Embargos de terceiro e acoes possessorias

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Embargos de terceiro
Os embargos de terceiro são uma modalidade de ação autônoma, prevista nos artigos 1.046 a 1.054, do Capítulo X, do Livro IV, do Código de Processo Civil de 1973, atualmente em vigência no território nacional, cuja principal função é resguardar o direito do terceiro possuidor sobre ato expropriatório fruto de uma lide na qual não figura como parte, e que seja a medida judicial incompatível com os direitos que tem sobre a coisa, constrita ou ameaçada indevidamente.
Remédio processual que a lei põe à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial
Trata-se de ação de conhecimento de procedimento sumário especial, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. Ou, ainda, excluir bens de terceiro (ou a eles equiparados) que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias.
Requisitos
Para existir o interesse processual e a legitimidade do terceiro na oposição dos embargos, é naturalmente necessário, ainda nos ditames do caput do artigo 1.046, do Código de Processo Civil, que o oponente tenha direitos incompatíveis com o ato constritivo exercido sobre a coisa, ou à possua, e que a medida expropriatória tenha lhe alcançado ou ameaçado indevidamente, sob pena de não ser a medida reconhecida.
Neste sentido, mais uma vez nos ensina Humberto Theodoro Júnior considerando de forma ampla os direitos passíveis de sustentação via embargos de terceiro:
“Qualquer direito material incompatível com o ato executivo pode ser arguido e protegido através da ação especial do artigo 1046 do Código de Processo Civil.”
Para Enrico Tullio Liebman, são requisitos para embasar a tutela:
“Direito ou a posse do terceiro a justificar a exclusão dos bens da medida executiva que se processa entre estranhos ao embargante.”
Por derradeiro, José Horácio Cintra G. Pereira também esclarece a matéria:
“Cabem os embargos de terceiro para manter ou restituir a posse turbada ou esbulhada por ato de constrição judicial.”
Ato Judicial Atacável (arts. 1.046 a 1.048 / art. 674, § 2º, IV e 675, NCPC)
Dessa forma, pertinente frisar que o rol trazido pelo caput do artigo 1.046, do Código de Processo Civil de 1973, é meramente exemplificativo ao listar certas medidas expropriatórias que podem ser questionadas pela via dos embargos; na verdade, muito mais simples, pode-se concluir que qualquer ato de ameaça ou apreensão judicial cometido contra bens ou direitos de quem não seja parte do processo pode ser objeto desta modalidade de ação.
Em outras palavras, aplica-se à prática o entendimento proferido pelo emérito Humberto Theodoro Júnior, ao afirmar que:
“Qualquer ato executivo realizado ou ameaçado, indevidamente, pode ser atacado por via dos embargos de terceiro.”
E aprofunda José Horácio Cintra G. Pereira:
“Os embargos de terceiro têm por objeto, consoante dispõe o art. 1046 do CPC, sempre um ato judicial (de jurisdição), nesse conceito abrangidos os emergentes de processo contencioso ou voluntário que recaiam sobre os bens de posse ou de domínio do embargante, para que sejam restituídos. A demanda, nos embargos de terceiro, poderá ter por fundamento – causa petendi – o domínio, a posse ou ambos.”
O Código de Processo Civil de 1973 traz, ainda, a possibilidade de se utilizar este remédio no processo de conhecimento, observadas algumas limitações temporais dentro do processo, como se verifica no texto do artigo 1.048:
Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
O Novo Código de Processo Civil traz essa possibilidade em seu artigo 675, sem quaisquer mudanças quanto à essência ou matéria do dispositivo legal, mas apenas tratanto a linguagem e escrita, como é cediço deste novo diploma processual.
Ainda sobre o tema, analisou tal possibilidade Humberto Theodoro Júnior:
“O artigo 1048 – NCPC 675 -, ao cuidar do cabimento temporal dos embargos, menciona expressamente a possibilidade de seu manejo ainda no curso do processo de conhecimento.”
o Casos Especiais
O artigo 1047, inciso I, do Código de Processo Civil, cuida de tutelada posse propriamente dita; já o inciso II do mesmo dispositivo – reproduzido no artigo 674, § 2º, inciso IV, doNovo Código de Processo Civil –, de direito real, onde nem sequer se pode divisar qualquer tipo de posse para o embargante sobre a garantia real como fundamento da pretensão de opor-se ao ato executivo.
