APS Improbidade Administrativa

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 Alexandre Mazza entende por Improbidade Administrativa:
 Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções estatais, condutas violadoras do Direito, capazes de sujeitá-los à aplicação das mais diversas formas de punição. Se o comportamento causar prejuízo patrimonial, pode ser proposta uma ação civil visando a reparação do dano. Sendo praticada conduta tipificada como crime, instaura-se um processo penal tendente à aplicação de sanções restritivas da liberdade.
 Já na hipótese de infração de natureza funcional, o Poder Público poderá instaurar um processo administrativo que, em caso de condenação do agente, resulta na fixação de sanções relacionadas ao cargo público, como advertência, suspensão e até demissão do servidor. Essas três instâncias distintas de responsabilidade, a civil, a penal e a administrativa, compõem a denominada tríplice responsabilidade do agente público. A par das repercussões civil, penal e administrativa, é possível identificar uma quarta esfera de responsabilização do agente público em decorrência de condutas praticadas no exercício de suas funções, a saber: aquela decorrente da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) – Lei n. 8.429/92. 
 Como a aplicação das sanções decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa ocorre em processo judicial autônomo em relação às demais esferas de responsabilização, a doutrina afirma que a apuração do ato de improbidade independe do resultado nos processos civil, penal e administrativo. Isso porque, em regra, as diferentes instâncias punitivas são independentes entre si, de modo que o resultado em uma independe das demais.
 O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento constitucional no art. 37, § 4º, do Texto Maior: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. 
 Trata-se de norma de eficácia limitada cuja aplicabilidade somente ganhou alcance prático com a promulgação da Lei n. 8.429/92. Pode-se dizer que a Lei de Improbidade Administrativa definiu contornos concretos para o princípio da moralidade administrativa, com base no enunciado no art. 37, caput, da CF de 1988. 
 Na verdade, o princípio da probidade é um subprincípio dentro da noção mais abrangente de moralidade. 
 O dever de punição dos atos de improbidade é também uma imposição do princípio da legalidade. 
 A ação de improbidade administrativa só pode ser intentada pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada (art. 17 da Lei n. 8.429/92), e tem como efeitos possíveis da sentença: 
 a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente; 
 b) ressarcimento integral do dano; 
 c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos; 
 e) multa civil;
 f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: A Constituição Federal de 1988 não definiu claramente de quem é a competência para criar leis punitivas contra a prática de atos de improbidade administrativa. Entretanto, tendo em vista a natureza das penas previstas, deve-se concluir que o tema é de competência legislativa privativa da União. 
 ABRANGÊNCIA E NATUREZA DA LEI N. 8.429/92: Nos termos do disposto no art. 1º da Lei n. 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos atos praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.
 O parágrafo único do mesmo dispositivo estende as penalidades previstas na lei também aos atos praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nesses casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. 
 Sendo aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos, a Lei n. 8.429/92 tem natureza jurídica de lei nacional, diferindo das leis federais comuns que são obrigatórias somente para a esfera federal. 
 SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE: Sujeito passivo é a entidade que sofre as conseqüências do ato de improbidade administrativa. 
 Conforme o disposto no art. 1º da Lei n. 8.429/92, podem ocupar essa condição pessoas jurídicas organizadas nas seguintes categorias: 
 a) administração pública direta: composta pelas pessoas federativas, a saber, União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios; 
 b) administração pública indireta: são autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais; 
 c) empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual: com essa referência, o legislador quis reforçar a inclusão, no rol dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, das chamadas empresas governamentais, ou seja, empresas públicas e sociedades de economia mista;
 d) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, provenientes de órgãos públicos: as pessoas jurídicas privadas, não pertencentes ao Estado, também podem figurar como sujeito passivo de ato de improbidade administrativa desde que recebam algum tipo de vantagem concedida pelo Poder Público, tais como: subvenções, benefícios, incentivos fiscais ou incentivos creditícios. Porém, nesses casos, a sanção patrimonial fica limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (art. 1º, parágrafo único, da LIA). Nessa categoria, estão enquadradas, além das pessoas jurídicas pertencentes ao Terceiro Setor que recebem receitas diretamente do Estado, tais como as organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, as entidades para fiscais que arrecadam tributos de seus membros e associados, como os partidos políticos e entidades sindicais;
 e) entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual: o ato de improbidade também pode ser praticado contra as denominadas empresas privadas com participação estatal, isto é, aquelas em que o Estado detenha percentual minoritário na composição do capital votante. Nesse caso, a entidade não pertence à Administração Pública, mas é sujeito passivo de atos de improbidade. É o que ocorre, por exemplo, com as sociedades de propósito específicas criadas para gerir parcerias público-privadas (art. 9º, § 4º, da Lei n. 11.079/2004).
 SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE: O art. 1º da LIA prescreve que o ato de improbidade administrativa pode ser praticado por “qualquer agente público, servidor ou não”. Essa é a primeira referência da Lei ao sujeito ativo do ato de improbidade. A menção a “qualquer agente público” significa que os atos de improbidade podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo servidores estatutários, empregados públicos celetistas, agentes políticos, contratados temporários e particulares em colaboração com a Administração, tais como os requisitados de serviço (mesários e conscritos, por exemplo). 
 A LIA aplica-se também a funcionários e dirigentes de sindicatos, entidades do terceiro setor, como as assistenciais, e pessoas componentes do sistema “S”.
 Nesse sentido, o art. 2º da LIA esclarece que: “reputa-se agente público,para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
 Em síntese, conclui-se que a Lei n. 8.429/92 é aplicável: 
 a) a todas as categorias de agentes públicos; 
 b) a não agentes, desde que induzam, concorram ou se beneficiem dos atos de improbidade. Portanto, o sujeito ativo do ato de improbidade é quem figurará no polo passivo da ação judicial de improbidade administrativa. 
 O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança (art. 8º da LIA).
 A questão dos agentes políticos: A Lei n. 8.429/92 não faz qualquer restrição do seu alcance quanto aos agentes políticos. Pelo contrário. 
 O art. 23, ao tratar da prescrição da ação de improbidade, afirma que o prazo para propositura é de cinco anos após o término do “exercício de mandato”, de cargo em comissão ou de função de confiança. A simples referência a “mandato” já autoriza a conclusão de que a lei pretende punir também os agentes políticos que praticam ato de improbidade administrativa.
 Improbidade administrativa: Crimes de responsabilidade os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
 Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. 
 O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agente públicos. 
 A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n. 8.429/1992), e o regime fixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição (Rcl 2.138/DF, Tribunal Pleno, j. em 13-6-2007, Rel. Min. Nelson Jobim, Rel. p/acórdão Min. Gilmar Mendes).”
 A preocupação central do Supremo Tribunal Federal foi evitar o bis in idem ou a dupla punição, estabelecendo um critério capaz de conciliar a aplicação das Leis n. 8.429/92 e 1.079/50. Como esta última é lei especial em relação aos agentes políticos, afasta a incidência da LIA quando a conduta estiver tipificada nas duas leis.
 Importante frisar que o entendimento do Supremo exige duas condições simultâneas para que a LIA deixe de ser aplicada: 
 1) o agente político deve estar expressamente incluído entre os puníveis pela Lei n. 1.079/50; 2) a conduta precisa estar tipificada na Lei n. 1.079/50 e na Lei n. 8.429/92. Os arts. 2º e 74 da Lei n. 1.079/50 esclarecem quais agentes políticos estão sujeitos à prática de crimes de responsabilidade: 
 a) Presidente da República; 
 b) Ministro de Estado; 
 c) Procurador-Geral da República; 
d) Ministro do Supremo Tribunal Federal; 
e) Governador; 
f) Secretário de Estado.
 Esses, portanto, são os agentes políticos que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal e atendidas as condições acima mencionadas, não se submetem às penas da Lei de Improbidade.
 ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE: A Lei n. 8.429/92, em seus arts. 9º a 11, define um rol exemplificativo das condutas que caracterizam improbidade administrativa, dividindo-as em três grupos distintos segundo a gravidade do comportamento: 
 a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º): são as condutas de maior gravidade, apenadas com as sanções mais rigorosas. Em regra, tais condutas causam aos cofres públicos prejuízo associado a um acréscimo indevido no patrimônio do sujeito ativo;
 b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10): possuem gravidade intermediária. Não produzem enriquecimento do agente público, mas provocam uma lesão financeira aos cofres públicos;
 c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11): comportamentos de menor gravidade. Não desencadeiam lesão financeira ao erário, nem acréscimo patrimonial ao agente.
