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2017 - 07 - 07 Reta Final OAB - Edição 2017 7. DIREITO ADMINISTRATIVO Patrícia Carla Índice PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 335 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 339 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 343 ATOS ADMINISTRATIVOS 347 SERVIÇOS PÚBLICOS 353 LICITAÇÃO 360 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 372 TERCEIRO SETOR 380 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 384 AGENTES PÚBLICOS 390 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 411 BENS PÚBLICOS 421 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 426 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 433 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 442 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios da administração pública se dividem em princípios constitucionais e infraconstitucionais. Há de se alertar, entretanto, que, segundo a doutrina, todos os mencionados princípios decorrem de dois: Princípio da Supremacia do Interesse Público e Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. • Princípio da Supremacia do Interesse Público Cuida-se de princípio implícito, por força do qual, havendo conflito entre interesse público e interesse particular, deve prevalecer o primeiro, desde que respeitados os direitos e garantias individuais dos particulares. Orienta não apenas a atividade concreta de aplicação da lei, mas também a própria atividade legislativa. O princípio tem aplicação especialmente quando o Estado se coloca numa situação de superioridade perante os particulares (verticalidade jurídica), como, por exemplo, na prática de atos administrativos, no exercício dos poderes administrativos, nas formas de intervenção na propriedade privada etc. São exemplos de aplicação do princípio: a) desapropriação; b) o poder de polícia; c) autoexecutoriedade de alguns atos administrativos. A doutrina diferencia o interesse público primário do interesse público secundário. O primeiro diz respeito ao interesse da coletividade; o segundo consiste nos interesses meramente patrimoniais da administração pública. O interesse público secundário só tem validade quando coincide com o interesse público primário. • Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público De tal princípio decorre uma série de restrições impostas à administração pública, todas elas justificadas no fato de os interesses perseguidos pelo agente público serem interesses da coletividade. Por força do princípio, o agente público não pode dispor dos interesses por ele administrados como lhe aprouver, de acordo com sua vontade pessoal. Deve prevalecer, em verdade, a vontade da lei em detrimento da sua vontade pessoal. São exemplos de aplicação do princípio: a) necessidade de lei para perdão de débitos tributários (remissão); b) obrigatoriedade de procedimento especial para a alienação de bens públicos; c) obrigatoriedade de realização de concurso público para o provimento de cargos efetivos; d) necessidade de realização de licitação para a celebração de contratos administrativos. Toda a atuação da administração pública deve estar pautada na estrita legalidade. Por isso alguns autores afirmam que o princípio da legalidade decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse público. • Princípio da Legalidade A atuação da administração pública deve estar sempre pautada no que a lei determina ou autoriza (legalidade em sentido estrito). Distingue-se da legalidade aplicada aos particulares, que podem fazer tudo que a lei não proíbe (legalidade em sentido amplo). Assim, a atuação do agente público não pode contrariar a lei e só pode ser exercida com fundamento na lei. O princípio da legalidade também está previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, por força do qual a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da legalidade. Ainda em razão do princípio da legalidade, os atos normativos expedidos pela administração pública têm como fundamento, como regra, uma lei anteriormente produzida pelo Poder Legislativo. Em outras palavras, são atos que operacionalizam a execução de leis previamente existentes. • Princípio da Impessoalidade Segundo a doutrina, o princípio da impessoalidade possui duas acepções ou significados: a) toda atuação da administração pública deve sempre perseguir atingir uma finalidade pública. Assim, são vedadas quaisquer atuações que visem alcançar interesses privados do agente público ou de terceiros. São exemplos de aplicação dessa acepção a obrigatoriedade de realização de concursos públicos para a contratação de pessoal no âmbito da administração pública; a obrigatoriedade de realização de licitação para a celebração de contratos administrativos, garantindo igualdade de condições a todos os competidores. • Princípio da Moralidade Por força de tal princípio, a atuação do administrador público deve se pautar na boa-fé, lealdade, ética e probidade. Não se pode confundir, entretanto, a moralidade administrativa com a moralidade comum, ou seja, com a moralidade subjetiva do próprio agente público. A moralidade administrativa é, na verdade, definida a partir das regras e princípios que devem ser observadas pelo agente público em sua atuação em razão dos mandamentos legais. Assim, pouco importa os conceitos morais adotados pelo agente público em sua vida particular. Das ações que tutelam diretamente a moralidade administrativa, duas merecem destaque: a) a ação de improbidade administrativa que visa punir os sujeitos que pratiquem atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, CF/88); b) a ação popular que visa punir a prática de atos lesivos à moralidade administrativa (art. 5º, inciso LXXIII, CF/88). • Princípio da Publicidade Numa primeira acepção, o princípio da publicidade importa no dever de se dar divulgação oficial aos atos da Administração Pública. É o caso dos editais de concursos públicos, editais de licitações públicas, decretos de desapropriação, dentre inúmeros outros atos, que são objeto de publicidade na imprensa oficial. O art. 2º, da Lei nº 9.784/99 também consagra o princípio, ao estabelecer que, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição. • Princípio da Eficiência A partir da EC nº 19/98, a Constituição Federal de 1988 passou a consagrar a eficiência administrativa como princípio expresso da administração pública. Abandonou-se o modelo de administração burocrática, passando a ser adotado um modelo de administração gerencial. Tal modelo de administração propõe o alcance do maior número de resultados utilizando o menor número de recursos possíveis. Consagra, portanto, a economicidade/racionalidade de recursos no âmbito da administração pública. São exemplos de aplicação concreta do princípio: a) a celebração dos contratos de gestão, com o fim de ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, tendo por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (art. 37, § 8º, CF/88); b) exigência de avaliação especial de desempenho para a aquisição de estabilidade no serviço público (art. 41, § 4º, CF/88), incluído pela EC nº 19, de 1998); c) a existência de escolas de governo para