Embargos e atos do juízo divisório
“Os atos matérias, que preparam ou realizam divisão e a demarcação, embora não sejam atos propriamente de constrição judicial, são, sem dúvida, suficientes para molestara posse de terceiro sobre o terreno, não só pela presença física dos agentes do juízo e sua atividade técnica no local, como também pela iminência de se transformar em atos definitivos de adjudicação de domínio e posse em favor de comunheiros e confrontantes pela conclusão do procedimento. É bom lembrar que o art. 1047, I, do Código de Processo Civil, cuidou de definir, como causa suficiente para justificar os embargos de terceiro a simples realização de atos materiais da divisão e demarcação em terras possuídas por estranhos ao processo.”
E é igualmente relevante o exposto por José Horácio Cintra G. Pereira:
“qualquer possuidor, inclusive o próprio confinante e mesmo o condomínio que não integram a relação processual, poderá usar embargos de terceiro, quando o imóvel, por determinação judicial, estiver sujeito a atos materiais da divisão ou demarcação”
Esclarece-se, por derradeiro, que o Novo Código de Processo Civil retirou o texto do artigo 1.047, inciso I, do antigo Código de Processo Civil, não trazendo nada sobre a matéria, e tratando-se de tema que não se sabe como o judiciário agirá em face do caso concreto, ora sem legislação passível de aplicação.
Legitimidade
Conforme já explanado, então, são legítimos os terceiros que, ainda não possuindo qualquer relação com a lide de onde advém a ordem de expropriação, sofrem ameaça ou constrição dos bens que possui, ou daqueles que tem direitos sobre.
§ Legitimidade Ativa
No tocante à legitimidade ativa, ensina Humberto Theodoro Júnior:
“A legitimidade para propor embargos de terceiro cabe a quem não figura como parte no processo pendente e, não obstante, sofre esbulho ou turbação na posse de seus bens por ato de apreensão judicial. ”
Discorre ainda José Horácio Cintra G. Pereira:
“A legitimidade ativa resulta da somatória de duas situações jurídicas: (a) a de terceiro ou de parte a ele assemelhada; (b) a da titularidade de posse, domínio ou outro direito afetado pela constrição judicial.”
§ Legitimidade Passiva
Já sobre a legitimidade passiva, ou seja, quem poderá ter-lhe movida uma ação de embargos de terceiro, segue doutrinando Humberto Theodoro Júnior:
“São sujeitos passivos dessa ação todos os que, no processo originário, têm interesse nos efeitos da medida impugnada.”
Em outras palavras, toda e qualquer pessoa que se beneficie da expropriação patrimonial injusta movida contra à coisa do terceiro, será sujeito passivo dos embargos. Explana com ainda maior excelência José Horácio Cintra G. Pereira:
“Os embargos de terceiro, como se sabe, visam a eliminar a eficácia de ato judicial proveniente de outro processo, portanto são sujeitos passivos dessa ação todos os que, no processo originário, têm interesse nos efeitos da medida impugnada”
Normalmente o interesse dos atos executivos são imediatos do credor, porém, pode ocorrer caso onde a nomeação do ato tenha sido feita pelo próprio devedor, momento no qual assume, assim, a legitimidade passiva.
Continua o autor supra, demonstrando uma nova hipótese, na qual as partes interessadas na medida constritiva poderão figurar comoassistente – seja do terceiro embargante, ou do embargado – a fim de defender a posição que mais lhe convenha. Notemos:
“É admitida ainda a possibilidade do exequente ou autor, bem como do executado ou réu, ou seja, das partes do processo principal, onde praticado o ato de constrição judicial, intervir como assistente de uma das partes nos embargos de terceiro, conforme posição que tenha interesse em defender”
Oportunidade (art. 1.048, CPC / art. 675, NCPC)
Em resumo aos tópicos antecedentes, então, no que diz respeito à oportunidade do terceiro para utilizar-se da via dos embargos, de suma necessidade a transcrição in verbis da doutrina de Humberto Theodoro Júnior:
“Dispõe o art. 1048 sobre a oportunidade de que dispõe o terceiro para fazer uso dos embargos, tratando separadamente as hipóteses de atos derivados do processo de conhecimento e dos atos próprios do processo de execução: a) se a turbação ocorre no curso do processo de conhecimento, o terceiro pode opor embargos enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença; b) se a moléstia aos bens do estranho se dá em processo de execução, a oportunidade dos embargos vai até cinco dias depois da arrematação, adjucação ou remição, mas nunca após a assinatura da respectiva carta.”
