Aplicação da pena Resumo de Direito DireitoNet

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02/09/2017 Aplicação da pena - Resumo de Direito - DireitoNet
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Aplicação da pena
O sistema trifásico de fixação da pena, adotado pelo Código Penal, que deverá
ser observado pelo juiz de direito na imposição da pena a ser aplicada ao réu.
O Código Penal adotou o critério trifásico para a �xação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso
concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: a primeira,
em que se incumbirá de �xar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias
atenuantes e agravantes; e, por �m, a terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das
causas de aumento e diminuição da pena para que, ao �nal, chegue ao total de pena que deverá ser
cumprida pelo réu.
A �xação do quantum da pena servirá para o juiz �xar o regime inicial de seu cumprimento
obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para
decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos ou multa.
Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase
Como vimos, essa primeira fase se destinará a �xação da pena-base, onde o juiz, em face do caso
concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do
máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal.
As circunstâncias judiciais se re�etem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do
processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas
circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado.
São circunstâncias judiciais:
a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e
do crime;
b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término
do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas
serão tidas como maus antecedentes; 
c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho, etc.);
d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é
que o per�l psicológico e moral;
e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o
motivo constituir agravante ou atenuante, quali�cadora, causa de aumento ou diminuição não será
analisada nesta fase, sob pena de con�guração do bis in idem;
f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus
operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração, etc.); 
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g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em
decorrência da prática delituosa;  
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou in�uenciou
negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada. 
Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase
Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes, que são
aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já �xada na fase anterior, e as
circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-
base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do
máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem
elementar do crime ou os quali�quem.
- Circunstâncias atenuantes:
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentença de 1° grau;
b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento;
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se
refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à
coletividade;
d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com e�ciência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com
o instituto do arrependimento e�caz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e,
posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências;
e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob in�uência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima:
observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica);
f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente
confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada;
g) ter o agente cometido o crime sob in�uência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada
desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo.
De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela qual
pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é exempli�cativo. 
- Circunstâncias agravantes:
a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "veri�ca-se a reincidência quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior";
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância
e motivo torpe é aquele vil, repugnante;
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os dois crimes;
d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro
recurso que di�cultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será aplicada
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quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de con�ança nele
depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o agente
aguarda escondido para praticar o delito e, por �m, a dissimulação ocorre quando o agente utiliza-se
de artifícios para aproximar-se da vítima;
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio
empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento
físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por �m, perigo
comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas;
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange
qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil;
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
especí�ca: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes
entre os membros de uma família; e coabitação signi�ca que tanto autor quanto vítima residem sob o
mesmo teto;
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou pro�ssão:o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não
se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se
quando o agente utilizar-se de sua pro�ssão para praticar o crime (atividade exercida por alguém
como meio de vida);
i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos,  ou contra
enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei;
criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade:
aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade;
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que
se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito;
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se
embriaga para ter coragem para praticar o delito.
- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do
CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:
a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele
que promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime;
b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave ameaça
a �m de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito;
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude
de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é
uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as condições ou
qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade, a doença mental, etc.;
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o
pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a execução.
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- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as circunstâncias
agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se
pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Causas de aumento e diminuição - 3ª fase 
As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a
tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na
Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante -
artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como
aumentar além do máximo legal.
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de
aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento,
prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte
especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente
ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.
Com relação as quali�cadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e,
segundo a doutrina, a primeira deverá servir como quali�cadora e as demais como agravantes
genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio quali�cado mediante promessa de
recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como
quali�cadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II,
"d" do CP) ou vice-versa.
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra quali�cadora não seja considerada
como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime
(artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto quali�cado praticado mediante
escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá quali�car o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II
do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo
na 1ª fase, como circunstância do crime.
Cálculo da pena
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado
efetuar a �xação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias
judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, �nalmente, as causas de
diminuição e de aumento.
Referências bibliográficas
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 2ª edição. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 12ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2006. - (Coleção sinopses jurídicas; v.7)
 
Histórico de atualizações deste conteúdo
28/ago/2017 Revisão geral. Este material não sofreu alterações até esta data.
25/mai/2009 Revisão geral.
09/dez/2008 Publicado no DireitoNet.