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FACULDADE DAMÁSIO DE JESUS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PÚBLICO COM ÊNFASE EM GESTÃO PÚBLICA SULAMY CARVALHO MENDES A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A LEI DE CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DE INTERESSE SOCIAL PROF.(a) LUANA SOUZA DELITTI SANTOS/SP 2017 FACULDADE DAMÁSIO DE JESUS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PÚBLICO COM ÊNFASE EM GESTÃO PÚBLICA SULAMY CARVALHO MENDES A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A LEI DE CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DE INTERESSE SOCIAL Monografia apresentada Faculdade Damásio de Jesus, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito Público, sob orientação da professora Luana Souza Delitti SANTOS/SP 2017 SULAMY CARVALHO MENDES A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A LEI DE CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DE INTERESSE SOCIAL TERMO DE APROVAÇÃO Esta monografia foi apresentada no final do curso de Pós Graduação Latu Sensu em Direito Público com ênfase em Gestão Pública, na Faculdade Damásio, foi considerada suficiente como requisito parcial para obtenção do Certificado de Conclusão. O Examinado foi aprovado com a nota___. São Paulo, 30 de Setembro de 2017. Dedico esta monografia a todos que, apesar dos percalços, nunca desistiram de seus sonhos. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus e aos meus pais, pela oportunidade de viver. Agradeço aos meus professores, de desde a mais tenra idade até chegar aos que me acompanharam até este momento. À minha professora orientadora, pela paciência e por toda atenção dispensada. À minha avó, Virgínia Ramos, in memoriam, que, mesmo sem qualquer formação, foi incansável em acreditar em mim, que acordava às cinco da manhã para me acordar também a fim de me fazer lutar pelo Direito e pela vida. Enfim, agradeço a todos que passaram pelo meu caminho acadêmico, deixo minha profunda gratidão! Visto que o fundamento da propriedade é a utilidade, onde não houver utilidade possível, não pode existir propriedade. (Jean Jaques Rousseau) TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e autoral conferido ao presente Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, intitulado A Função Social da Propriedade e a Lei de Consórcio Imobiliário de Interesse Social, isentando a Faculdade Damásio, a coordenação do curso e a orientadora, Sra. Luana de Souza Delitti, de toda e qualquer responsabilidade acerca deste trabalho. Sulamy Carvalho Mendes CPF: 282.891.248-56 São Paulo, 30 Setembro de 2017. RESUMO O presente trabalho foi desenvolvido com o objetivo de verificar, por meio de breve análise, como o município de São Paulo irá aplicar a Lei 16.377/16 denominada: Lei de Consórcio Imobiliário de Interesse Social, apresentada com o intuito de criar habitação de interesse social, as chamadas (HIS) na cidade de São Paulo, em contrapartida equalizar o interesse público bem como do particular. Será realizada uma breve análise bibliográfica, de como a função social da propriedade evoluiu através dos tempos, sendo imprescindível notar e discorrer sobre a criação do Estatuto da Cidade Lei 10.257/01, e seus mecanismos; os denominados instrumentos de intervenção urbanística, com o aproveitamento melhor do solo urbano. Analisar, por meio de dados estatísticos obtidos por meio da Secretaria de Desenvolvimento Urbano da cidade de São Paulo, qual impacto que a Lei de Consórcio Imobiliário traz suas vantagens para o particular e para a administração pública sua utilidade, desenvolvimento e eficácia da norma. É pontual também observar as lacunas que a Lei apresenta tais como a dispensa de licitação, quem arca com o imposto na transação imobiliária, entre outros, e discutir como a municipalidade pode fazer uso de seu poder, sem prejudicar o particular que estará cedendo o seu imóvel compulsoriamente. A forma de desenvolvimento da criação das chamadas Habitações de Interesse social, foco principal da Lei em questão, bem como o impacto, que trará a cidade de São Paulo como um todo. Palavras-chave: Desenvolvimento, Habitação, Função Social, Propriedade. ABSTRACT This study was conducted in order to verify, through a brief analysis as the city of São Paulo will apply, Law 16,377 / 16 called Real Estate Consortium Law of Social Interest, presents in order to create social housing, calls (HIS), in São Paulo, in contrast to equalize the public interest and the particular. A brief literature review of how the social function of property has evolved over time and is essential to note and discuss the creation of the City Statute Law 10,257 / 01 and its mechanisms; the so- called urban intervention instruments with the use of better urban land. Analyze through statistical data obtained through the Department of Urban Development of São Paulo, which impact the Real Estate Consortium Law brings its advantages to the private and public administration its usefulness, development and effectiveness of the standard. It is timely also note the gaps that the law presents such as the waiver of bidding, who bears the tax on real estate transaction, among others, and discuss how the municipality can make use of their power, without harming the individual who will be giving their property compulsorily. The form of development the creation of so-called social housing, the main focus of the law in question and the impact that will bring the city of São Paulo as a whole. Keywords: Development, Housing, Social Function, Property. LISTA DAS FIGURAS Figura 1: Tipologia de imóveis e obrigações do PEUC ............................................. 