E continua o autor acima, frisando que:
“ os prazos do art. 1048 são objetivamente traçados pelo legislador em função de atos ou termos do processo, de sorte que é irrelevante saber se e quando o terceiro tomou conhecimento da medida constritiva de seus bens.”
Nestes casos, o trânsito em julgado serve apenas como marco temporal, vez que não atinge o terceiro, já que este não faz parte da relação processual sub judice. Dessa forma, explanaJosé Horácio Cintra G. Pereira:
“O prazo para oposição dos embargos de terceiro varia de acordo com a natureza do processo originário do ato judicial de apreensão, que pode ser de conhecimento, de execução e cautelar; todavia, o estatuto processual, em seu artigo 1048, refere-se apenas aos processos de conhecimento e de execução, ao estabelecer que os embargos podem ser apresentados a qualquer tempo, fixando, contudo, termo final: (a) no processo de conhecimento enquanto não transitar em julgadoa sentença, caso o ato de apreensão emane do processo de conhecimento; (b) no processo de execução, até 5 dias depois da arrematação, adjucação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.”
Competência (art. 1.049, CPC / art. 676, NCPC)
No tocante à competência, dispõe o artigo 1.049, do Código de Processo Civil:
Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.
Inclusive, reafirma Humberto Theodoro Júnior:
“dispõe o artigo 1049 que os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência ao mesmo juiz que ordenou a apreensão. Em se tratando de causa derivada de outra, quer a lei que o ato judicial impugnado seja revisto pelo próprio juiz que o determinou.”
Por óbvio, segue o mesmo raciocínio José Horácio Cintra G. Pereira:
“A competência é funcional do juízo que ameaça realizar ou que efetiva a apreensão judicial, conforme estabelece o art.1049 do CPC; portanto, trata-se de competência absoluta.”
Carta precatória
Todavia, surge uma certa dificuldade de aplicação prática do artigo 1.049, do Código de Processo Civil, quando a apreensão judicial se dá através de carta precatória; questiona-se, nestes casos, quem seria o juiz competente: deprecante ou deprecado?
Para esclarecer tal questionamento, já orientava Humberto Theodoro Júnior:
“Se a ordem deprecada foi genérica, como a de citação do devedor para pagar em 24 horas sob pena de penhora, a escolha e apreensão de certos e determinados bens do devedor é, sem dúvida, ato ordenado e presidido pelo juiz que dá cumprimento à deprecação. Logo, se houver violação à posse ou domínio de terceiro, os embargos deverão ser dirimidos pelo juiz deprecado, pois o ato de apreensão partiu dele. Quando, porém, a carta precatória já é expedida pelo deprecante com especificação do bem a ser apreendido o deprecado age, na verdade, como simples executor material, sendo os embargos de ser aforados e dirimidos perante o juízo deprecante.”
Suscita igualmente a dúvida o eminente José Horácio Cintra G. Pereira:
“todavia, o aludido dispositivo não esclareceu a que juízo competirá processar e julgar os embargos na execução por carta. Nessa hipótese de apreensão por carta precatória, o processamento e o julgamento dos embargos serão no juízo deprecado, salvo se o bem apreendido houver sido indicado pelo juiz deprecante.”
O Novo Código de Processo Civil resolveu esta incerteza, trazendo, no parágrafo único do artigo 676, que em caso de ato de constrição por carta precatória os embargos deverão ser oferecidos perante o juízo deprecado, salvo se o bem constrito for indicado pelo deprecante, ou se a carta precatória já foi devolvida.
