Fernanda Tartuce mediação é “método que consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, ao entender melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. É espécie do gênero autocomposição, sendo ainda considerada um ʻmeio alternativo de solução de conflitosʼ ou equivalente jurisdicional. Para alguns estudiosos, identifica-se com a conciliação, que também busca o estabelecimento de um consenso. Todavia, as técnicas divergem pela atitude do terceiro facilitador do diálogo, que na mediação não deve sugerir termos para o acordo e pode, na conciliação adotar tal conduta mais ativa e influenciadora do ajuste final” [11].
O procedimento da mediação tem como características a ausência de formalidades, rapidez e sigilo, além de evitar os desgastes que um processo judicial costuma trazer as partes. 
A mediação pode ser utilizada em diversas áreas, tais como:
a) Família - nas negociações relativas à revisão de pensão, separação, divórcio, guarda dos filhos e adoção;
b) Empresarial - Sociedades empresárias e instituições na prevenção e/ou resolução de conflitos;  
c) Cível - nas questões patrimoniais (art. 841 do CC de 2002[12]) tais quais indenização por acidente de automóvel, locação ou retomada de imóveis, revisão de alugueis, perdas e danos;
d) Comercial - títulos de crédito, frete, seguro e entrega de mercadorias, comércio interno e internacional, Mercosul;
e) Trabalhista: conflitos individuais e coletivos;
f)  Penal: nas hipóteses em que há a possibilidade de disposição da ação, já que a vontade do indivíduo é imprescindível para a existência da ação e dos crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei 9.099/95.
No Brasil, muito embora ainda não haja legislação específica regulando a mediação, a utilização deste mecanismo de resolução de conflitos vem sendo aplicada,  especialmente por universidades, tribunais e  associações não governamentais, aproximando o instituto da sociedade e permitindo o reconhecimento de sua eficácia no tratamento de conflitos, principalmente os relacionados à área de família, onde asexperiências obtidas com a mediação se mostram cada vez mais exitosas.
Importante mencionar alguns órgãos atualmente em funcionamento, que utilizam a mediação: Serviço de Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios; Serviço de Mediação da Família do Tribunal de Justiça de Santa Catarina; Programa de Mediação no Sistema Financeiro de Habitação do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região; Programa de Mediação Comunitária do Tribunal de Justiça do Acre e o Fórum de Múltiplas Portas instituído no Juizado Especial em Curitiba pelo Tribunal de Justiça do Paraná.
Na área trabalhista o desenvolvimento institucional e a abordagem legislativa da mediação tem se verificado mais intenso.
A mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista foi recepcionada pelo Decreto n° 1.572/95, de 28.07.1995, onde em seu artigo 2º restou previsto que, frustrada a negociação direta entre as partes na data-base, estas poderão escolher um mediador de comum acordo para a solução do conflito.
Há também previsão na Lei 7.783/89 que trata do direito de greve, em seu artigo 3º[13], bem como na Lei 10.192/2001, no art. 11[14], que dispõe sobre a realização de negociações prévias antes do ajuizamento da ação de dissidio coletivo com a possibilidade de atuação de um mediador para facilitar a comunicação entre as partes.
E por fim, a Lei 10.101/2000, no art. 4º[15], ao dispor sobre impasses na participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, indica a utilização dos mecanismos de mediação e arbitragem para a solução do litigio.
Oportuno observar que a resolução n º 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Judiciário e dá outras providências, também prevê a utilização da mediação.
Cumpre salientar que o atual projeto de alteração do Código de Processo Civil (Projeto de Lei 8046/2010), insere a mediação como um mecanismo para solução de litígios, prevista no art. 166 do projeto, com vistas a estimular a autocomposição. Veja-se:
“Art. 166. Todos os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos e cidadania, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, além de desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
A mediação é adotada em vários países, entre eles, a Argentina, onde em decorrência da vigência da Lei nº 24.573, de 04.10.1995 (Lei de Mediação e Conciliação), há o estabelecimento da exigência da mediação, em caráter obrigatório, antes do ingresso de qualquer ação em sede civil ou comercial.
No Canadá, em Quebec, foi instituído um serviço de pré - mediação obrigatório na apreciação de conflitos familiares, por meio de uma palestra informativa que dura menos de uma hora e possibilita as partes optarem se utilizarão ou não referido mecanismo com total liberdade, sem qualquer imposição, o que configura o melhor sistema, posto que não compromete  a liberdade e voluntariedade essenciais a mediação.  
Também bastante utilizada no Japão, Inglaterra, Estados Unidos e França.
3.3. Distinção entre mediação e conciliação.
É muito comum haver confusão entre os institutos da mediação e da conciliação, todavia, se faz necessário diferenciá-los.
Na perspectiva de Kazuo Watanabe, se distinguem da seguinte forma:
· na mediação o terceiro neutro “procura criar as condições necessárias para que as próprias partes encontrem a solução”, não intervindo no sentido de adiantar alguma proposta de solução;
· na conciliação, o terceiro interfere um pouco mais ao tentar apaziguar as partes, podendo “sugerir algumas soluções para o conflito” [16]
Assim, enquanto na conciliação há interferência do conciliador, na medida em que estimula e sugere o acordo, na mediação há apenas o auxílio do terceiro (mediador), que estabelece o diálogo entre as partes, para que resolvam sozinhas o seu conflito.