51 Figura 2: Exemplos de imóveis notificados que deram uso ...................................... 55 Figura 3: Exemplo de imóveis notificados ................................................................. 56 Figura 4: Exemplo de imóveis notificados que deram uso. Anos de 2010, 2013 e 2015 .......................................................................................................................... 57 Figura 5: Exemplo de imóvel notificado que deu uso ................................................ 57 Figura 6: Consequências do descumprimento – IPTU progressivo no tempo ........... 58 Figura 7: Desapropriação – Pagamento em títulos da dívida pública ....................... 58 TABELA Tabela 1: Função social da propriedade e sua escala legislativa .............................. 38GRÁFICO Gráfico 1: Distribuição por Tipologia ......................................................................... 52 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................ 14 1 O DIREITO URBANÍSTICO ...................................................................... 16 2 O SURGIMENTO DO INSTITUTO CONSÓRCIO ..................................... 18 2.1 O VOCÁBULO CONSÓRCIO E SUAS PLURISIGNIFICAÇÕES ....... 19 2.2 O CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO URBANÍSTICO. ................................ 20 3 ESTATUTO DA CIDADE .......................................................................... 22 4 PLANO DIRETOR ..................................................................................... 26 4.1 PLANO DIRETOR E O PLANEJAMENTO ......................................... 28 4.2 A COMPETÊNCIA MUNICIPAL E A POLÍTICA URBANA ................. 29 4.3 A IMPORTÂNCIA DO PLANO DIRETOR NA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA ..................................................................................... 30 5 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A LEI DE CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DE INTERESSE SOCIAL ................................................................... 32 5.1 A EVOLUÇÃO DA NORMA ATRAVÉS DOS TEMPOS ..................... 36 5.2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA: ....................................................................................................... 38 5.3 A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPRIEDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL E URBANÍSTICO ................................................................... 39 5.4 O PLANO DIRETOR URBANO E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) ................................................... 40 6 A CRIAÇÃO DE HABITAÇÃO DE INTERESSE SOCIAL ......................... 43 6.1 OS INSTRUMENTOS DE PLANEJAMENTO URBANO NA ATUALIDADE ........................................................................................................ 45 6.2 PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO E UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIOS – PEUC.......... ........................................................................................................... 48 7 EXPERIÊNCIA DA CIDADE DE SÃO PAULO NO CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. (LEI 16.377/2016)...................................... 53 7.1 AÇÕES DESENVOLVIDAS PELO DEPARTAMENTO DE CONTROLE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE - DCFSP ........................................... 53 7.2 INOVAÇÕES DO PLANO DIRETOR ESTRATÉGICO DE PDE (LEI MUNICIPAL 16.050/2014) ..................................................................................... 54 7.3 EXCEÇÕES AO PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO E UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIOS - PEUC (DECRETO 55.638/2014) ........................................... 54 7.4 APLICAÇÃO DO PEUC E OUTROS INSTRUMENTOS .................... 55 7.5 CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CIDADE DE SÃO PAULO. .............................................. 58 7.6 AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO RELATIVAS AO TEMA FUNÇÃO DA PROPRIEDADE: .................................................................................................... 59 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................... 62 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: .............................................................. 