TGP - Processo

Prévia do material em texto

TGP
Conceito de Jurisdição
- A atuação estatal visando à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica, gerando pacificação social. A jurisdição representa o poder estatal de interferir na esfera jurídica dos jurisdicionados.
- Para os clássicos há a busca pela certeza (a decisão é proferida após o processo de cognição exauriente, examinados todos os elementos do processo – é essa certeza que justifica a atuação do Estado), os modelos são privatistas (pensado para resolver conflitos entre privados), com base em ideias liberais.
Teorias Clássicas da Jurisdição (Chiovenda, Carnelutti e Allorio):
- Chiovenda: a jurisidição é uma atividade substitutiva da vontade privada. A jurisdição busca realizar a declaração da vontade concreta da lei, realizar o direito idealizado (Platão). Separa radicalmente a função legislativa da função judicial. A lei possui uma vontade única, cabendo ao juiz declará-la e impô-la aos jurisdicionados. 
 Juiz apenas declara a vontade da lei, não cria o direito
 A lei possui apenas uma vontade
 Substitutividade: O Estado substitui a vontade das partes na resolução da lide.
- Carnelutti: a função da jurisdição é a justa composição da lide. Assim como Chiovenda, atribui à jurisdição a busca pela certeza na resolução do litígio, estabelece a separação entre o mundo ideal e o mundo dos fatos. Todavia, estabelece a função criativa, que é a passagem na Norma Abstrata para a Norma Concreta.
- Para Carnelutti, há um conflito intersubjetivo de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A pretensão é o direito de exigir uma ação de direito material. Resistida significa que teve a sua exigência negada. Há lide quando surge o conflito de interesses.
- A justa composição da lide é a resolução do conflito de modo fundamentado na lei, pelo juiz, que identifica a norma abstrata e aplica a norma concreta.
 Jurisdição não é mera declaração da lei
 Função criativa (da Norma Abstrata para a Norma Concreta)
 Justa composição da lide
- Allorio: jurisdição é a capacidade de produzir coisa julgada (característica exclusiva da atividade jurisdicional). Tanto o Administrador quanto o julgador aplicam a lei, porém, só o segundo é capaz de produzir coisa julgada (exclui a jurisdição voluntária).
Teoria Moderna da Jurisdição:
- Michelle: contrapõe Allorio ao afirmar que algumas atividades jurisdicionais não produzem coisa julgada – o que determina a jurisdição é a imparcialidade do julgador, que dever um terceiro, sem interesse na lide.
- Couture: segure Allorio, mas afirma que a jurisdição existe somente para alcançar a finalidade que se encontra no aspecto material (tutela jurisdicional). A tutela pode ser declaratória ( quando elimina incertezas), constitutiva (modifica uma relação jurídica) ou condenatória (determina uma ação).
- Liebaman: trata a jurisdição no âmbito da execução, isto é, a jurisdição serve à sentença e sua execução por meio de atividade interpretativa, que complementa a atividade legislativa.
- A jurisdição deveria se ocupar da criação no caso concreto da norma jurídica, resultado da aplicação da norma legal à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de justiça. Reconhece ainda essa nova visão da jurisdição que não adianta somente a edição da norma jurídica (juris-dicção), sendo necessário tutelar concretamente o direito material, o que se fará pelaexecução (juris-satisfação)
- A função jurisdicional não é privativa do Poder Judiciário (função típica). Um exemplo é o impeachment do Presidente pelo Poder Legislativo.
Características da Jurisdição:
- Unidade: é única, pois, em um Estado Soberano só há uma jurisdição (é fracionável em diversos órgãos)
- Imparcialidade: o terceiro julgador não pode ter interesse na lide. A jurisdição é uma técnica de resolução de conflitos por heterocomposição (partes – juiz). O Juiz é imparcial, mas não é neutro nas decisões, pois ele possui princípio, valores e visões de mundo que influenciaram no julgamento. Neutralidade pressupõe ausência de preconcepções.
- Substitutividade: o Estado substitui, com a sua atividade, a vontade das partes envolvidas no conflito, quando não há aplicação espontânea da lei. Ex: em caso de litígio de A e de B, o Estado substitui a autonomia da vontade de A em relação à B.
- Instrumentalidade: é um mecanismo para dirimir conflitos, tem como escopo a realização do Direito.
- Criatividade: o juiz não apenas aplica a lei, isto é, a atividade jurisdicional é ativa, que cria a norma de acordo com a interpretação.
- Coercitividade.
- Irreversão por outro Poder.
- Produção de coisa julgada.
- A jurisdição pode ser brevemente conceituada como: a aplicação do direito, diante do caso concreto, feita pelo estado no uso de seus poderes de criação e efetivação do direito, perante a participação das partes.