Procedimento (arts. 1.050 a 1.054, CPC / arts. 677 a 681, NCPC)
Procedimentalmente, nos ensina Humberto Theodoro Júnior sobre as exigências da Peça Vestibular dos embargos de terceiro, do valor atribuído à causa, da possibilidade de liminar, da necessidade de caução e da suspensão do processo de execução de onde provém a ordem injusta que constringiu ou ameaçou direito ou coisa do terceiro embargante. Leia-se:
“A petição inicial deve satisfazer as exigências do art. 282. Para obtenção de medida liminar, a inicial será instruída com documentos que comprovem sumariamente a posse do autor, sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas, se necessário (art. 1050). O valor da causa é o dos bens cuja posse ou domínio disputa o embargante. (...) Cabe medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do embargante, que, no entanto, se subordina à prestação de caução, para assegurar a devolução dos bens com respectivos rendimentos caso o pedido seja julgado improcedente (art. 1051). (...) Se os embargos atingirem todos os bens ligados ao processo principal, o curso deste ficará suspenso enquanto não se julgar o pedido do terceiro. Sendo apenas parciais, o processo originário poderá prosseguir, mas limitado aos bens não alcançados pelos embargos de terceiro (art. 1052).”
Contudo, o texto do artigo 1.052, do Código de Processo Civil, foi excluído da redação do NCPC, criando assim uma incerteza momentânea quanto à matéria, obrigando-nos a aguardar a aplicação no caso prático.
Sob esta óptica, lecionou Humberto Theodoro Júnior:
“A lei não regula a forma de citação do réu; por isso, a jurisprudência, por analogia, admitia que a diligência se cumprisse por meio de intimação do advogado que representava o embargado ou os embargados no processo principal... Com a lei 12.125/2009 que acrescentou o parágrafo 3 ao artigo 1050, tornou-se certo que a cientificação, nos embargos de terceiro, se faz por intimação advogado e só será pessoal na raríssima hipótese de não ter ele procurador constituído nos autos da ação principal.”
E, apenas para fins elucidativos, sobre os tópicos acima discorridos, também se manifestou o professor José Horácio Cintra G. Pereira, trazendo à discussão temas como a citação e intimação pessoal do Réu, e a possibilidade de cumprimento do ato na pessoa do Patrono constituído nos autos da execução:
“A petição inicial elaborada, segundo estabelece o art.1050, do CPC, com observância do art. 282, deverá conter ainda, como requisito essencial, a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro do embargante, oferecendo documentos e rol de testemunhas. Imprescindível, ainda, que o bem esteja perfeitamente caracterizado e individualizado. (...) Predomina entendimento que o valor da causa, nos embargos de terceiro, deve corresponder ao benefício patrimonial almejado pelo embargante, ou seja, o valor do bem que se pretende desvinculado do ato judicial. (...) A lei, como se vê, não regula a forma de chamamento do embargado. Discute-se o cabimento de citação ou de intimação; mesmo assim, em qualquer caso, seria exigido endereçamento “pessoal ao réu”,ou poderia permitir-se que a diligência fosse cumprida na pessoa do advogado.”
Pertinente esclarecer, ainda, que, conforme dita Humberto Theodoro Júnior:
“O prazo para contestação é de 10 dias e o procedimento que se segue após a litis contestatio é o sumário das ações cautelares (art. 1053). Não havendo contestação, o juiz decide desde logo, em 5 dias, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo embargante.”
Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil optou por alterar o prazo da contestação dos embargos de terceiro 10 (dez) para 15 (quinze) dias.
4. ENSINAMENTOS DE HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
4.1. CONCEITO
Embargos de terceiro é remédio processual que a lei põe `a disposição de quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial.
Assim, embargos de terceiro é a “ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contras execuções alheias”.
4.2. NATUREZA JURÍDICA
Como sempre ocorre com os procedimentos especiais, a ação de embargos de terceiro apresenta traços de natureza jurídica múltipla.
Há, portanto, natureza declaratória em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, traço constitutivo, uma vez que reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, carga de executividade, já que atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas de terceiro.
4.3. REQUISITOS
Os embargos de terceiro subordinam-se a dois requisitos. O primeiro é a existência de medida executiva em processo alheio. O segundo é o atingimento de bens de quem tenha direito ou posse incompatível com a medida.