65 14 INTRODUÇÃO O objetivo deste trabalho é demonstrar as inovações na relação da administração pública por meio da Lei que disciplina a execução de consórcios imobiliários entre prefeitura e os proprietários de imóveis sujeitos a conceder suas propriedades compulsoriamente, com o objetivo de construir Habitações de Interesse Social (HIS). O consórcio imobiliário surgiu como um instrumento de planejamento urbano, já previsto no Plano Diretor Urbano do Município de São Paulo, cujo crescimento desordenado acrescido ao aumento da população e à falta de moradia, consequentemente, obrigou o poder público a projetar soluções criativas, legislando, planejando e cumprindo, dessa forma, sua função social, uma vez que esses imóveis ociosos não são utilizados com a finalidade de habitação. A necessidade de se falar sobre política urbana cresce visivelmente, citando apenas alguns dos milhares de enfrentamentos que o crescimento desordenado acarreta. Os novos desafios que a política e toda sociedade organizada necessitam estão entre minimizar e lidar com esses desafios, através dos instrumentos de urbanização, tais como a proposta que a Lei de Consórcio Imobiliário. A ideia da criação da HIS - Habitação ao Interesse Social -, através de imóveis classificados como ociosos, pretende solucionar um problema grave que toda metrópole enfrenta como consequência de seu crescimento totalmente desordenado, conforme dados estatísticos previamente coletados pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Município de São Paulo. Os conflitos que se apresentam em pontos importantes da Lei 16.377 / 2016, por ser relativamente nova, podem gerar dúvidas e insegurança, mas cada uma dessas indagações deve ser esclarecida no decreto de regulamentação, como por exemplo, a dispensa de licitação, quem paga o imposto na transação imobiliária, entre outras. Diante disso, há uma longa e interminável discussão em torno do que se entende por função social da propriedade, onde o interesse do particular está diante do interesse público e, com isso, entendemos que juntos possam encontrar o ponto de equilíbrio no qual a aplicação da Lei 16.377/16 venha a acarretar consequências positivas, mas também algumas premissas negativas para a cidade, no geral. 15 Deve-se observar a real importância do consórcio imobiliário de interesse social como instrumento de planejamento urbano, seus benefícios e as dificuldades para sua implantação, em relação à administração pública e à supremacia do interesse público sobre o particular, de que forma a lei influenciará o mercado imobiliário da cidade, qual será seu impacto, vantagens e desvantagens para o particular e para o poder público como tomador desses imóveis vistos como ociosos. Com isso, há instrumentos de planejamentos urbanos que na atualidade podem ser utilizados com maior facilidade de entendimento e atender melhor às demandas por habitação, em um grande e consistente movimento de reorganização na questão da habitação. O desafio de toda cidade que apresenta problemas com a urbanização e seu crescimento é buscar meios onde se encontrem soluções práticas que não prejudiquem parte da população que já está estabelecida em áreas atendidas pelo poder público, para tanto, na cidade de São Paulo temos a Lei 10.257/01, denominada o Estatuto da Cidade, que regulamenta e aproxima os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988. Para uma preliminar solução, pode-se dizer que estas figuras, aliadas a uma boa administração, têm condições de proporcionarem uma verdadeira revolução na problemática urbanística que as grandes metrópoles enfrentam. Sabe-se que há exemplos de cidades que se organizam, por meio de seus planos diretores e de uma Lei Municipal, vindo, dessa forma, reforçar o poder público. Apesar de não ser uma situação que se apresenta com muita facilidade, porém de grande complexidade por ocorrer naturalmente, de acordo com a evolução da população e a migração, acabam por surgir novas necessidades vitais e primárias como habitação, onde, consequentemente, o poder público se vê surpreendido e pressionadoa buscar possíveis soluções modernas, viáveis e que venham de encontro com a necessidade de todos. 16 1 O DIREITO URBANÍSTICO As edificações urbanas estão vivendo dias cuja característica principal é a de abrigarem a população que vive nas cidades e, diante deste fato, podemos dizer que o fundamento da urbanização é fazer com que o viver em sociedade seja funcional, e por que não dizer agradável. Devido à cosmopolitização, surgiu a necessidade de se criar normas de teor urbanístico que agem no meio social através das leis, com o intuito de organizar a realidade urbana em favor da coletividade. Portanto o Direito Ambiental Urbanístico, podemos dizer que é uma disciplina nova, com princípios, igualmente, novos que devem tratar das normas jurídicas destinadas a delimitar e organizar os espaços ociosos e transformá-los em espaços habitáveis aos menos afortunados. Tido como ramo do direito público, o Direito Urbanístico estuda