o aperfeiçoamento dos servidores públicos, sendo a participação em seus cursos requisito para promoção na carreira (art. 39, § 2º, CF/88); d) a possibilidade de perda do cargo público em razão de reprovação em avaliação periódica de desempenho realizada após a estabilidade (art. 41, § 1º, III, CF/88). • Princípio da Tutela Refere-se ao controle que a administração pública possui sobre seus próprios atos com relação à sua legalidade e ao seu mérito. Quando verifica que um ato seu está eivado de ilegalidade, a Administração Pública procede à sua anulação. Quando, por outro lado, verifica sua inconveniência ou inoportunidade,procede à sua revogação. Cabe lembrar que o controle de legalidade realizado pela administração pública não exclui a sua apreciação pelo Poder Judiciário (controle externo). O controle de legalidade pela administração pública, entretanto, é feito de ofício, ao passo que o Poder Judiciário deve ser provocado. O mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade), por sua vez, é controlado exclusivamente pela própria administração pública. • Princípio da Continuidade do Serviço Público Os serviços públicos, sejam prestados pela própria administração pública ou por particulares em regime de delegação, não devem sofrer, como regra, solução de continuidade na sua prestação. Está expressamente consagrado no art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/95. É aplicação do princípio a exigência de que os particulares que prestam serviços públicos por delegação não possam cessar a prestação mesmo diante da inadimplência do poder concedente, salvo se existente autorização judicial com trânsito em julgado (art. 39, da Lei nº 8.987/95). Também são institutos que consagram a continuidade do serviço público a substituição, a suplência, a delegação e avocação de competência. A própria Lei nº 8.987/95 (art. 6º) prevê hipóteses em que o serviço público pode ter sua prestação interrompida, não se caracterizando como descontinuidade: em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. • Princípio da Segurança Jurídica Expressamente consagrado no art. 2º, da Lei nº 8.987/95, o instituto tem aplicação também em importantes institutos como a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, a prescrição e a decadência. • Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade Expressamente consagrados no caput, do art. 2º, da Lei nº 9.784/99. A importância dos dois princípios se sobressai no controle de legalidade dos atos discricionários, em que a lei estabelece certa margem de liberdade ao agente público na sua prática. A razoabilidade se divide em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Esta última consiste na proporção entre meios e fins, devendo a administração pública impor deveres, obrigações, sanções no limite do que for necessário para atingir a finalidade pública. • Princípio da Especialidade É consagrado no fenômeno da descentralização administrativa, por força do qual os entes políticos dão origem a novas entidades dotadas de finalidade específica. Importante lembrar que inexiste hierarquia entre as entidades políticas e as pessoas jurídicas por elas criadas. Existe, na verdade, o chamado controle finalístico. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública é organizada em Administração Pública Direta e Indireta. • Descentralização Administrativa x Desconcentração Administrativa Tem-se a chamada desconcentração administrativa quando uma entidade da Administração Pública cria novos órgãos dentro de sua estrutura com a finalidade de tornar mais eficiente a realização de determinada atividade. Trata-se, portanto, de distribuição interna de competências dentro da estrutura de uma pessoa jurídica. Já a chamada descentralização administrativa ocorre quando os entes políticos (União, DF, Estados ou Municípios) dão origem à novas pessoas jurídicas (de direito público ou privado) para fins de desempenhar alguma atividade específica ou quando delegam o exercício de tal atividade a um particular. Portanto, a descentralização pode ocorrer por outorga ou por delegação. A descentralização por outorga ocorre quando o Estado dá origem a uma nova entidade que integrará a administração pública e a ela transfere, por lei, a titularidade e execução de determinado serviço público. A descentralização por delegação ocorre quando o Estado transfere unicamente a execução de serviço público por contrato (concessão ou permissão) a um particular que não integra a administração pública. • Administração Pública Indireta A administração pública indireta é composta por pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, e pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica. O fundamento constitucional reside no art. 37, inciso XIX, da CF/88, nos termos do qual somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. São pessoas jurídicas de direito público: – autarquias; – fundações públicas de direito público; – agências reguladoras; – associações públicas. São pessoas jurídicas de direito privado: – empresas públicas; – sociedades de economia mista; – fundações governamentais de direito privado. • Pessoas Jurídicas de Direito Público a) Autarquias São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da administração pública. Possuem previsão expressa no art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei 200/67: “I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” São características das autarquias: – São pessoas jurídicas de direito público, sendo criadas por lei específica. Em razão disso, adquirem personalidade jurídica com a publicação e entrada em vigência da lei que as cria; – São dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: o que significa que se autoadministram, possuem destinação orçamentária própria e patrimônio próprio, distinto do ente político que as cria; – O patrimônio, as rendas e serviços vinculados às suas finalidades essenciais gozam de imunidade tributária com relação aos impostos (art. 150, VI c/c § 2º, CF/88); – Seus bens são públicos; – Sua responsabilidade civil extracontratual é objetiva e direta; – São obrigadas a licitar como condição para a celebração de contratos administrativos; – Submetem-se ao controle do Tribunal de Contas; e – Julgamento de suas causas pela Justiça Federal, se forem autarquias federais. b) Fundações Públicas de Direito Público São criadas por meio de lei específica e, segundo a doutrina, atuam em atividades de interesse social (ordem social). São também chamadas de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas, uma vez que seu regime jurídico em tudo se assemelha ao das autarquias. São criadas a partir da afetação de um patrimônio com a finalidade de realizar atividades na ordem social. Segundo a CF/88, a definição das suas áreas de atuação deve ser feita por meio de lei complementar. É importante destacar, entretanto, que a lei que cria a fundação pode ser lei ordinária. Quanto às características, conforme já dito, em nada se distinguem das autarquias, gozando de todos os atributos destas. Assim, seus bens são públicos; possuem imunidade de impostos com relação ao patrimônio, rendas e serviços vinculados às suas finalidades essenciais; detêm privilégios processuais; são obrigadas a realizar licitação pública como condição para realizar contratações; se federais, são demandadas na Justiça Federal etc. c) Agências Reguladoras São autarquias, chamadas por alguns doutrinadores de autarquias em regime especial. Sua criação se dá por meio de lei específica e tem como finalidade, primordial, normatizar e fiscalizar a prestação de serviços públicos e a realização de determinadas atividades econômicas. Merecem destaque algumas regras atinentes ao regime jurídico das agências reguladoras, extraídas da Lei nº 9.986/00: – O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria sãobrasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal (art. 5º, da Lei nº 9.986/00); – O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência (art. 6º, da Lei nº 9.986/00); – O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato (período de quarentena). Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. (art. 8º, da Lei nº 9.986/2000); e – Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. A lei de criação da Agência poderá, entretanto, prever outras condições para a perda do mandato (art. 9º, da Lei nº 9.986/2000). d) Associações Públicas As associações públicas são espécies de consórcios públicos. Estes estão previstos na Lei nº 11.107/05 e consistem em pessoas jurídicas criadas mediante a celebração de contrato de consórcio com o fim de atender os interesses comuns das entidades políticas consorciadas. Nos termos do art. 1º, § 1º da Lei nº 11.107/05, o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Ou seja, os consórcios públicos podem assumir personalidade de direito público ou de direito privado. Quando assumem personalidade jurídica de direito público são denominados pela Lei nº 11.107 de “associações públicas” e integram a administração pública indireta de todos os entes consorciados. Assim, em síntese, as associações públicas são espécies de consórcios públicos a que os entes consorciados optaram por conferir personalidade jurídica de direito público. Os consórcios públicos são constituídos por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição do chamado protocolo de intenções, que nada mais é do que uma “minuta” do contrato de consórcio. As associações públicas adquirem personalidade jurídica mediante a vigência das leis de ratificação do referido protocolo de intenções. As associações públicas podem: a) promover desapropriações e de instituir servidões – art. 2º, § 1º, II, Lei nº 11.107/05; b) serem contratados pela Administração Direta ou Indireta, com dispensa de licitação – art. 2º, § 1º, III, da Lei nº 11.107/05; c) possuem o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor – art. 24, I e II, Lei n. 8.666/93. • Pessoas Jurídicas de Direito Privado As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) são pessoas jurídicas de direito privado cuja criação é autorizada por lei específica com a finalidade de prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica. O fundamento constitucional está contido no art. 37, XIX, da CF/88, segundo o qual somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista. Cabe lembrar que a exploração da atividade econômica pelo Estado está condicionada a imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173, da CF/88: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” a) Empresas Públicas Dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivamente público, podendo explorar atividade econômica ou prestar serviço público. Sua criação é apenas autorizada por lei específica, ao contrário das autarquias e fundações públicas de direito público. Em razão disso, adquirem personalidade jurídica apenas quando seus atos constitutivos são levados a registro. O nascimento da empresa pública passa pelas seguintes etapas: a) promulgação de lei específica autorizadora; b) expedição de decreto regulamentando a lei; c) registro dos atos constitutivos. São características das empresas públicas: capital social inteiramente público; forma societária livre; se federais, são demandas na Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88). Se prestadoras de serviço público de forma obrigatória e exclusiva (exemplo: ECT), gozam da imunidade tributária de impostos (STF). São obrigadas a realizar concurso público como condição para contratação de empregados públicos e estão sujeitas à realização de licitação como condição para realizar contratos relacionados às suas atividades-meio. Seus bens são privados. Estão sujeitas à fiscalização pelo Tribunal de Contas. Se prestadoras de serviço público, respondem civilmente de forma objetiva (art. 37, § 6º, CF/88). Com relação à exigência de licitação, o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica não estão obrigadas a licitar como condição para celebrar contratos relacionados às suas atividades-fim, quando o procedimento inviabilizar a atividade para qual foi concebida a entidade. b) Sociedade de Economia Mista Capital social predominantemente público (a maior parte das ações com direito a voto devem estar nas mãos da administração publica; forma societária necessariamente “sociedade anônima”. Ainda que federais, são demandas na Justiça Estadual, por não estarem alcançadas pela regra de competência do art. 109, I, da CF. Quanto ao regime jurídico, em tudo se assemelham às empresas públicas. c) Fundações Governamentais de Direito Privado Ao contrário das fundações públicas de direito público, as fundações públicas de direito privado são criadas mediante autorização legislativa. Tem previsão expressa no art. 37, inciso XIX, da CF/88, segundo o qual somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de fundação. Embora exista divergência doutrinária acerca da possibilidade de criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, o entendimento do STF é no sentido de que, no direito administrativo brasileiro, convivem as duas espécies de fundações públicas: as dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado. Tendo em vista assumirem personalidade jurídica de direito privado, algumas peculiaridades envolvem seu regime jurídico, como, por exemplo, a natureza privada de seus bens. • Subsidiárias Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades integrantes da administração pública, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37, inciso XX, da CF/88). PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • Introdução O princípio da supremacia do interesse público tem como consequência a atribuição de poderes à administração pública. Inexistindo tais poderes administrativos, a administração pública não teria instrumentos para fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses meramente privados/particulares. Por isso, reconhece-se nos poderes administrativos caráter instrumental. Sendo o interesse público perseguido pela administração pública indisponível, tem-se que o exercício dos poderes administrativos é um verdadeiro dever. Por isso a doutrina denomina-os de poderes-deveres e não meras faculdades. Assim, diante de uma situação concreta, não é válido à administração pública exercer ou não o poder administrativo pertinente. Seu exercício é um