Princípios da Jurisdição:
- Juiz Natural: vedação de juízo ou tribunal de excessão (art. 5º, XXXVII, CF). A determinação do juiz competente deve ser impessoal, objetiva e pré-estabelecida.
- Investidura: a jurisdição é exercida por alguém legalmente investido.
- Aderência ou territorialidade: a jurisdição se manifesta apenas em dado território soberano.
- Indelegabilidade: delegar a jurisdição seria violar o princípio do juiz natural. O juiz não pode delegar as suas funções.
- Inércia: via de regra, a jurisdição deve ser provocada por uma das partes.
Jurisdição Voluntária e Contenciosa:
- Na jurisdição contenciosa, também chamada de jurisdição propriamente dita, existe um conflito de interesses apresentado em juízo, para que seja solucionado pelo Estado-juiz, com a conseqüente produção da coisa julgada. A título de exemplo, temos uma ação de cobrança ou uma separação judicial litigiosa. No entanto, pode ocorrer que, embora não haja a presença de um conflito de interesses, dada a relevância ou a própria natureza da matéria discutida, impõe o legislador, para a validade de alguns atos, a participação de um órgão público, sendo indispensável a presença do juiz. Nessa intervenção o Estado age emitindo uma declaração de vontade, desejando também que o ato atinja o resultado visado pelas partes. Esses atos praticados pelo juiz recebem da doutrina o nome de jurisdição voluntária, ou graciosa, ou administrativa. Na jurisdição voluntária compete ao juiz, em atividade meramente homologatória, verificar se houve observância das normas jurídicas na realização do ato jurídico, sem incidir o caráter substitutivo, pois, antes disso, o que acontece é que o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, em uma intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados, ademais, o objetivo dessa atividade não é uma lide, mas apenas um negócio entre os interessados com a participação do magistrado.
- A jurisdição é una e indivisível, sendo dividida apenas para fins pedagógicos.
- Apesar do nome “jurisdição voluntária”, a doutrina entende que, ao menos em regra, essa jurisdição nada tem de voluntária. Pelo contrário, o que se nota na maioria das demandas de jurisdição voluntária é a obrigatoriedade, exigindo-se das partes a intervenção do Poder Judiciário para que obtenham o bem da vida pretendido. Na jurisdição voluntária está concentrada a maioria das ações constitutivas necessárias, nas quais, existe uma obrigatoriedade legal de atuação da jurisdição.
- Ex: a Lei 11.441/2007, que passou a permitir o inventário, partilha, separação e divórcio pela via administrativa, desde que preenchidos os requisitos da lei.
- Teoria Clássica ou Administrativa ou Graciosa: é a doutrina majoritária. Considera a jurisdição como mera administração pública de interesses privados e não como atividade jurisdicional. Não há lide (não há conflito de interesses), não há substitutividade (o Estado decide na direção que as partes desejam), não há partes (há interessados), não há ação nem processo (há procedimento), não há coisa julgada (há administração de direitos). A função do juiz se relaciona a de um tabelião, poisa eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do magistrado (o juiz apenas atribui eficácia aos atos praticados pelos particulares).
- Teoria Moderna ou Revisionista: a jurisdição voluntária é vista como atividade jurisdicional. Em que pese não haver lide, os casos de jurisdição voluntária são potencialmente conflituosos. A jurisdição voluntária produz coisa julgada. Ainda que seja administrativo, há processo (e se não há processo, há ação). Há partes.
Teorias da Ação
- A ação é um direito de exigir uma resposta do Poder Judiciário às pretensões a ele dirigidas, independentemente da existência do direito material. Não há exercício do direito de ação quando o juiz extingue o processo sem julgar o mérito (a máquina judiciária foi movimentada pelo direito de demandar, mas não há ação).
- Teoria Civilista ou Imanentista (Savigny): na sua época, o processo não era autônomo em relação ao direito material. A ação seria o mero ato de buscar em juízo o direito violado. Logo, não há ação sem direito material e vice-versa.
- Debate entre Windscheid e Muther (séc. XIX):
	- Windscheid: a ação é pretensão dirigida contra o réu. Violado o direito, nasce para o seu titular a pretensão. A ação é um direito que deriva do direito material. Distingue direito lesado e ação. Para Windscheid, quando há a violação ao direito de propriedade não o direito de agir, mas, sim, o direito à restituição da coisa contra o possuidor.
	- Muther: contrário à ideia de Windscheid, dizia que havia direito de agir contra o Estado. Tanto o direito de exigir do Estado quanto daquele que praticou a lesão são de natureza pública (dever do Estado de prestar tutela ao autor).
- No final, Windscheid admite a existência de um direito dirigido contra o Estado e outro contra quem violou o direito, sendo que o primeiro tem natureza pública e, o segundo, privada (marcação da separação teórica entre direito material e ação).