as normas reguladoras da atividade urbanística, analisando os meios criados para uma rápida intervenção na propriedade privada ociosa, procurando um justo equilíbrio entre direito privado (do proprietário) e p direito público (sociedade). Sua aplicação se dá através de um planejamento urbano, regulamentando a distribuição do espaço urbano, através de regras claras e objetivas, ordenando a realidade com o interesse coletivo local. A Constituição de 1988 conferiu ao Direito Urbanístico a finalidade de ordenar o total desenvolvimento das funções sociais da cidade, bem como assegurar o bem- estar de seus habitantes, ou seja, passa a ser a ramificação do Direito que trata da política de desenvolvimento urbano, buscando não apenas uma utilização individualista da propriedade, porém uma conciliação com os anseios sociais. Esse é um grande desafio para um só ramo do Direito, portanto juntamente com a cadeira de Direito Ambiental, somam uma grande força para o desenvolvimento das políticas públicas, pois nos dias de hoje não há de se falar em plano, planejamento nem tão pouco, função social da propriedade, sem antes verificar todas as condições ambientais, visto que o crescimento desordenado das cidades e suas periferias acabam por causar, apesar da legislação pátria ambiental ser um tanto amena em alguns aspectos. Podemos ver alguns avanços no sentido 17 de retiradas de moradias irregulares, ainda que essa parte da população ocupe essas áreas por pura necessidade básica de sobrevivência, sabemos as implicações que tudo pode causar a curto, médio e em longo prazo, em termos de prejuízos para o meio ambiente, falta de infraestrutura e suas consequências, como esgoto a céu aberto, saneamento e, mais uma vez, a figura do poder público distante das necessidades básicas de seus governados, até mesmo á nível de prevenção. Para tanto, precisamos saber que apenas na união dos esforços dessa chamada proximidade da sociedade com a municipalidade é que se possível extrair ótimos benefícios. 18 2 O SURGIMENTO DO INSTITUTO CONSÓRCIO Segundo Cavichioli Carmona (2007), podemos dizer que o Consórcio Imobiliário Urbanístico surgiu em meados dos anos 90 com o condão de nos demonstrar que o setor público não seria mais necessariamente estatal. Foi quando, devido às grandes transformações sociais da época, acabou por mostrar uma nova realidade no sentido de o poder público dividir a administração com o administrado. Como bem nos assegura Carvalho Filho (2005), o surgimento do consórcio deverá ser examinando minuciosamente e, com isso, podemos observar o crescimento de tal instituto, apesar do Direito Urbanístico ser relativamente novo, porém de grande importância e é com grande facilidade que se pode afirmar que o consórcio imobiliário urbanístico veio para aproximar o poder estatal como verdadeiro instrumento de ligação do qual os municípios, por meio de seus Planos Diretores, viabilizam suas vivências peculiares de cada um. Para Azevedo Marques Neto (2005), sobre o surgimento do consórcio: Facilita diminuir as distancias pré-estabelecidas entre o poder público, o privado e toda sociedade, objetivando assim uma gestão participativa, pois apenas na aproximação das realidades e dificuldades de cada município enfrenta é que o objetivo central poderá ser alcançado (NETO MARQUES, 2005, p. 8). O surgimento do consórcio permite que tenhamos, por ora, como referência uma noção que nos remete à ideia de conjugação, ao somatório de esforços e ao concurso de meios e capacidades para que dois ou mais entes atinjam um objetivo em sua totalidade, ou em parte comuns, convergindo e consertando seus esforços. Esta noção decorre da própria etimologia do termo. Como se pode verificar na citação acima, a figura do consórcio é aplicada em toda legislação dos municípios, e seu desenvolvimento decorrerá de suas características físicas, culturais e sociais. Evidentemente, a aplicação pode ser utilizada para auxiliar o poder público a dirimir as dificuldades com moradia, saneamento básico entre outras necessidades de cada localidade de acordo com sua geografia, aplicando também caso possua o Plano Diretor. O consórcio, no geral, advém de uma necessidade onde a administração pública passa a contar, de alguma forma, com o particular para administrar recursos naturais, projetos, entre outros. Citam-se, como exemplo, as audiências públicas realizadas nas câmaras, chamando, literalmente, a sociedade a participar das 19 aprovações de seus projetos, fiscalizando as leis, protegendo o meio ambiente. É uma forma muito utilizada em municípios que possuem a cultura de aproximar a sociedade do poder público municipal, podendo chegar ao nível estadual, por meio de seus eleitos e daí por diante. Ainda para Azevedo Marques Neto (2005), Os exemplos são variados. Restringindo - nos somente á região do Estado de São Paulo, podemos constatar que os primeiros consórcios entre entes públicos (no caso, intermunicipais) datam de 1960 Atualmente, eles se estende pelas mais diversas regiões e campos de atuação conjunta, ou escopo