Assim, cumpre ao embargante comprovar que não é parte da execução nem seus bens se acham legalmente alcançáveis pela atividade executiva alheia.
4.4. ATO JUDICIAL ATACÁVEL
O ataque a ato executivo pode ocorrer não apenas no processo de execução forçada, já que no processo de conhecimento o juiz, eventualmente pode determinar medidas constritivas ou que tendem imediatamente `a constrição de bens.
Logo, não importa o tipo de processo; o que é importante é definir a possibilidade de a medida ordenada pelo juiz influir sobre o patrimônio alheio, afetando o direito ou a posse sobre bens de estranho `a relação processual.
4.5. PENHORA DE BEM ALIENADO EM FRAUDE CONTRA CREDORES
Pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fraude `a execução, por ato ineficaz, pode ser incidentalmente alegada e reconhecida no bojo dos embargos de terceiro. Não, porém, a fraude contra credores, uma vez que na sistemática do direito positivo brasileiro, cuida-se apenas de negocio jurídico anulável.
4.6. EMBARGOS E MANDADO DE SEGURANÇA
A apreensão judicial de bem que não pertença `as partes do processo, ou que afete a posse legítima de terceiro, é, em si, um ato de autoridade ilegítimo ou abusivo.
Portanto, se alguém que não é parte do processo sofrer turbação ou esbulho por decorrência de ato judicial, e se contar com prova documental para demonstrar, de plano, a ilicitude de que foi vítima, estará exatamente na hipótese em que a Constituição assegura a proteção por mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX).
Diante disso, o terceiro esbulhado ou turbado judicialmente poderá se defender tanto pela via dos embargos de terceiro como do mandado de segurança. Mas, se o terceiro já opôs embargos, faltar-lhe-á interesse de agir para justificar a impetração de mandado de segurança contra o mesmo ato judicial.
4.7. LEGITIMAÇÃO ATIVA
A legitimidade ativa não se restringe `a verificação de estar ou não o embargante figurando em um dos polos da relação processual preexistente, uma vez que o próprio Código Civil, nos parágrafos do art. 1.046 indica situações em que o embargante pode manejar os embargos de terceiro mesmo sendo parte no processo.
Assim, possuem também legitimidade, embora tenha participado do processo primitivo: o substituto processual; o assistente; o que figurou como parte no processo, mas defende bens que, pelo titulo de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (CPC, art. 1.046, § 2º); a mulher casada que, na execução do marido, foi intimada da penhora, e nos embargos defende, em nome próprio, sua meação, os bens dotais, os próprios e os reservados (CPC, art. 1.046, § 3º).
Ainda possuem legitimidade aquele que, mesmo sem ter figurado diretamente no processo, não se considera terceiro para impedir o ato executivo, tal como: o sucessor da parte que tenha adquirido o bem litigioso no curso do processo (CPC, art. 592, V); o que foi chamado `a autoria e não interveio; o sócio solidário, na execução de sentença contra a sociedade (CPC, art. 592, II).
4.8. LEGITIMAÇÃO PASSIVA
Para fixar-se o polo passivo dos embargos, é preciso pesquisar-se, em cada caso, a quem interessa a medida atacada, não sendo raro o caso de litisconsórcio passivo entre todos os sujeitos do processo primitivo.
4.9. OPORTUNIDADE
O art. 1.048 do Código Civil dispõe sobre a oportunidade que tem o terceiro de fazer uso dos embargos, tratando separadamente as hipóteses de atos derivados do processo de conhecimento e de atos próprios do processo de execução.
O referido artigo, em sua alínea a traz a expressão “trânsito em julgado” apenas como marco temporal, já que para estranho `a relação processual não se forma a res iudicata. Assim, mesmo após o trânsito em julgado, ao terceiro sempre estará facultado o uso das vias ordinárias para reivindicar o bem constrito judicialmente.
Insta salientar que a fluência e exaustão dos prazos legais do artigo supracitado independe da ciência efetiva do terceiro interessado.
4.10. COMPETÊNCIA
Os embargos de terceiro constituem uma nova ação e uma nova relação processual. Há, porém, um vínculo de acessoriedade entre os embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens do estranho ao processo.