Teorias da Ação como Direito Autônomo:
- Teorias Abstrativistas (direito de agir abstrato): a ação é um direito subjetivo público autônomo e que não pressupõe uma sentença favorável. Crítica: abre espaço para ações sem importância.
	- Degenkolb: a existência de direito material é irrelevante para a propositura da ação. Diante do conflito, uma das partes tem o direito de levar a outra diante do juiz, o réu deve participar do processo (ação consciente, convicção subjetiva do direito). O que obriga o réu a participar do processo é o direito de agir, que nada tem a ver com o direito material.
	- Plósz : o direito abstrato de ação exige apenas a boa-fé do autor
	- Mortara: o direito de agir independe do direito material e da boa-fé, bastando que a realização do direito subjetivo seja obstaculizada por alguém (tendo isso já tem a ação).
-Teorias Concretistas: a ação é um direito subjetivo público independente do direito material, mas este é seu pressuposto (Direito subjetivo é o direito que pode ser exigido de alguém – público porque é do Estado). Crítica: não explica quando a ação é improcedente (ausência do direito material).
	- Walch: a ação é uma pretensão à concessão de uma tutela jurisdicional. Dirige-se contra o Estado (obrigado à concedê-la) e contra o adversário (que deve suportar a pretensão) (o direito material não é pressuposto para a tutela jurídica). O direito de ação só existe diante de uma sentença favorável. Ainda que o autor e o réu tenham pretensão à sentença, a pretensão à tutela jurídica depende de uma sentença favorável.
	- Chiovenda: a ação se destina a provocar um efeito jurídico contra o adversário. A ação é um direito potestativo, cujo sujeito passivo é o réu e não o Estado (poder em face do adversário). Esse direito potestativo busca um efeito jurídico favorável ao autor e atribuição do ônus a outra parte. A ação não exige obrigação alguma do adversário, ficando ele apenas sujeito aos efeitos jurídicos da atuação da lei (em caso de sentença favorável).
	- Couture: o direito constitucional de petição (garantia individual perante o Estado) é gênero do qual a ação civil é espécie. Couture entende que ação é o direito do cidadão exigir, sobre aquilo que afirma ser seu direito, um pronunciamento do Poder Judiciário. O direito de ação não tem qualquer dependência do reconhecimento do direito material e, assim, é um direito de agir abstrato. Discorda de Degenkolb e de Plósz, pois aqueles que conscientemente não possuem boa-fé ou tiveram direitos violados podem acessar a jurisdição. 
-Teoria Abstrata Eclética da Ação: 
	- Liebman: a ação independe do direito material, porém algumas ações precisam ser preenchidas (LIPO – Legitimidade, interesse de agir, possibilidade de agir). Ter ação é ter direito a um julgamento de mérito, que é o que resolve o objeto litigioso, a lide, de modo favorável ou desfavorável. É teoria abstrata pois não requer existência, in concreto, de direito material e condicionada porquanto exige condições mínimas para o exercício da ação. Liebman, já em 1973, excluiu do rol das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido.
- Condições da Ação: 
	- Legitimidade (diferente de legitimação): é verificada diante do que é discutido. É o poder conferido a alguém para atuar no contraditório e discutir determinada questão. (Ex: ilegitimidade ativa: cobrar dívida sem ser credor; ilegitimidade passiva: acusado de empréstimo que não fez).
- Interesse de Agir (dois elementos):
		- Utilidade: a ação é útil quando a tutela jurisdicional pode trazer alguma utilidade do ponto de vista prático.
		-Necessidade: a ação é necessária quando o autor não conseguiria a pretensão sem entrar em juízo.
	- Possibilidade Jurídica: quando não há vedação no ordenamento jurídico (ex: impossibilidade de ir a juízo pedir a escravização de alguém).
- Teoria da Asserção: Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação"5 Em um primeiro momento, o juiz não deve analisar as condições da ação buscando a correspondência entre as alegações na petição inicial e a realidade.
- Então, pela Teoria da Asserção, se teoricamente o autor preenche todas as condições, haverá exame de mérito. Se teoricamente não preenche, indeferimento da petição inicial sem exame do mérito. Em qualquer caso, o que importa para admissão da ação são as alegações do autor, ainda que falsas. O réu é quem deve alegar a falta de alguma condição.
- Ex: Paulo faz um empréstimo para Maria, que não o paga dentro do prazo previsto. Paulo sabendo que Maria tem uma irmã mais afortunada, Mariana, resolve ir contra esta a juízo, indicando na petição inicial que fez empréstimo para Mariana e a indica como réu. O Juiz deve acolher a inicial, pois deve considerar como verdadeiras as alegações do autor. Se, todavia, Paulo relatasse na petição que emprestou dinheiro para Maria, mas por motivos financeiros quer demandar Mariana, o juiz não poderia acolher a ação, devendo extingui-la por ilegitimidade passiva.