dever. É o que se dá, por exemplo, nas fiscalizações de trânsito, nasquais, deparando-se a autoridade administrativa com a prática de infração, tem o dever de punir o administrado e não mera faculdade. A doutrina divide os poderes administrativos nas seguintes modalidades a) Poder Vinculado; b) Poder Discricionário; c) Poder Disciplinar; d) Poder de Polícia; e) Poder Hierárquico; e f) Poder Normativo. Na verdade, entretanto, as duas primeiras modalidades são formas de exercício dos demais poderes, e não poderes autônomos. Os chamados poderes autônomos (verdadeiros poderes) são os quatro últimos. No exercício dos poderes administrativos de forma vinculada, o agente público pratica atos administrativos tipicamente vinculados, havendo pouca ou nenhuma margem de liberdade na escolha de como são praticados. É o caso, por exemplo, de uma sanção disciplinar (exercício do poder disciplinar) em face de servidor público que pratica ato de improbidade administrativa. Nessa hipótese, não há outra escolha senão aplicar a sanção de demissão. Ou, ainda, na expedição de licenças, típico exercício do poder de polícia, em que a administração pública, diante do cumprimento dos requisitos pelo particular, não tem margem de liberdade no consentimento do exercício do direito. Já quando o poder administrativo é exercido de forma discricionária, o poder também deve ser exercido (poder-dever), mas a lei confere certa margem de liberdade ao agente público com relação a um dos elementos do ato administrativo discricionário. É o que acontece, por exemplo, quando diante de uma determinada infração administrativa, o superior hierárquico pode advertir ou suspender o subordinado. Parte da doutrina também identifica a existência de discricionariedade quando o motivo justificador da prática um ato contém um conceito jurídico indeterminado. Por exemplo, uma penalidade administrativa decorrente de “falta grave” ou de “conduta escandalosa”. O exercício dos poderes administrativos de forma discricionária não pode extrapolar os limites legalmente impostos, tampouco os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Em razão disso, os poderes administrativos ainda quando exercidos de forma discricionária estão sujeitos ao controle judicial. Importante destacar que não se trata de controle de mérito administrativo, mas de legalidade, sendo possível a declaração de nulidade do ato administrativo praticado. Ato praticado no exercício do poder discricionário que não atenda aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade é ato ilegal. • Poder Hierárquico A hierarquia é antes de tudo um princípio que rege toda a organização administrativa. Em razão dela existem relações de coordenação e subordinação entre grande parte dos órgãos e agentes públicos que integram a administração pública. O poder hierárquico decorre, então, dessas relações de SUBORDINAÇÃO e COORDENAÇÃO existentes entre órgãos e agentes públicos no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Por exemplo, a relação de hierarquia existente entre uma secretaria e uma superintendência ou entre as coordenadorias de uma secretaria. Das relações de coordenação e subordinação decorrem alguns poderes: – poder de impor ordens ao subordinado; – poder de fiscalizar as atividades do subordinado; – poder de controle dos atos do subordinado (convalidação, anulação e revogação); – poder de punir os subordinados; – poder de delegar e avocar competências; e – a edição de atos normativos com o objetivo de ordenar a atuação dos subordinados. • Poder Disciplinar Refere-se à prerrogativa que a administração pública possui de: a) punir os servidores públicos em razão da prática de infrações administrativas; b) punir administrados (particulares) que possuam um vínculo jurídico específico com um órgão ou entidade que integra a administração pública. São pessoas que estão sujeitas à disciplina interna da administração pública. É importante destacar que todas as pessoas estão sujeitas à disciplina da administração pública. Entretanto, alguns administrados possuem um vínculo jurídico específico (contrato administrativo, por exemplo), e, quando praticam infrações, serão punidos mediante o exercício do poder disciplinar. Diferente, portanto, da chamada sujeição geral, fundamento para o exercício do poder de polícia. • Poder Normativo Refere-se ao poder que a administração pública detém de expedir atos gerais e abstratos em plano inferior à lei (atos infralegais). Não se confundem com os atos legislativos emanados do Poder Legislativo, porque estes, e apenas eles, podem inovar no ordenamento jurídico, criando direitos, proibições e deveres novos. Não são, portanto, atos normativos originários, mas sim atos normativos derivados, que visam operacionalizar um comando normativo preexistente. Sua principal manifestação são os regulamentos, expedidos pelos Chefes do Poder Executivo, que se dividem em duas espécies: a) regulamentos de execução das leis (regulamentos executivos). Autorizados pelo art. 84, IV, da CF/88. É a regra no direito brasileiro. Não podem criar direitos, deveres, obrigações, proibições, sanções novas, tarefas próprias da lei. b) regulamentos autônomos ou independentes. Autorizados pelo art. 84, VI, da CF/88. São exceção, só podendo ser expedidos com duas finalidades: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. O poder normativo também se manifesta através de portarias, ordem de serviço, ordens normativas, resoluções, instruções, regimentos internos (atos normativos de efeitos apenas internos). É importante ressaltar que, quando o ato normativo extrapola os limites legais, cabe ao Congresso Nacional sustá-lo, nos termos do art. 49, inciso V, da CF/88. • Poder de Polícia O poder de polícia possui definição legal, no art. 78, do CTN: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Conforme se observa da definição legal, o poder de polícia é concretizado todas as vezes que o exercício de um direito, de uma liberdade, o uso de um bem, o exercício de uma atividade pelo particular possa interferir no interesse da coletividade (interesse público primário). Nessas hipóteses, a administração pública, com suporte na lei, condiciona, impõe requisitos ao exercício desses direitos e liberdades, exercendo, portanto, o poder de polícia administrativo. São exemplos típicos do exercício do poder de polícia as licenças para construir, licenças de localização e funcionamento dos estabelecimentos industriais e comerciais, a autorização para porte de arma, dentre outros. a) Atributos do Poder de Polícia a) discricionariedade: grande parte da doutrina leciona ser a discricionariedade um atributo do poder de polícia. No entanto, conforme já visto, há formas vinculadas de seu exercício, quando, por exemplo, são expedidas licenças para dirigir. b) autoexecutoriedade: atributo próprio de grande parte dos atos do poder de polícia exercidos na modalidade repressiva. Refere-se à possibilidade da administração pública impor diretamente suas próprias decisões, sem necessitar de prévia autorização judicial. Exemplo: o reboque de veículo em vaga proibida; a apreensão de mercadorias vencidas em estabelecimento empresarial. A doutrina admite a