Por essa razão, o art. 1.049 do Código Civil dispõe que os embargos são distribuídos por dependência ao mesmo juiz que ordenou a apreensão.
Surge dificuldade de aplicação prática do referido artigo quando a apreensão judicial se dá através do cumprimento de carta precatória. Assim, se a ordem deprecada através da carta for genérica, os embargos deverão ser dirimidos pelo juiz deprecado, pois o ato de apreensão partiu dele. Quando, no entanto, a carta precatória já é expedida pelo deprecante com a especificação do bem a ser apreendido, os embargos devem ser dirimidos pelo juiz de origem. Em qualquer caso, se os autos da precatória retornaram ao juízo deprecante com a diligência cumprida, sem que o terceiro tivesse manifestado seus embargos, a competência então será do juiz da causa, visto que o juiz deprecado já exauriu sua função no processo.
4.11. PROCEDIMENTO
A petição inicial deve satisfazer as exigências do art. 282 doCC, e, para obtenção de medida liminar, deve ainda ser instruída com documentos que comprovem sumariamente a posso do autor, sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas, se necessário (art. 1.050, CC).
O valor da causa é o dos bens cuja posse ou domínio disputa o embargante.
Trata-se de ação acessória, mas de conteúdo próprio, pelo que correrão os embargos em autos apartados da ação originária (art. 1.049, CC).
A ação de embargos de terceiro admite medida liminar, de manutenção ou reintegração de posse em favor do embargante, que, no entanto, se subordina `a prestação de caução, para assegurar a devolução dos bens com os respectivos rendimentos, na hipótese de final improcedência do pedido do terceiro (art. 1.051, CC). Sem essa garantia os bens permanecerão sob a medida judicial constritiva até a sentença, mas não se realizarão atos de alienação ou de execução que importem transferência definitiva de domínio ou de outro direito real sobre eles.
O prazo para contestação é de 10 (dez) dias e o procedimento que se segue a partir de então é o sumário das ações cautelares.Em face dessa sumariedade, os embargos não comportam nem reconvenção nem ação declaratória incidental.
4.12. SENTENÇA
A sentença que acolhe os embargos é de eficácia executiva imediata. Se houver medida liminar, transformar-se-á em definitiva, liberando-se a caução em favor do autor. Se não houver, expedir-se-á a ordem para imediata cassação da medida constritiva e liberação dos bens indevidamente apreendidos.
Não há coisa julgada em torno do domínio disputado pelo embargante, assim, em ação ordinária poder-se-á reabrir discussão mais ampla sobre o tema.
O recurso cabível é a apelação, que não terá efeito suspensivo quando os embargos são julgados improcedentes (art. 520, V,CC).
Faz-se importante observar que a jurisprudência reconhece que o terceiro, sujo bem foi penhorado por iniciativa exclusiva do oficial de justiça, pode pedir a desconstituição da penhora através de simples petição, não sendo, pois, caso de embargos de terceiro.