3.4. Arbitragem
Procedimento historicamente conhecido por diversas sociedades, sendo certo que na Grécia antiga já era utilizado esse método para solução de conflitos, bem como em Roma, onde mesmo após a queda do império, escolhia-se um árbitro para dirimir um conflito existente entre dois ou mais cidadãos.
É uma das formas mais antigas, senão a mais antiga, de resolver controvérsias na história do Direito. Há autores que acreditam que talvez tenha sido a arbitragem o precedente para criação de órgãos judiciários permanentes.
Carmona[17] conceitua arbitragem da seguinte forma:
A arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de conflitos, de sorte que não existirá decisão a ser imposta às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão que não vincula as partes.
Em breves linhas é uma forma de resolução de conflitos em que a decisão é dada por um terceiro, o árbitro, que é escolhido pelos conflitantes, cuja sentença vincula as partes, sendo seu cumprimento passível de execução no Poder Judiciário.
Importante ressaltar que a escolha das partes pelo procedimento arbitral exclui o Poder Judiciário da apreciação do mérito do conflito. No entanto, uma sentença arbitral pode ser submetida ao Poder Judiciário para uma possível execução ou na necessidade de ingresso com ação para anulação da sentença arbitral, em caso de vício.
Embora não seja dotado dos poderes de coerção e execução de suas decisões (que são vinculativas), o árbitro é considerado equiparado ao juiz togado. 
No Brasil a arbitragem encontra-se disciplinada pela lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Nosso ordenamento confere a sentença arbitral eficácia de título executivo judicial, conforme reza o art. 475-N[18] do Código de Processo Civil.
Em nosso País foram criadas várias Câmaras, Comissões e ou Tribunais Arbitrais que prestam serviços privados aos interessados em resolver a questão por meio de uma decisão arbitral, podendo ser citadas: Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP); Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-(Canadá),  Tribunal Arbitral de São Paulo – TASP; - CAESP – Conselho Arbitral de São Paulo;  MEDIAR São Paulo – Câmara de Mediação e Arbitragem; - Tribunal Federal Arbitral; Comissão de Arbitragem da Associação Comercial do Rio de Janeiro; Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio do Paraná; Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Minas Gerais; Tribunal Regional de Justiça Arbitral;  Tribunal Arbitral da Educação, Cultura e Desporto do Brasil, entre outros.
A arbitragem é muito utilizada nos Estados Unidos, França, Alemanha e nos países que compõem o Mercosul.
Cumpre salientar que quando uma discussão arbitral é resolvida fora do País, para que tenha validade no Brasil é necessário que a mesma seja homologada pelo STJ[19], assim como acontece com uma decisão judicial estrangeira. Isso porque deve ser verificado se a arbitragem não fere a ordem pública no Brasil.
3.5. Vantagens e desvantagens
É importante esclarecer que é válida a discussão sobre as vantagens e as desvantagens das técnicas de composição, no entanto, não se trata de se mostrar a favor ou contra sua utilização, mas de se analisar como, quando e sob quais circunstancias as partes podem solucionar o conflitopelas vias alternativas ou quando necessitam efetivamente da intervenção do judiciário.
É salutar que o administrador do conflito conheça o leque de possibilidades de seu tratamento, conhecendo tanto as vantagens como as desvantagens na adoção dos mecanismos diferenciados, pois somente a partir desta constatação será possível encontrar a melhor opção para condução da controvérsia, levando em consideração o caráter do conflito e o perfil das partes envolvidas.
Feitas estas considerações, é possível destacar várias vantagens que a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos apresentam, dentre elas: resultados rápidos, confiáveis, econômicos; ampliação de opções ao cidadão, que teria diversas oportunidades de tratamento do conflito; aperfeiçoamento do sistema judicial estatal diante da redução do número de processos em andamento; maior efetividade no cumprimento dos acordos. 
Além disso, se os meios alternativos de resolução de conflitos forem administrados de forma eficiente, podem levar ao estabelecimento de uma relação saudável entre os indivíduos, compondo a controvérsia já instalada e prevenindo outras demandas.
No que tange às desvantagens, as críticas à adoção de tais mecanismos alternativos se resumem em: deletéria privatização da justiça (retirando do Estado, a ponto de enfraquecê-lo, uma de suas funções essenciais e naturais, a administração do sistema de justiça); falta de controle e confiabilidade dos procedimentos e das decisões (em procedimentos sem transparência e lisura); exclusão de certos cidadãos e sua relegação ao contexto de uma “justiça de segunda classe”[20]; frustração do jurisdicionado e enfraquecimento do direito e das leis.
 Contudo referidas críticas não se sustentam, tendo em vista que a utilização de tais mecanismos não enseja qualquer enfraquecimento do Judiciário, ao contrário, como ensina a professora Lilia de Maia Moraes Sales, a introdução dos meios alternativos não visa a substituir ou enfraquecer o Poder Judiciário, mas, pelo contrário, a oferecer meios mais adequados de resolução de conflitos e inserir-se no âmbito de modernização do Poder Judiciário, facilitando a efetiva prestação jurisdicional por este Poder.
4. CONCLUSÃO
A tutela diferenciada abrange os meios alternativos de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (os equivalentes jurisdicionais), que são muito importantes na busca do pleno acesso à Justiça, que não deve se resumir ao simples acesso ao Poder Judiciário, mas ir muito além para garantir a inclusão e pacificação social, e, por conseguinte, a verdadeira promoção à Justiça.
 
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