autoexecutoriedade em duas hipóteses: – quando houver expressa previsão legal (remoção de veículoestacionado em vaga proibida); – quando se estiver diante de situação de emergência, em que a execução imediata da decisão causa menor prejuízo ao interesse público que a sua postergação (exemplo: demolição de construção prestes a desabar). c) coercibilidade: caracteriza-se pela imposição coativa das medidas adotadas no exercício do poder de polícia, podendo a administração pública se valer, inclusive, da força pública para garantir o seu cumprimento. ATOS ADMINISTRATIVOS • Conceito A doutrina costuma situar os atos administrativos como uma das espécies de atos da Administração Pública. Assim, de forma mais abrangente, tem-se todos os atos praticados pela Administração Pública e como uma das espécies destes atos tem-se os chamados “atos administrativos”. Nessa perspectiva, figuram como “Atos da Administração Pública”: – atos de direito privado; – contratos administrativos; – atos de mera execução material (atos materiais); – atos de conhecimento ou meramente enunciativos (meros atos administrativos); – atos normativos; – atos administrativos. Percebe-se, portanto, que os ATOS ADMINISTRATIVOS são apenas uma espécie de ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Critérios para definição do ato administrativo: – Critério Subjetivo: todos os atos praticados por órgãos administrativos são atos administrativos. – Critério Objetivo: apenas os atos praticados no exercício da função administrativa, independente do órgão que os pratique, são atos administrativos. O primeiro critério vem sendo tido como insuficiente, por deixar de fora atos administrativos praticados por órgãos legislativos e jurisdicionais em suas funções atípicas. • Atributos do ato administrativo a) Presunção de legalidade/legitimidade e veracidade Presume-se que o ato administrativo foi praticado de acordo com a lei (presunção de legalidade) e que os fatos alegados pela administração são verdadeiros. A consequência da presunção de veracidade é a inversão do ônus da prova, cabendo ao particular desconstituir a presunção administrativa ou judicialmente. Trata-se de atributo presente em todos os atos administrativos. b) Imperatividade Atributos pelo qual os atos administrativos impõem deveres aos particulares de forma unilateral, prescindindo, portanto, da sua manifestação de vontade, do seu consentimento. Decorre do poder extroverso do Estado. Tal atributo está presente apenas nos atos que impõem deveres, obrigações aos particulares e não em todos os atos administrativos. Assim, por exemplo, nos chamados atos negociais (licenças, autorizações etc.) não se há de falar em imperatividade. c) Exigibilidade Prerrogativa que a administração pública possui de impor sanções aos particulares que descumprem deveres por ela impostos sem necessidade de prévia autorização judicial. A administração pública se vale de meios de coerção indireto. d) Autoexecutoriedade Prerrogativa que a administração pública possui de executar materialmente suas decisões sem prévia autorização judicial. A administração pública se vale de meios de coerção direta. e) Tipicidade O ato administrativo deve ser praticado com absoluta sujeição aos modelos legais previamente estabelecidos em lei. Decorre do princípio da legalidade e garante que o ato administrativo nunca será totalmente discricionário, sob pena de ser arbitrário. • Elementos do Ato Administrativo Alguns autores os chamam de requisitos. a) Sujeito. O sujeito que pratica o ato administrativo deve ser dotado de capacidade e competência. A competência se refere à atribuição legal para a prática do ato administrativo. O agente público, o órgão público e as pessoas jurídicas têm suas atribuições (competências) definidas em lei. Além de decorrerem sempre de lei, as competências administrativas são irrenunciáveis, embora o seu exercício possa ser objeto de DELEGAÇÃO ou AVOCAÇÃO. Ambos os institutos estão previstos no art. 11, da Lei nº 9.784/99: “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. – Delegação (art. 12, da Lei nº 9.784/99): “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.” A delegação transfere temporariamente o exercício da competência para pessoa diversa daquela definida expressamente na lei. Importante destacar que não exige que haja hierarquia entre delegante e delegado. Além disso, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial, devendo especificar as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. – Avocação (art. 15, da Lei nº 9.784/99): “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Ressalte-se que, neste caso, só se pode conceber a avocação se existir relação de hierarquia entre o avocante e o avocado. Além disso, embora a Lei nº 9.784/99 não seja expressa nesse sentido, entende-se que as competências exclusivas não podem ser avocadas. b) Objeto ou conteúdo Consiste no efeito jurídico imediato do ato administrativo. c) Forma É o modo pelo qual o ato administrativo se exterioriza no mundo jurídico (acepção restrita) e as formalidades que devem ser observadas no processo de formação do ato, inclusive quanto à sua publicidade. Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro o procedimento administrativo de formação do ato integra sua FORMA, que, quando viciada, provoca a ilicitude do ato administrativo. Também para a mesma Professora, integra o conceito de forma a MOTIVAÇÃO. Assim, caso a motivação do ato administrativo não seja realizada, o vício recairá sobre o elemento forma. d) Finalidade O resultado que a administração pública quer alcançar com a prática do ato. Trata-se do efeito jurídico mediato do ato. Divide-se em finalidade: – em sentido amplo: sempre a finalidade pública. – em sentido estrito: o resultado específico que cada ato deve produzir. e) Motivo Pressupostos de fato e de direito que embasam a prática do ato administrativo. • Extinção do Ato Administrativo São modalidades de extinção dos atos administrativos: a) cumprimento de seus efeitos. b) desparecimento do sujeito ou do objeto. c) retirada. d) renúncia. Formas de retirada: a) anulação ou invalidação. Retirada do ato por razões de ilegalidade. Produz efeitos ex tunc (retroativos). Pode ser feita pela administração pública (poder de autotutela, independe de provocação) ou pelo Poder Judiciário (desde que provocado). A administração pública, como regra, tem o dever de anular o ato administrativo quando ilegais, tendo em vista o princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88). O art. 53, da Lei nº 9.784/99 prescreve que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (art. 54, da Lei nº 9.784/99). Os vícios de ilegalidade podem atingir os elementos: COMPETÊNCIA, FORMA, FINALIDADE, MOTIVO E OBJETO. – Vícios que atingem o elemento COMPETÊNCIA:usurpação de função: a pessoa que praticou o ato não foi investida de qualquer modo em cargo, emprego ou função pública. Predomina o entendimento de que os atos praticados pelo usurpador de função são inexistentes. excesso de poder: o agente público excede os limites de sua competência. função de “fato”: a pessoa que pratica o ato está investida irregularmente no cargo, emprego ou função, mas