Ações Possessórias Grace Mussalem Calil1 INTRODUÇÃO Conceito: Há duas principais teorias sobre a posse: a Subjetiva de Savigny e a Objetiva de Ihering. Para Savigny, a posse é o poder físico sobre a coisa (corpus) com a intenção de ter a coisa como sua (animus). Para Ihering, a posse é o poder de fato sobre a coisa (corpus). Tanto o Código Civil de 1916 quanto o Código Civil de 2002 adotaram a teoria Objetiva. Desse modo, veri%ca-se que a posse é o poder de fato sobre a coisa exercida em nome próprio (autonomia), eis que quem exerce a posse em nome alheio é mero detentor e não possuidor. Natureza Jurídica: Quanto à natureza jurídica da posse, há dois entendimentos. Há quem considere a posse um fato e há quem sustenta que ela é um direito, sendo que esta última corrente, a meu ver, parece a mais acertada, pois a posse é protegida juridicamente (através dos interditos possessórios), assim como todos os direitos. Também se discute a sua natureza de direito real ou pessoal. Há quem diga que é direito pessoal por não constar do rol de direitos reais do art. 1.225 do Código Civil e há quem sustente que é direito real por conter todas as características inerentes aos direitos desta natureza, como oponibilidade erga omnes, sujeito passivo indeterminado e objeto determinado, 1 Juíza Titular da 4ª Vara Cível Regional de Bangu. 132 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais e continuar a ser tratada no art. 95 do CPC como direito real, sendo esta a meu ver a melhor posição. DESENVOLVIMENTO DO TEMA Os interditos possessórios: Um dos efeitos da posse (o principal) é a sua defesa por meio dos interditos. As ações possessórias especí%cas são três, em capítulo especial do CPC, nos artigos 920 a 933. São elas a ação de reintegração de posse, a ação de manutenção de posse e a ação de interdito proibitório. São três as lesões possessórias: esbulho, turbação, e ameaça, sendo que para cada tipo de lesão haverá uma tutela jurisdicional adequada. A legitimidade ativa é daquele que sofreu a lesão possessória ou seus sucessores, a título singular ou universal. A legitimidade passiva é daquele que provocou a lesão possessória ou seus sucessores. Reintegração de Posse: É a ação adequada para proteção da posse quando há esbulho, ou seja, a perda total da posse molestada injustamente. Assim, é um interdito de recuperação da posse perdida e a ação tem cabimento quando o possuidor é esbulhado através de violência, clandestinidade ou precariedade. Está prevista no art. 926 do CPC e no art. 1.210 do CC. Manutenção de Posse: É a ação adequada para a tutela da posse contra a turbação. É a ação do possuidor direto que %ca impossibilitado de exercer tranquilamente a sua posse por ato de outrem. Assim, quando não houver perda da posse, mas apenas uma limita- ção, a ação cabível será de manutenção de posse. 133 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais Também encontra previsão legal no art. 926 do CPC e no art. 1.210 do CC Interdito Proibitório: Trata-se de tutela inibitória, isto é, de demanda preventiva, quando ainda não ocorreu a moléstia à posse do demandante, existindo apenas ameaça iminente de esbulho ou turbação. Difere das outras duas ações que visam a proteger uma posse violada. Está prevista no art. 932 do CPC. Fungibilidade: A propositura de uma ação possessória no lugar de outra não acarreta a invalidade do processo devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias. Assim, o juiz pode conceder medida diferente da postulada. Nesse sentido, dispõe o art. 920 do Código de Processo Civil. Ambas as ações possessórias possuem identidade de procedimento, e a utilização da via processual inadequada não acarretará a falta de interesse de agir. Deve ser ressaltado que, se no curso da ação, o possuidor veri%car que houve modi%cação no estado de sua posse, como, por exemplo, a ameaça transformar-se em esbulho, poderá o demandante justi%car a mudança do pedido, sem que disto decorra alteração do objeto da ação que continuará sendo a proteção possessória. Procedimento: O art. 924 do Código de Processo Civil determina a utilização do procedimento especial para as ações possessórias de força nova, e a observância do procedimento ordinário nas ações possessórias de força velha. Desse modo, peculiar é o procedimento nas ações possessórias de força nova, já que para as ações propostas após ano e dia o procedimento será o ordinário. 