genérico, composto por diversas áreas de atuação conjunta, ou escopo específico, como, por exemplo, aqueles relacionados aos setores de saúde, recursos hídricos, cultura, agricultura, infra- estrutura, informática, etc.. Nesse sentido, o SOBRE O SURGIMENTO DO CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO permite que as parcerias pré-estabelecidas possam extrair ótimos resultados para todos os envolvidos (NETO MARQUES, 2005, p.9- 10). Logo, é importante compreender que o instituto consórcio é de suma importância para o pleno desenvolvimento das cidades, na área urbanística, especialmente com a troca de experiências com os profissionais envolvidos. Nesse sentido, vamos exemplificar o surgimento do consórcio como um grande instrumento que, fazendo uso com responsabilidade e zelo de sua legislação pertinente, se faz fundamental para o crescimento do cenário urbanístico brasileiro. 2.1 O VOCÁBULO CONSÓRCIO E SUAS PLURISIGNIFICAÇÕES Consórcio de empresas: é aquele que duas ou mais empresas se reúnem com um fim específico, podendo ser um grande projeto. Consórcio de bens de consumo duráveis: Como por exemplo, o consórcio de automóveis e motocicletas, onde um determinado grupo de pessoas se forma com o intuito de pagar mensalmente uma quantia por um tempo pré-estabelecido até que, após adquiridos os bens, é realizado um sorteio entre seus participantes. Consórcio administrativo: onde prevalece um acordo de vontades entre algumas pessoas jurídicas,desde que sejam da mesma natureza e possuam a mesma categoria de governo, com o condão de se obter coisas que sejam de uso comum. Consórcios Públicos: ocorre quando pessoas jurídicas tanto de direito público quanto privado, possuindo sempre dois entes da Federação, se unem para 20 prestação de serviços públicos associados, porém suas relações internas serão sempre regidas pelo artigo 241, CF e Lei nº 11.107/05. Consórcio Imobiliário: segundo o Art. 5B da Lei Complementar 1573/03, Lei Complementar nº 1573 de 13 de novembro de 2003 (Revisão Plano Diretor (Lei Complementar Municipal 501/95)) Art. 5º B - Entende-se por Consórcio Imobiliário a forma de viabilização de planos de urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas. Parágrafo Único - O Poder Público Municipal poderá facultar ao proprietário de área atingida pela obrigação de que trata o artigo anterior desta Lei, a requerimento deste, o estabelecimento de consórcio imobiliário como forma de viabilização financeira do aproveitamento do imóvel, respeitadas as demais condições a serem definidas na Lei de Parcelamento Uso e Ocupação do Solo (JUSBRASIL, <https://cm.jusbrasil.com.br/legislacao/695369/lei-complementar-1573-03>). Daí o porquê do instrumento adquirir o nomen juris “consórcio imobiliário”, pois se trata de um “consórcio” no sentido etimológico do vocábulo, ou seja, encerra a ideia de junção, união ou associação, que incide apenas sobre bens imóveis, já que “imobiliário” diz se dos bens que são imóveis por natureza ou por disposição de lei. 2.2 O CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO URBANÍSTICO. Podemos afirmar que o consórcio imobiliário urbanístico começa a dar seus primeiros passos na história legislativa através de um projeto de Plano Diretor de São Paulo, que não chegou a ser aprovado, mas apesar da primeira negativa, por se tratar de um instituto inovador, porém desconhecido para a época, chega a causar desconfiança. Mesmo assim, posteriormente, o projeto veio a ser reaproveitado pela cidade de Diadema, em seu Plano Diretor (Lei Complementar nº 25, de 25 de Janeiro de 1994). Basicamente, autorizava o proprietário a requerer, ao Executivo local, o estabelecimento de consórcio imobiliário cujo objetivo era justamente viabilizar a parte financeira e a urbanização. Nos dias de hoje encontramos a figura consórcio imobiliário no artigo 46 do Estatuto da Cidade, destacando-se o §1º, o qual nos leva a pensar que apenas fizeram a congeminação de tais artigos. 21 Falando um pouco de história e do surgimento do instituto do consórcio imobiliário, podemos citar que o município de João Pessoa, no ano de 1992, define e estabelece o consórcio imobiliário já com disponibilidade, ou seja, com o pensamento de resguardar o direito do proprietário. Outros municípios como na cidade de Natal, no ano de 1994, também já obtinham tal conhecimento deste precioso instituto, muito antes dele chegar ao status de Estatuto da Cidade. Dentre as diversas definições sobre consórcio imobiliário, podemos citar uma das mais simples: O consórcio imobiliário é uma forma de viabilização dos planos de organização e edificação por meio dos quais o proprietário transfere ao poder público municipal o seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas. Uma verdadeira incorporação imobiliária, nos moldes da sociedade particular do capital privado, que faz seus investimentos. Eu tenho um terreno, não quero construir um prédio, vem a construtora e fala ´Vamos fazer o seguinte: Passe para mim o seu terreno, quando o prédio estiver pronto eu lhe passo dois andares´ (LIBÓRIO, <http://www.sbdp.org.br/cidades.php?pg=a51>. Segundo o conceito da Professora Daniela Libório, podemos dizer que os proprietários, estando desfavorecidos financeiramente, porém legítimos possuidores de imóveis, por força da situação em que se encontram, acabam por ceder à municipalidade e, com isso realizado nesses moldes, nem sempre a função social da propriedade é cumprida. Uma vez que a contrapartida volta para eles mesmos. Concluímos, com isso, que o poder público, por ser o legislador, acaba por levar alguma vantagem estando longe de ser denominada como uma parceria, da qual as duas partes se sentem satisfeitas e não oneradas. 