a situação tem aparência de legalidade. Os atos praticados são válidos, em razão da teoria da aparência. – Vícios quanto ao OBJETO: Objetos ilícitos, impossíveis, imorais ou indeterminados. – Vícios quanto à FORMA: Ato é praticado sem atender às formalidades exigidas em lei. – Vícios quanto ao MOTIVO: Motivos inexistentes ou falsos. – Vícios quanto à FINALIDADE: Atos praticados com desvio de finalidade. Tal desvio pode recair sobre a finalidade em sentido amplo ou sobre a finalidade em sentido restrito. Os ATOS ANULÁVEIS são passíveis de convalidação. Ou seja, podem ser sanados/corrigidos os vícios que o contaminam. A doutrina diverge quanto à obrigatoriedade ou não de convalidação dos atos administrativos anuláveis. A Lei nº 9.784/99 (art. 55) considera uma faculdade: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Já parte da doutrina entende que a convalidação é, como regra, um dever, salvo quando se cuidar de um vício de competência que recaia sobre um ato discricionário, porque, nesse caso, o agente competente deverá analisar a conveniência e oportunidade do ato administrativo, sem se vincular ao juízo realizado pelo agente que praticou o ato. A convalidação de atos contaminados com vícios de competência se chama RATIFICAÇÃO, a qual é inviável quando se cuidar de competência definida em lei como exclusiva ou quando haja incompetência em razão da matéria. Vícios de forma só podem ser convalidados quando a lei não os reputar essenciais à validade do ato administrativo. Vícios que recaiam sobre o motivo, a finalidade e o objeto não podem ser convalidados. b) revogação O ato é retirado do mundo jurídico discricionariamente pela administração pública por razões de oportunidade e conveniência. Produz efeitos ex nunc (prospectivos), portanto apenas impede que o ato continue produzindo efeitos para o futuro, mas mantém hígidos aqueles já produzidos. Apenas a administração pública pode procedê-la. Não podem ser revogados: – os atos vinculados; – atos que já exauriram seus efeitos (atos consumados); – atos que integram um procedimento; – atos que geraram direitos adquiridos; – os meros atos administrativos. c) cassação Consiste no desfazimento do ato nos casos em que o seu destinatário deixa de cumprir as condições para que dele continue se beneficiando. A cassação do ato administrativo não pressupõe a prévia declaração da sua nulidade pela Administração Pública, uma vez que não recai sobre atos inválidos. d) caducidade Consiste no desfazimento do ato administrativo quando, após a realização deste, sobrevém norma jurídica que torna impossível a situação antes autorizada pela ordem jurídica. e) contraposição Os efeitos jurídicos de um ato são contrapostos aos efeitos de um ato anteriormente praticado. Exemplo: exoneração de servidor público e nomeação. • Classificação dos Atos Administrativos a) quanto à função da vontade: – atos administrativos: aqueles que produzem um efeito jurídico imediato, criando, extinguindo ou modificando direitos ou deveres. – meros atos administrativos: aqueles que simplesmente declaram uma opinião (pareceres), um conhecimento (certidões) ou um desejo (votos em órgãos colegiados). b) quanto à existência ou não de imperatividade: – atos imperativos: aqueles que impõem deveres aos particulares. Exemplo: uma multa de trânsito. – atos negociais: atos em que ambas as partes (administração e particular) têm vontades que coincidem. Exemplos: licenças, autorizações etc. c) quanto à formação da vontade: – atos simples: decorrem da declaração de vontade de um único órgão. Exemplo: concessão de aposentadoria pelo INSS. – atos complexos: decorrem da manifestação de um ou mais órgãos. Trata-se de um único ato resultante da vontade de dois órgãos diferentes. Exemplo: Portarias Conjuntas PGFN/RFB. – ato composto: resulta da vontade de dois ou mais órgãos, sendo que uma vontade é pressuposto ou complementar à vontade do outro. São atos que dependem de aprovação, homologação, parecer favorável. Existem aqui dois atos e não apenas um. Exemplo: nomeação pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, dos Governadores de Territórios, do Procurador-Geral da República, do presidente e dos diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. d) quanto à exequibilidade. – ato perfeito: aquele que já completou todo o seu ciclo de formação. Caso não tenha encerrado, será um ato imperfeito. – ato eficaz: atos que já encerraram seu ciclo de formação e já podem produzir efeitos. Caso não possa porque está sujeito a termo ou condição, será um ato pendente. – ato consumado: o que já exauriu os seus efeitos. SERVIÇOS PÚBLICOS • Conceito Serviço público é uma atividade material que confere utilidade a particulares, realizada pelo próprio Estado ou por delegatários (em regime de concessão ou permissão), cujo regime jurídico é público ou parcialmente público. Eis a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” • Formas de Prestação Serviços Públicos podem ser prestados pelo próprio Estado (Administração Pública) ou por particulares, por meio de delegação (concessão ou permissão). Nesse sentido tem-se: – Prestação DIRETA OU CENTRALIZADA: o serviço público é prestado pelos entes políticos ou com auxílio de particulares (escolhidos por meio de licitação e remunerados pela própria Administração Pública). – Prestação INDIRETA OU DESCENTRALIZADA: a) por OUTORGA: o serviço público é prestado por pessoas jurídicas que compõem a administração pública indireta, a quem se transfere a titularidade da atividade e sua execução. Exemplo: serviços públicos prestados por empresas públicas. b) por DELEGAÇÃO: o serviço é prestado por particulares que celebram contrato com a administração pública. Transfere-se ao particular apenas a execução da atividade, mas não sua titularidade. A possibilidade de delegação de serviço público tem fundamento na própria Constituição Federal (art. 175): “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. • Princípios Os princípios que disciplinam a prestação dos serviços públicos estão previstos especialmente no art. 6º, da Lei 8.987/95: “Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.” Nos termos do § 1º, do art. 6º, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Já a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, nos termos do § 2º, do art. 6º, da Lei nº 8.987/95. Assim, em síntese, pode-se dizer que são princípios que regem a prestação dos serviços públicos: adequação, regularidade,continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Sobre a modicidade das tarifas, importante lembrar que o art. 11, da Lei nº 8.987/95 traz importante instrumento para a concretização do princípio. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Assim, além da contraprestação paga pelos usuários dos serviços, o prestador passa a deter outras fontes de receita, permitindo que a tarifa possa ser reduzida. Em relação à continuidade do serviço público, nos termos do § 3º, do art. 6º, da Lei nº 8.987/95, não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Instrumento importantíssimo de concretização do princípio da continuidade do serviço público está previsto no parágrafo único, do art. 39, da Lei nº 8.987/95. A concessionária poderá requerer a rescisão do contrato de concessão do caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, por meio de ação judicial proposta para esse fim. A interrupção ou paralisação do serviço, no entanto, só pode ser feita após a prolação de uma decisão judicial transitada em julgado, o que garante a continuidade na prestação do serviço. • Remuneração Quando o serviço público é prestado pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, a remuneração pode ser realizada mediante TAXA paga pelo contribuinte. A cobrança está condicionada à prestação de um serviço específico e divisível, também chamado de UTI SINGULI. Os serviços públicos universais (UTI UNIVERSI) não podem ser remunerados por taxa. (art. 145, II, da CF/88) Quando o serviço público é prestado por DELEGATÁRIO, a remuneração é sempre realizada mediante TARIFA, paga pelo USUÁRIO e não por meio de pagamento de tributo (taxa). • Formas de Delegação de Serviços Públicos a Particulares CONCESSÃO de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95). PERMISSÃO de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95). Ainda nos termos do art. 40, da mesma Lei 8.987/95, a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos da Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Embora a Lei nº 8.987/95 tenha definido a permissão como precária, na prática, embora sem previsão legal expressa, tem-se delegado a prestação de serviços públicos através da permissão por prazo DETERMINADO. Nesses casos, a doutrina denomina a delegação de PERMISSÃO QUALIFICADA, a qual, por ter prazo determinado, passa a ser não precária, assemelhando-se, nesse ponto, à concessão. A doutrina também aponta a autorização de serviços públicos como uma modalidade de delegação. Para quem a concebe, consistiria em ato administrativo unilateral, por prazo indeterminado, precário, em razão do qual se consente que o autorizatário preste serviços a particulares. Exemplo: radioamadores. Muitos autores, entretanto, sustentam que inexiste tal figura, uma vez que nos casos de autorização prevalece mais o interesse do particular do prestador que o interesse da coletividade. Para esses doutrinadores, o Poder Público apenas consente, nesse caso, que um particular explore uma atividade que depende de autorização do Estado. Seria, portanto, a autorização um ato administrativo decorrente do exercício do poder de polícia. • Formas de Extinção das Concessões A) Advento do Termo Contratual: cuida-se de extinção normal quando o prazo de vigência do contrato se expirar. B) Encampação (art. 37, da Lei nº 8.987/05): considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. Na encampação a extinção prematura do contrato não se dá em razão de descumprimento contratual por parte da delegatária ou mesmo do Poder Público. O que motiva a encampação são razões de interesse público. Observe-se que, nesse caso, a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido deverá ser realizada previamente. Entende a doutrina que também a delegatária deve ser indenizada pelos lucros cessantes, em razão da extinção antecipada do contrato. C) Caducidade (art. 38, da Lei n.8.987/95): motivada por descumprimento do contrato pela delegatária de serviço público (inexecução total ou parcial do contrato). Possui natureza sancionatória. A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. A lei também prescreve que não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos em que incorreu, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. Observe-se que, nesse caso, a lei dispõe que a declaração da caducidade independerá de indenização prévia; esta, na forma do disposto no § 5º, do art. 38, será devida na forma do art. 36 da Lei nº 8.987/95 e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. A indenização prevista no art. 36, da Lei nº 8.987/95, lembre-se, refere-se às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Não se refere a lucros cessantes, que, no caso da caducidade, não são devidos à delegatária. D) Rescisão Judicial: requerida pela contratada no âmbito de ação judicial quando há descumprimento do contrato pelo poder concedente. Nesse caso, a lei exige que os serviços continuem sendo prestados até a decisão judicial transitar em julgado, sendo protegida a continuidade da prestação do serviço público. E) Anulação: motivada por vícios de ilegalidade presentes no processo administrativo. F) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. • Reversão Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Não se trata, portanto, de uma forma de extinção da concessão ou permissão, mas de uma decorrência desta. • Subconcessões São admitidas subconcessões, na forma do disposto no art. 26, da Lei nº 8.987/95, desde que autorizadas pelo poder concedente, e realizada licitação na modalidadeconcorrência. Necessário, para tanto, previsão no edital e no contrato de concessão, autorização pelo poder concedente e realização de concorrência. Havendo subconcessão, o subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações da subconcedente, dentro dos limites da subconcessão. • Transferência do Controle Acionário A lei proíbe, sem anuência do poder concedente, a transferência da concessão ou do controle societários da concessionária. (art. 27, da Lei nº 8.987/95). • Parceria Público Privada (PPP – Lei 11.079/04) Ao lado das concessões regidas pela Lei nº 8.987/95 existem as concessões disciplinadas pela Lei nº 11.079/04 (Parcerias Público-Privadas). As concessões regidas pela Lei nº 8.987/95 são denominadas de concessões comuns. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. a) Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Observe-se que nas concessões patrocinadas além da contraprestação do usuário (tarifa) a administração pública (parceiro público) também remunera a concessionária, o que constitui um ponto de distinção entre essa modalidade de concessão e as concessões comuns. As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. b) Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A principal distinção entre a parceria público-privada e as concessões comuns é destacada no § 3º, do art. 2º, da Lei 11.079/04, que dispõe no sentido de não constituir parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95 quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ou seja, inexistindo contraprestação pela administração pública não se há de falar em parceria público- privada. Algumas vedações foram estabelecidas pela Lei nº 11.079/04 (art. 2º, § 4º) nas parcerias público-privadas. É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) (vedação quanto ao valor do contrato); b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos (vedação quanto à duração do contrato); c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (vedação quanto ao objeto do contrato). Ainda no que diz respeito à duração do contrato, o art. 5º, inciso I, da Lei nº 11.079/04, ao dispor sobre as cláusulas dos contratos de parceria público-privada, dispõe que o prazo de vigência do contrato deve ser compatível com a amortização dos investimentos realizados, não podendo ser inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação. Assim, o