134 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais Nas ações possessórias intentadas dentro de ano e dia a petição inicial deverá conter todos os requisitos, devendo especi%car a posse do autor, sua duração e seu objeto, a turbação ou esbulho imputados ao réu e a data da moléstia à posse. Poderá haver a cumulação com os pedidos de condenação do demandado ao pagamento de indenização por perdas e danos, de cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho, e de condenação ao desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921 do CPC) . Assim, afasta-se a incidência do disposto no art. 292 do CPC. Estando devidamente instruída a petição inicial, deverá o juiz deferir, sem ouvir o réu, a medida liminar, devendo em cinco dias o autor promover a citação do réu. Em caso contrário, designará audiência de justi%cação em que apenas o autor poderá produzir provas, devendo o réu ser citado para participar da audiência (art. 928 do CPC). O prazo para o demandado oferecer resposta conta-se da data em que for intimado sobre a decisão da liminar, seguindo-se a partir daí, em ambos os casos, o procedimento ordinário. Na contestação, o demandado poderá formular pedido de proteção possessória e de indenização em seu favor, não havendo necessidade da propositura da reconvenção (art. 922 do CPC). Medida liminar: A medida liminar possui dois requisitos. Um, de ordem temporal, sendo necessário que a ação possessória tenha sido ajuizada até um ano e um dia depois da turbação ou esbulho. Ultrapassado esse prazo, a demanda será de força velha, não sendo aplicável o art. 928 do CPC, não sendo possível o deferimento dessa liminar. O segundo requisito é a probabilidade da existência do direito deduzido pelo demandante em juízo. Assim, a cognição a ser exercida para a veri%cação acerca do cabimento da liminar é de natureza sumária, a medida tem caráter antecipató- rio, mas os seus requisitos não se identi%cam com os previstos para a tutela antecipada do art. 273 do CPC. 135 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais Quanto ao cabimento da antecipação dos efeitos da tutela nas ações possessórias de força velha, há três correntes. Uma que sustenta o cabimento somente na hipótese prevista no art. 273, II do CPC (abuso de direito de defesa). E outra que sustenta o cabimento nas hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 273 do CPC, sendo que, no inciso I, em casos excepcionais, quando a situação de perigo tenha surgido após o decurso do prazo de ano e dia da turbação ou do esbulho.Uma terceira corrente admite a tutela antecipada sem qualquer ressalva. Deve ser ressaltado que contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 928, parágrafo único, do CPC). Exceção de Domínio: Nas ações possessórias é irrelevante a exceção de domínio, ou seja, a alegação das partes de que têm o domínio do bem objeto da ação possessó- ria. Nesse sentido, dispõe o art. 1210, parágrafo 2º, do Código Civil. Assim, veri%ca-se que, em ação possessória, não se discute domínio. Não cabe ao réu alegar usucapião em defesa em ação de natureza possessória, somente em ação petitória. Deve ser ressaltado que o art. 923 do Código de Processo Civil veda que durante o processo possessório o autor e o réu intentem ação de reconhecimento do domínio. Natureza dúplice dos procedimentos possessórios: Nos interditos possessórios de reintegração de posse e de manuten- ção de posse é lícito ao réu, na contestação, formular pedido de proteção possessória e de indenização em seu favor, não havendo necessidade da propositura da reconvenção. A estrutura dúplice do procedimento decorre de disposição de lei (art. 922 do CPC). 136 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais Sentença: A natureza da sentença proferida nas ações de reintegração de posse e de manutenção de posse é controvertida. Uma corrente entende que a sentença na ação de reintegração de posse é executiva, pois desnecessária à instauração de processo executivo, bastando a prática de um ato executivo, sendo que a sentença proferida na ação de manutenção de posse é mandamental, pois a sentença conteria uma ordem dirigida ao demandado para que se abstenha de cometer novas turbações. Outra corrente entende que a natureza da sentença de procedência proferida nas ações de reintegração de manutenção de posse é condenató- ria, pois impõe ao réu a obrigação de restituir a posse ou de se abster de cometer novas turbações. Para esta corrente, a execução se dará no mesmo processo, sem a necessidade de processo autônomo de execução. Indenização ao possuidor: Aquele que esbulha ou turba a posse causa prejuízo ao possuidor e assim, além da ação possessória contra ele, pode o possuidor prejudicado pedir indenização, consoante o disposto no art. 952 e seu parágrafo único do Código Civil. Análise acerca de um caso concreto Na 4ª Vara Cível de Bangu, onde assumi a titularidade há pouco mais de um ano, há várias ações possessórias. Entre elas, destaco duas ações (uma delas ainda na fase de recebimento da inicial) em que, apesar da parte autora ter ingressado com ação possessória, havia entre as partes uma relação locatícia não rescindida. Desse modo, a ação cabível era a ação de despejo, nos termos do art. 5º da lei 8.245/91, e não a ação possessória, em razão da norma especial. Assim, proferi sentença indeferindo a inicial por falta de inadequação da via eleita, nos termos do art. 267, I c/c art. 295, V, ambos do Código de Processo Civil. 137 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais CONCLUSÃO A posse como um direito, um interesse juridicamente protegido, é tutelada. A sua tutela deriva da garantia prevista no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, cabendo a intervenção do Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça ao direito. U