 Sanção cabível Sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade que causa lesão ao erário sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, II, da LIA):
 a) ressarcimento integral do dano;
 b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;
 c) perda da função pública;
 d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
 e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e
 f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11): A última espécie de ato de improbidade, descrita no art. 11 da LIA, envolve as condutas de menor gravidade que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, mas sem provocar qualquer lesão financeira ao erário.
 O art. 11 da Lei n. 8.429/92 enumera o seguinte rol taxativo: “I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço”.
 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, III, da LIA): a) ressarcimento integral do dano se houver; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
 PRESCRIÇÃO: O art. 23 da Lei n. 8.429 determina que as ações destinadas a levar a efeito as sanções decorrentes de improbidade administrativa poderão ser propostas:
Até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. O prazo, assim, não começa a fluir do ato em si;
 b) Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. 
 Já Hely Lopes fala sobre Improbidade Administrativa:
 Responsabilidade por improbidade administrativa: O art. 12, caput, da Lei 8.429/92217 diz que, independentemente das sanções penal, civis e administrativas.
 O responsável pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito as convações previstasnos seus incs. I II e III, que podem, ser aplicadas isolada ou cumulativamente de acordo com gravidade do fato. 
 Logo, ex vi legis, a punição por improbidade administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente da responsabilidade penal, civil e administrativa previstas na legislação específica, analisadas acima.
 O art. 23 dispõe que a ação de improbidade destinada a levar a efeito as sanções nela previstas prescreve em 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, e dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego (incisos 1 e 11). 
 A Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em três espécies:
 a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 92);
 b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10);
 c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
 Para cada espécie há uma previsão de punições, descritas nos incisos I a III do art. 12. Conforme o caso, as cominações podem ser: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios cabendo ao Judiciário aplicá-las, levando em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente, dentre outros fatores inerentes e inafastáveis na aplicação da lei (art. 12, parágrafo único).
 Segundo o art. 21 (na redação da Lei 12.120/2009), a aplicação das sanções por improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento, ou da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas.
 Cabe observar que em alguns casos, como os do art. 1O da lei, o prejuízo ao erário é essencial para a tipificação do ato de improbidade. Esse mesmo art. 1O é o único a prever a culpa na prática do ato de improbidade.
 Mas, é relevante notar, até em razão do devido processo legal material (razoabilidade), que não é qualquer culpa que tipifica o ato como ímprobo. A nosso ver somente a culpa qualificada pela negligência revelada de forma ínsita em ato praticado com manifesto desrespeito à lei ou a regulamento, ou às normas administrativas conjugada com o dever funcional de conservar o patrimônio público - como o demonstram textualmente os incisos II, III, VI, VII, IX, XI, XIV e XV desse art. 1O, e especialmente seu inciso X, único que trata especificamente da culpa: "agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público".
 A negligência é o norte para a caracterização da culpa. Por isso, a imprudência e a imperícia só podem caracterizar improbidade quando resultantes de um agir negligente na execução de dever que o agente deve ou deveria conhecer, e, assim, observá-lo com atenção e rigor redobrados quando seu ato tem possibilidade de causar a, "lesão ao erário" referida no caput desse art. 1O.
 Isso tudo revela que a culpa, na LIA, deve ser grave e só cabe em situações excepcionais revel. Adoras de uma manifesta negligência no cumprimento de um dever funcional e legal do agente público.
 De tudo pode-se concluir que a LIA destina-se precipuamente à defesa da moralidade e da honestidade administrativas na prática de ato ou contrato administrativo ilegal.
 Dessa forma, não é qualquer conduta ilegal ou abusiva de agente público que tipifica ato de improbidade; mas; essa conduta pode tipificar abuso de autoridade (Lei 4.898/65) ou falta funcional, ou mesmo infração penal (sobre a LIA e o Direito Administrativo sancionador, v. cap. II, item 6).
 Mas a ação para o ressarcimento do dano ao erário é imprescritível, por força do art. 37, § 52, da CF.
 Esse ressarcimento pode ser pedido na ação de improbidade ou em ação autônoma, pelo rito da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.437/85); mas, se for pela LIA, com base no art. 37, § 42, da CF, o STJ entende que o periculum in mora está implícito no seu art. 72 (v. STJ, REsp Repetitivo 1.366.721 e REsp 1.203.495).
 Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei, o de "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público" (art. 9º, VII) merece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma.
 Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento é presumido como ilícito, e se o agente público não provar a origem lícita dos bens, está tipificado o ato de improbidade (STJ, MS 12.660). Outro destaque são as alterações e/ou acréscimos de incisos dos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92 feitos pela Lei 13.019/2014, a respeito de atos envolvendo as parcerias com entidades sem fins lucrativos, destacando-se que esses novos dispositivos não se aplicam apenas à parceria voluntária regida por essa Lei 13.019/2014, mas, a qualquer espécie de parceria da Administração Pública com entidade privada sem fins lucrativos.
 Dentre eles, a título elucidativo e de alerta, destacamos dois desses novos incisos do art. 1 O da lei de improbidade administrativa: "XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular". O art. 88 da Lei 13.204/2015 prorrogou a entrada em vigor dessa Lei para 540 dias após a data da sua publicação (1.8.2014), observado o disposto nos seus §§ lº e 2º.
Para os fins previstos na Lei 8.429/92, reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração (p. ex. estagiário), por eleição, nomeação, designação, contratação ou outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em entidades da Administração direta, indireta ou fundacional ou de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 22 , c/c o art. 1º).
 A LIA aplica-se também a aquele "terceiro" que não sendo agente público induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 32). Logo, na LIA, o conceito de agente público é mais abrangente do que o art. 327 do CP (REsp 1.081.098).
 O art. 52 prevê que ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de ''terceiro'', estes respondem integralmente pelo ressarcimento do dano. Já o art. 6º dispõe que em caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou o "terceiro" beneficiário os bens ou valores indevidamente acrescidos ao seu patrimônio. De certa forma, há aí aplicação do art. 942 e seu parágrafo único, do CC. Os responsáveis por atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção ou qualquer beneficio do Poder Público ou para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento também estão sujeitos às penalidades dessa lei (art. 12 , parágrafo único).
 O art. 52 da Lei 10.527/2001 (Estatuto da Cidade) diz que, pelas condutas ali relacionadas, o "Prefeito" pode incorrer em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92. Embora essa norma mencione apenas o "Prefeito", é claro que outros agentes públicos que também participarem ou concorrerem para aquelas condutas poderão cometer improbidade administrativa, só que estadeverá se enquadrar nas espécies previstas pela Lei 8.429/92. Pelo § 22 do art. 32 da Lei 12.527/2011, que regula o acesso a informações previsto no art. 52 , XX:XIII, no§ 32 do art. 37, inc. II, e no§ 22 do art. 216 da CF, as condutas ali previstas poderão constituir ato de improbidade administrativa. O § 22 do art. 84 do CPP, na redação que lhe dava a Lei 10.268/2003, foi julgado inconstitucional pelo STF na ADI 2.797-DF. Assim, quer se cuide de ocupante de cargo público, quer se cuide de titular de mandato eletivo, a ação de improbidade de que trata a Lei 8.429/92 será proposta em primeiro grau e tem natureza de ação civil pública como se demonstra no Cap. XI/6.4.5.
Maria Sylvia Zanella explica da seguinte forma:
 A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade.
 Para os servidores públicos em geral, a legisla​ção não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao seqüestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública.
 O mesmo não ocorreu com a lesão à moralidade. A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é bem mais recente, porque ocorreu apenas com a Constituição de 1988. Vale dizer que, nessa Constituição, quando se quis mencionar o princípio, falou-se em moralidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a lesão à moralidade administrativa, falou-se em improbidade (art. 3 7, § 4º); do mesmo modo a lesão à probidade administrativa aparece como ato ilícito no artigo 85, V, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da República, e como causa de perda ou suspensão dos direitos políticos no artigo 15, V.
 Enquanto a lesão à probidade administrativa era definida no direito positivo, para os crimes de responsabilidade, com a característica da tipicidade, própria do Direito Penal, implicando definição precisa dos elementos constitutivos da infração, a moralidade administrativa aparece como princípio, ou seja, como proposição que se encontra na base do ordenamento jurídico, de conteúdo indefinido. Corresponde a um conceito jurídico indeterminado, tal como referido no item 7.8.3 deste livro.
 Trata-se de conceito de valor, sem conteúdo preciso que possa ser definido pelo direito positivo.
 A inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público. Até então, a improbidade administrativa constituía infração prevista e definida apenas para os agentes políticos.
 Para os demais, punia-se apenas o enriquecimento ilícito no exercício do cargo.