prazo máximo de duração do contrato de parceria público-privada é de 35 anos. As diretrizes estabelecidas pela Lei nº 11.079/04 na contratação de parcerias público- privadas, merecem ser destacadas: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Entre as cláusulas dos contratos de parceria público-privada previstas no art. 5º, da Lei nº 11.079/04 merecem destaques as seguintes: a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (inciso III); a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos (inciso VIII), que, nesse caso, são obrigatoriamente exigidas pela administração pública; o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (inciso IX). Nos termos do art. 6º, da Lei nº 11.079/04, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. Tal vedação não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. Em relação à licitação para a contratação de parcerias público-privadas, a Lei nº 11.079/04 traz importantes regras a partir do seu art. 10. Dentre elas, merece atenção a prevista no inciso VI do aludido artigo: submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital. Nas licitações com essa finalidade, o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei nº 8.987/95, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério anterior com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. O edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz. Além disso, o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. Havendo a previsão de lances verbais, os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; porém, o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta. Também importante lembrar que o edital poderáprever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor. Inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital. Proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. LICITAÇÃO • Fundamentos Constitucional e Legal Dispõe a CF/88, em seu artigo, 37, inciso XXI que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O art. 2º, Lei nº 8.666/93, por sua vez, impõe que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na própria Lei. Para os fins da Lei nº 8.666/93, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Observa-se, portanto, que o dever de licitar como condição para a realização de contratações abrange toda a administração pública (direta e indireta). Importante lembrar que, com relação às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta, exploradoras de atividade econômica ou que realizem atividade de comercialização de bens ou de prestação de serviços (empresas públicas e sociedades de economia mista e sua subsidiárias), o art. 173, § 1º, da CF/88 dispõe que a lei estabelecerá o seu estatuto jurídico dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Tendo em vista tal estatuto ainda não ter sido produzido pelo Poder Legislativo, continua se lhes aplicando inteiramente a Lei nº 8.666/93. • Princípios que regem as licitações Princípios da legalidade, impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo do não sigilo (salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura) (art. 3º, da Lei nº 8.666/93). • Objetivos das Licitações A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. (art. 3º, da Lei nº 8.666/93). • A Publicidade das Licitações Nos termos do art. 21, da Lei nº 8.666/93, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. Em relação aos prazos mínimos até o recebimento das propostas, a Lei nº 8.666/93 estabeleceu algumas regras (art. 21, § 2º). O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I – quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; II – trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; III – quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior, ou leilão; IV – cinco dias úteis para convite. Tais prazos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. A publicidade das licitações também é garantida por meio da realização de audiências públicas. Nos termos do art. 39, da Lei nº 8.666/93, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” da Lei (R$ 1.500.000,00), ou seja, R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. No caso de convite, será afixada, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório sendo estendido aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. • Modalidades de Licitação – Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. – Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. – Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteressedos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. – Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. – Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. – Pregão é modalidade que pode ser utilizada para aquisição de bens e serviços comuns (art. 1º, da Lei nº 10.520/02). Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Entre as modalidades licitatórias cuja escolha tem como critério o valor do contrato (concorrência, tomada de preço e convite), têm-se as seguintes regras (art. 23, da Lei nº 8.666/93): I – para obras e serviços de engenharia: a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. (art. 23, § 4º, da Lei nº 8.666/93). É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93). • Tipos de Licitação Os tipos de licitação consistem nos critérios que são utilizados pela Administração Pública para definir o licitante vencedor. A Lei nº 8.666/93 estabeleceu alguns tipos de licitação, previstos no art. 45, § 1º, os quais deverão ser observados no julgamento objetivo das propostas pela Comissão de licitação ou pelo responsável pelo convite: I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de técnica e preço. IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O tipo de licitação utilizado como regra é a de menor preço. No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos. No caso de empate entre duas ou mais propostas, primeiro deverá ser assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I – produzidos no País; II– produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III– produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV– produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação (art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.666/93). Permanecendo o empate, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. Para contratação de bens e serviços de informática, a administração deverá adotar, como regra, o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/93). Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46, da Lei nº 8.666/93). • Hipóteses de Contratação Direta a) Licitação Dispensada As hipóteses de licitação dispensada estão previstas no art. 17, da Lei nº 8.666/93. Leciona a doutrina que são situações em que a administração pública não deverá realizar o procedimento licitatório por imposição legal. Na alienação de bens imóveis, a licitação é dispensada, nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383/76, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais. Na alienação de bens móveis, a licitação é dispensada nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
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