MORAL E DIREITO

Prévia do material em texto

SÍNTESE ESQUEMATIZADA 
 
Direito e Moral 
 
Compilação organizada pelo professor Nivaldo Sebastião Vícola 
 
A análise comparativa entre Direito e Moral costuma ser destaca pela doutrina 
como de importância fundamental para a compreensão do fenômeno jurídico. 
 
Cristiano Thomasius (1655-1728) o primeiro a efetuar tal distinção. 
 
1) Teoria de Thomasius 
Para Thomasius, são 3 as fontes do bem: 
honestidade; 
decoro e 
justiça. 
Enquanto a honestidade (cujo oposto é a torpeza) e o decoro denotam ações 
internas (de foro íntimo), tendo em vista que não nos obriga em face dos 
outros, mas de nós mesmos; a justiça refere-se a uma obrigação externa (de 
foro externo). 
Referida doutrina separa as ações humanas em internas (foro íntimo) e 
externas (foro externo), e segundo Thomasius, o direito só devia cuidar da 
ação humana depois de exteriorizada. 
 
Ou seja, enquanto a ação da Moral se processa no plano da consciência 
individual (foro íntimo), o Direito só deveria cuidar da ação humana depois de 
exteriorizada (foro externo). 
 
Não haveria, segundo ele, qualquer possibilidade de invasão recíproca nos 
campos. 
Representando-se tal teoria por meio de círculos, como faz a doutrina 
dominante, teríamos: 
 
 
Mundo do Direito Mundo da moral 
Sérias foram as críticas à teoria de Thomasius, especialmente porque, embora 
sendo verdade que tutele as ações externas, projetadas no plano social, não é 
menos verdade que, em diversas situações, o direito leva em conta o elemento 
intencional. 
Assim é que: 
a) No Direito Penal tem significativa importância a distinção de crime 
doloso ou culposo. Nessa caracterização está em jogo a intenção do 
agente; 
b) No direito civil a anulabilidade do negócio jurídico está ligada à intenção 
das partes (erro, dolo, coação, simulação ou fraude); 
c) Na interpretação dos contratos se atenderá mais à intenção 
consubstanciada, do que o sentido literal da linguagem (Art. 112 CC); 
d) Os negócios jurídicos devem ser interpretados segundo as regras da boa-
fé (Art. 113) – a boa-fé não existe sem a intenção. 
 
Também foi objeto de crítica o fato da redução da moral ao elemento interno, 
isto porque, embora no ato moral seja significativa a intenção, tal ação deve ser 
realizada (na prática). 
 
 
 
Direito Moral 
2) Teoria do mínimo ético 
Idealizada por Georg Jellinek (1851-1911) referida teoria sustenta que o direito 
representa o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade 
possa sobreviver. 
Assim, segundo os defensores dessa teoria, o Direito deriva da moral, 
reduzindo-se a uma esfera moral diminuta. Nesse sentido afirma-se: tudo o 
que é Direito é moral. 
A representação gráfica dessa teoria sugere: 
 
 
 
Círculos concêntricos. 
 
As críticas à teoria do mínimo ético repousam no fato de que nem tudo o que 
é direito é moral. 
Embora algumas normas jurídicas sejam eivadas do princípio moral: respeito à 
vida, à saúde, à integridade física, existem atos lícitos que, sob o ponto de vista 
moral, são imorais. 
Ex.: regra de trânsito. O fato de hoje as regras de trânsito determinarem que se 
obedeça a mão direita, na direção, não implica em imoralidade caso, amanhã, 
o legislador altere a mão de transito (mão esquerda). 
 
3) Teoria dos círculos secantes 
Proposta por Claude du Pasquier 
Referida teoria propõe que o direito e a moral possuem campos distintos, 
porém, que, em algumas situações são comuns. 
Moral 
 
 
 
Direito 
É a teoria mais aceita na atualidade. Para alguns renomados juristas, como é o 
caso de Del Vecchio o Direito e Moral são conceitos que se distinguem, mas 
não se separam. Daí a recepção da teoria dos círculos secantes, cuja 
representação gráfica é: 
 
 
 Círculos secantes 
Enquanto a moral visa à realização plena da pessoa humana, à sua perfeição 
última, mediante a ação livre, o Direito busca a realização da justiça na vida 
social, através da instauração de uma ordem social justa. 
II – Direito e Moral: forma 
 
Sob o aspecto formal, conforme afirmamos acima, o Direito e a Moral se 
distanciam em virtude de alguns elementos que, presentes na norma jurídica, 
inexistem na norma moral. São eles: 
 
a) heteronomia; 
b) coercibilidade; e 
c) bilateralidade atributiva. 
 
Analisemos, pois, cada um desses elementos. 
a) Heteronomia: 
Nas lições e teorias acima expostas sobressai o caráter externo da norma 
jurídica. Este, aliás, conforme tivemos oportunidade de frisar em nossa primeira 
aula, é um dos aspectos importantes, destacados por Nicola Abbagnano da 
doutrina de Kant, ou seja, o caráter externo, logo imperfeito, da norma de 
Direito e, por conseguinte, o caráter imperfeito e incompleto da ação legal em 
relação à ação moral. 
Enquanto a norma moral se processa no plano da consciência individual, a 
norma jurídica é produzida e se materializa no plano exterior ao sujeito. 
Moral Direito 
Nesse sentido afirma-se, com Miguel Reale, que o Direito é exterior, ou 
heterônomo, “visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos 
obrigados a cumprir”. Esse terceiro, de que nos fala Reale é o Estado, através 
de seu Poder competente para elaborar a lei, em regra, o Legislativo. 
O cumprimento da norma jurídica, no entanto, ocorre além do querer do 
destinatário. Desse modo é possível afirmar, ainda com Miguel Reale, que, 
goste-se, ou não, da norma jurídica, deve-se viver em conformidade com 
ela. 
 
b) Coercibilidade: 
A coercibilidade é, segundo a doutrina dominante, o elemento essencial da 
norma jurídica. 
O mesmo não pode, por certo, ser afirmado em relação ao agir moral. 
Ninguém pode ser coagido a cumprir um preceito moral contra a sua 
vontade. 
Importa lembrar sempre, porque oportuno, que a coercibilidade não se 
confunde com a coação. Embora ambas signifiquem força, a primeira 
representa uma força “em potência”, ou seja, “a possibilidade de vir a ser”. 
Assim, quando afirmamos que o Direito é coercível significa dizer que existe no 
Direito a “possibilidade de invocar o uso da força, se necessário for”. 
Nesse sentido afirma-se que o Direito “é a ordenação coercível da conduta 
humana”. 
 
c) Bilateralidade atributiva: 
Segundo Miguel Reale, por bilateralidade atributiva devemos entender “uma 
proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam 
autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente algo”. 
Da definição acima, merecem destaque: 
i) o fato da relação jurídica ser intersubjetiva (dai a bilateralidade); 
ii) que a relação entre os sujeitos deve ser objetiva, sem arbitrariedade de uma 
das partes, ou seja, uma das partes não pode ficar à mercê da outra; 
iii) da proporção estabelecida deve decorrer a atribuição de pretender, exigir 
ou fazer alguma coisa;; e 
iiii) da relação jurídica resulta a atribuição que vincula as partes e garante uma 
pretensão ou ação. Um exigir garantido. 
 
 
Referências: 
BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do 
direito. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2011. 
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597006803/cfi/6/54!/4@0
:0 
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597006803/cfi/6/98!/4@0
:0 
 
 
Exercícios de fixação: 
Pode-se afirmar que tudo é que direito é moral e vice-versa? 
Quais elementos diferenciam direito e moral?