 Com a inserção do princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento ilícito. Além disso, a inserção do princípio da moralidade na Constituição é coerente com a evolução do princípio da legalidade ocorrida no sistema jurídico de outros países, evolução essa que levou à instituição do Estado Democrático de Direito, consagrado no preâmbulo da Constituição e em seu artigo 12.
 Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro.
 No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais.
 Na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92), a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inú​meras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei. Note-se que essa lei definiu os atos de improbidade em três dispositivos: no artigo 9º, cuida dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; no artigo 10, trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e no artigo 11, indica os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.
 Entre esses últimos, alguns são definidos especificamente em sete incisos; mas o caput deixa as portas abertas para a inserção de qualquer ato que atente contra "os princípios da administração pública ou qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições".
 Vale dizer que a lesão ao princípio da moralidade ou a qualquer outro princípio imposto à Administração Pública constitui uma das modalidades de ato de improbidade. Para ser ato de improbidade, não é necessária a demonstração de ilegalidade do ato; basta demonstrar a lesão à moralidade administrativa.
 Concluindo: a legalidade estrita não se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico; como princípios, os da moralidade e probidade se confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei.
 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DO ILÍCITO E DA SANÇÃO CABIVEL:
 O artigo 3 7, § 4º, da Constituição prevê lei que estabeleça a forma e gradação das medidas previstas no dispositivo. Não exige lei federal, o que obriga o intérprete a procurar solução nas normas constitucionais que fazem a distribuição de competências entre as três esferas de governo, para concluir se trata de competência privativa da União ou de competência concorrente.
 A primeira observação a fazer é no sentido de que um ato de improbidade administrativa pode corresponder a um ilícito penal, se puder ser enquadrado em crime definido no Código Penal ou em sua legislação complementar.
 É o que decorre da própria redação do dispositivo constitucional, quando, depois de indicar as medidas sancionatórias cabíveis, acrescenta que a lei estabelecerá sua forma e gradação "sem prejuízo da ação penal cabível”.
 Por outras palavras, pode ocorrer que algum dos ilícitos definidos em lei como ato de improbidade corresponda a um crime definido em lei, por exemplo, a um dos crimes contra a Administração Pública previstos no capítulo pertinente do Código Penal ou a um dos crimes de responsabilidade definidos na legislação específica sobre a matéria, já referida no item anterior Isso permite concluir que: (a) o ato de improbidade, em si, não constitui crime, mas pode corresponder também a um crime definido em lei: (b) as san​ções indicadas no artigo 37, § 4º, da Constituição não têm a natureza de sanções penais, porque, se tivessem, não se justificaria a ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicação das medidas sanciona tórias nele indicadas "sem prejuízo da ação penal cabível"; (c) se o ato de improbidade corresponder também a um crime, a apuração da improbidade pela ação cabível será concomitante com o processo criminal.
 Além disso, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor público, corresponde também a um ilícito administrativo já previstona legislação estatutária de cada ente da federação, o que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para apuração de responsabilidade.
 No entanto, as penalidades cabíveis na esfera administrativa são apenas as previstas nos Estatutos dos Servidores.
 Não pode especificamente ser aplicada a pena de suspensão dos direitos políticos, por atingir direito fundamental, de natureza política, que escapa à competência puramente administrativa.
 Não se pode enquadrar a improbidade administrativa corno ilícito puramente administrativo, ainda que possa ter também essa natureza, quando praticado por servidor público.
 A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüências na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.
 Note-se que os direitos políticos, que dizem respeito fundamentalmente aos direitos de votar e ser votado, estão assegurados no título II da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais e só podem ser suspensos ou perdidos nos casos expressos no artigo 15, entre os quais está prevista a "improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”.
 Seria inconcebível que cada Estado ou cada Município pudesse legislar a respeito ou aplicar sanção dessa natureza, mediante processo administrativo.
 Trata-se de matéria de direito eleitoral (já que afeta fundamentalmente os direitos de votar e ser votado), de competência privativa da União, nos termos do artigo 22, inciso 1, da Constituição.
 A indisponibilidade dos bens, também prevista no dispositivo constitucional, afeta atributo inerente ao próprio direito de propriedade (a livre disposição do bem), matéria também de competência privativa da União, conforme previsto no mesmo artigo 22, 1, da Constituição.
 Do mesmo modo, o ressarcimento ao erário constitui sanção de natureza civil, também de competência privativa da União por força do mesmo dispositivo constitucional e, aliás, já disciplinada no Código Civil.
 O fato de estar prevista a perda da função pública entre as sanções cabíveis em caso de improbidade administrativa não é suficiente para concluir que se trata de sanção administrativa para punir um ilícito puramente administrativo, apurável em processo administrativo. Se essa conclusão fosse válida, não haveria dúvida de que se estaria frente a matéria de competência de cada ente da federação. Isso, porém, não ocorre da mesma forma que não se pode afirmar que a perda do cargo prevista no art. 92, 1, do Código Penal, seja sanção de natureza administrativa.
 A perda da função pública, no caso, pela gravidade do ato de improbidade, é inerente à própria suspensão dos direitos políticos. Se uma pessoa tem os direitos políticos suspensos por determinado período, ela deve perder concomitantemente o direito de exercer uma função de natureza pública. Reforça a idéia de natureza civil e política das medidas sancionatórias o fato de poderem ser aplicadas a particulares, que não se enquadram no conceito de servidores ou de agentes públicos e sobre os quais a Administração Pública não poderia exercer poder disciplinar.
 Portanto, tratando-se de sanções de natureza civil e política, sua aplicação escapa à alçada da Administração Pública, o que não impede seja instaurado concomitantemente o processo administrativo para apurar a responsabilidade de servidores envolvidos nos atos de improbidade e aplicar as penalidades previstas no respectivo Estatuto dos Servidores. Por isso mesmo, andou bem o legislador quando previu como procedimento adequado para aplicar as sanções previstas no artigo 3 7, § 4º da Constituição, o processual civil, cuja competência legislativa é privativa da União (art. 22, I, da Constituição). À vista disso, tem-se que entender que a Lei nº 8.429/92 é de âmbito nacional e, portanto, obrigatória para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos (arts. 1 ºa 3º), os atos de improbidade (arts. 9º, 10 e 11), as penas cabíveis (art. 12), quando estabelece norma sobre o direito de representação (art. 14), quando prevê ilícito penal (art. 19) e quando estabelece normas sobre prescrição para propositura de ação judicial (art. 23). No entanto, alguns de seus dispositivos tratam de matéria estritamente administrativa, a respeito da qual cada ente da federação tem competência privativa para legislar.
 Esses dispositivos somente se aplicam na esfera federal, não se incluindo entre as matérias de competência concorrente previstas no artigo 24 da Constituição. É o caso do artigo 13, que impõe a declaração de bens corno requisito para a posse e o exercício de agente público, prevendo a pena de demissão a bem do serviço público em caso de recusa (dispositivo regulamentado pelo Decreto nº 5.438, de 30-6-05); é o caso também das normas sobre processo administrativo constantes do artigo 14, § 3º, e da norma do artigo 20, parágrafo único, que prevê o "afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual".
 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das medidas sancionatórias previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição, exige a presença de determinados elementos:
 a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1 º da Lei nº 8.429;
 b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1 º e 3º);
 c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;
 d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.
 SANÇÕES: Pelo artigo 37, § 4º, da Constituição, os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Note-se que o dispositivo constitucional, ao indicar as medidas cabíveis, não se refere a elas como sanções.
 E, na realidade, nem todas têm essa natureza. É o caso da indisponibilidade dos bens, que tem nítido caráter preventivo, já que tem por objetivo acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens, que tornariam impossível o ressarcimento do dano.
 Quanto ao ressarcimento do dano, constitui uma forma de recompor o patrimônio lesado. Seria cabível, ainda que não previsto na Constituição, já que decorre do artigo 159 do Código Civil de 1916, que consagrou, no direito positivo, o princípio geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano a outrem é obrigado a repará-lo. A norma repete-se no artigo 186 do novo Código Civil, com o acréscimo de menção expressa ao dano moral. Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento se do ato de improbidade resultou prejuízo para o erário ou para o patrimônio público (entendido em sentido amplo). Onde não existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.
 Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contida no artigo 5º, segundo o qual "ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano".Também são sanções de natureza civil a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. E são penalidades de natureza civil e não criminal. 
 Na Lei n2 8.429/92, as sanções estão previstas especificamente no artigo 12, indo além da norma constitucional, ao prever outras medidas, a saber, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (para a hipótese de enriquecimento ilícito), a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
 Também os artigos 52 e 62 da lei tratam parcialmente da matéria, em normas que nada acrescentam em relação ao que já se contém no artigo 12. Com efeito, o artigo 5º estabelece que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano; para aplicação dessa medida, bastaria o artigo 186 do Código Civil. E o artigo 62 estabelece que, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Na realidade, teria sido melhor que o legislador tivesse se limitado a essas duas disposições, não repetindo a mesma coisa no artigo 12, já que não se trata propriamente de medida punitiva, mas de simples reposição das coisas no status quo ante.
 Essa ampliação das medidas cabíveis não constitui infringência à norma constitucional. Essa estabeleceu algumas medidas possíveis, mas não limitou a competência do legislador para estabelecer outras. Pelo artigo 12 da lei, verifica-se que o legislador estabeleceu uma gradação decrescente em termos de gravidade: em primeiro lugar, os atos que acarretam enriquecimento ilícito; em segundo, os atos que causam prejuízo ao erário; e, em terceiro, os atos que atentam contra os princípios da Administração.
 A gradação foi estabelecida em relação a algumas penas, da seguinte forma:
 a) a suspensão dos direitos políticos, que varia de 8 a 1O anos, no primeiro caso; de 5 a 8 anos, no segundo; e de 3 a 5 anos no terceiro caso;
 b) o valor da multa civil, que pode ser de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial, em caso de enriquecimento ilícito; de até 2 vezes o valor do dano, no caso de dano ao erário; e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, no caso de atentado aos princípios da Administração;
 c) a proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pode ser aplicada pelo prazo de 10, 5 e 3 anos respectivamente. É plenamente possível que o mesmo ato ou omissão se enquadre nos três tipos de improbidade administrativa previstos na lei. Não se pode conceber um ato que acarrete enriquecimento ilícito ou prejuízo para o erário e que, ao mesmo tempo, não afete os princípios da Administração, especialmente o da legalidade.
 Nesse caso, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave (enriquecimento ilícito). Já quando o ato de improbidade se enquadra no artigo 11 (atentado aos princípios da Administração), é possível que não cause enriquecimento ilícito nem cause prejuízo ao erário.
 Outro aspecto quanto às sanções diz respeito à possibilidade de aplicação cumulativa das penas previstas no artigo 12 da lei.
 O ato de improbidade afeta ou pode afetar valores de natureza diversa. Com efeito, o ato de improbidade afeta, em grande parte, o patrimônio público econômico-financeiro; afeta o patrimô​nio público moral; afeta o interesse de toda a coletividade em que a honestidade e a moralidade prevaleçam no trato da coisa pública; afeta a disciplina interna da Administração Pública.
 Na realidade, a principal penalidade é a suspensão dos direitos políticos; as demais praticamente constituem efeitos civis e administrativos da penalidade maior; isso para não falar na sanção penal, se for o caso, e que independe da aplicação das demais, conforme está expresso no artigo 37, § 4º, da Constituição.
 Qualquer dúvida que houvesse quanto à possibilidade de aplicação cumulativa das sanções ficou dissipada com a entrada em vigor da Lei nº 12.120, de 1 5- 12-09, que deu nova redação ao artigo 12 da lei de improbidade, tornando expressa a possibilidade de que as sanções previstas no dispositivo sejam aplicadas isolada ou cumulativamente.
 Nos termos do parágrafo único do artigo 12, "na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente". Trata-se de critérios para orientar o juiz na fixação da pena, cabendo assinalar que a expressão extensão do dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja não só o dano ao erário, ao patrimônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade.
 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: Dentro do capítulo intitulado "Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial", a Lei nº 8.429/92 contém algumas normas sobre o direito que cabe a qualquer pessoa de representar para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art. 14).
 Trata-se de direito de natureza constitucional, que poderia ser exercido mesmo que não previsto nessa lei, já que assegurado pelo artigo 5º, inciso XXXN, a, da Constituição.
Em se tratando de matéria de processo administrativo, a competência legislativa é de cada ente da federação, razão pela qual cada um observará as respectivas leis sobre processo administrativo disciplinar. Em sendo instaurado processo administrativo, exige o artigo 15 que a comissão permanente dê conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. E o parágrafo único permite que o Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas designe representante para acompanhar o procedimento administrativo. Este último preceito não significa que o Ministério Público possa interferir na realização do processo administrativo a cargo da Administração Pública. Ele pode adotar as providências de sua alçada, como instaurar inquérito civil ou criminal, se verificar alguma omissão ou irregularidade, mas não pode ter qualquer participação na realização do procedimento administrativo que se insere entre as atribuições da Administração Pública.