22 3 ESTATUTO DA CIDADE O Estatuto da Cidade foi instituído pela Lei Federal 10.257, de 10 de julho de 2001. O intuito desse estatuto é reduzir a falta de condições sociais adequadas no país. Isso seria alcançado através de instrumentos que a lei apresenta para reparar as incoerências criadas com o desordenado crescimento urbano. De acordo com Dallari e Ferraz, “com a Constituição Federal de 1967, a propriedade passou a integrar a noção de desenvolvimento nacional e justiça social” (ERNANDES, <https://jaqueernandes.jusbrasil.com.br/artigos/150699973/estatuto- da-cidade-plano-diretor-e-instrumentos-urbanisticos>) e então começou a haver o conceito que o direito à propriedade seria incontestável, porém o uso de referidas propriedades precisaria atender, também, uma função social. Em 1983, foi criado um Projeto de Lei (Projeto de Lei 775/1983) que apresentava essa questão urbana de forma a explicar a função social da propriedade, criando linhas de segmento a fim de atender as alterações urbanísticas necessárias, mas, infelizmente, esse Projeto de Lei não obteve o êxito necessário e aguardado, sendo, então, substituído pelo Projeto de Lei 2191/1989, instituído logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e que foi igualmente substituído pelo Projeto de Lei 5788/1990, dado como muito confuso em suas diretrizes. Após essas tentativas frustradas, existiram umas tentativas de correções em 1997, 1998, 1999 e 2000 por algumas Comissões juntamente com a participação de todos os seguimentos da sociedade, que discutiram o projeto a fim de acharem uma solução adequada ao problema que, por ora, se apresentava como extremamente grave e de necessidade premente de reparo e, ainda conforme Dallari e Ferraz (2010), “estas alterações e discussões acabaram por possibilitar a sanção da Lei atual, de número já mencionado” (ERNANDES, <https://jaqueernandes.jusbrasil.com.br/artigos/150699973/estatuto-da-cidade-plano- diretor-e-instrumentos-urbanisticos>). O Estatuto da Cidade foi criado a fim de normatizar instrumentos do Direito Urbanístico que não se apresentavam no ordenamento ou que ainda precisavam de que houvesse suas regulamentações. Este instrumento tem por objetivo firmar o 23 Direito Urbanístico a fim de tornar viável sua implantação execução, além de regularizar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988, que precisavam dessa regularização mais adequada para que fossem colocados em prática, cabendo aos municípios sua real efetivação. O Estatuto da Cidade disponibiliza, de forma clara, diretrizes gerais para que a política urbana seja consolidada, bem como oferece instrumentos que podem atender e garantir todas as solicitações sociais no que tange a matéria de urbanismo. Foi, dessa forma, denominado Estatuto da Cidade, por apresentar uma série de regras, normas que condicionam a atividade urbanística, gerando, assim, um tipo de “acordo” entre o governo, população e a própria cidade. Conforme seu art. 1º, suas normas são de imediata aplicabilidade, ou seja, são de ordem pública e interesse social,regularizando a propriedade em prol da segurança e bem-estar da coletividade, inaugurando uma série de outros instrumentos, como por exemplo, o Plano Diretor, que oferece total suporte à política urbanística de uma cidade. A competência legislativa implantada pelo Estatuto da Cidade combina com o referido na Constituição, conforme seu art. 3º: Lei nº 10.257 de 10 de Julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelecem diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Art. 3o Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana: I - legislar sobre normas gerais de direito urbanístico; II - legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional; III - promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais, de saneamento básico, das calçadas, dos passeios públicos, do mobiliário urbano e dos demais espaços de uso público; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; IV - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico, transportes urbanos e infraestrutura de energia e telecomunicações; (Redação dada pela Lei nº 13.116, de 2015) IV - instituir diretrizes para desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico, transporte e mobilidade urbana, que incluam regras de 24 acessibilidade aos locais de uso público; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) V - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (JUSBRASIL, <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11147953/artigo-3-da-lei-n-10257-de- 10-de-julho-de-2001>). No planejamento urbanístico do Estatuto da Cidade estão inclusos planos nacionais, regionais e estaduais para um bom desenvolvimento econômico, planejamento municipal e de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas, entre outros programas, conforme seu artigo 4. Lei nº 10.257 de 10 de Julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelecem diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: I - planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; II - planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; III - planejamento municipal, em especial: a) Plano Diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social; IV - institutos tributários e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros; V - institutos jurídicos e políticos: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; 25 l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009) t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) u) legitimação de posse. (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009) u) legitimação de posse. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) VI - estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV). § 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei. § 2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente. § 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil (JUSBRASIL, <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11147681/artigo-4-da-lei-n-10257-de- 10-de-julho-de-2001#>). Os municípios, por terem um nível de necessidades em menor escala que os estados ou o país, têm a incumbência de programar a política pública, de acordo com a expectativa projetada. 26 4 PLANO DIRETOR O Plano Diretor é um instrumento extremamente necessário no que tange a urbanização e desenvolvimento dos municípios, sejam eles de qualquer dimensão em território e populacional, pois ajuda muito no controle das desigualdades existentes em praticamente todos os municípios do país ajudando a combater as injustiças sociais. Pode-se dizer que o Plano Diretor e tudo como um importante instrumento de ajuda na implantação e expansão de uma política de desenvolvimento e expansão urbana. O artigo 39 do Estatuto da Cidade assevera sobre o Plano Diretor que o mesmo é o instrumento jurídico mais indicado para assegurar o entendimento do conceito de função social da propriedade, como veremos abaixo: Lei nº 10.257 de 10 de Julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelecem diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei (JUSBRASIL, <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11141064/artigo-39-da- lei-n-10257-de-10-de-julho-de-2001>). O Plano Diretor é tido como o instrumento competente mais eficaz no atendimento ao § 4º do art. 182 da CF, já que os outros instrumentos existentes estão vinculados ao Plano Diretor. Assim, de acordo com Dallari e Ferraz (2006), o Plano Diretor é munido das seguintes características: […] o Plano Diretor é o mais importante instrumento de planificação urbana previsto no Direito Brasileiro, sendo obrigatório para alguns Municípios e facultativo para outros;deve ser aprovado por lei e tem, entre outras prerrogativas, a condição de definir qual a função social a ser atingida pela propriedade urbana e de viabilizar a adoção dos demais instrumentos de implementação da política urbana (DALLARI e FERRAZ, 2006, p. 324). O Plano Diretor tem alguns itens para que haja a obrigatoriedade de sua implantação, conforme o art. 41 do Estatuto da Cidade. Lei nº 10.257 de 10 de Julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelecem diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Art. 41. O Plano Diretor é obrigatório para cidades: 27 I - com mais de vinte mil habitantes; II - integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III - onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal; IV - integrantes de áreas de especial interesse turístico; V - inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. VI - incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012) § 1o No caso da realização de empreendimentos ou atividades enquadrados no inciso V do caput, os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do Plano Diretor estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas. § 2o No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deverá ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatível com o Plano Diretor ou nele inserido. § 3o As cidades de que trata o caput deste artigo devem elaborar plano de rotas acessíveis, compatível com o Plano Diretor no qual está inserido, que disponha sobre os passeios públicos a serem implantados ou reformados pelo poder público, com vistas a garantir acessibilidade da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida a todas as rotas e vias existentes, inclusive as que concentrem os focos geradores de maior circulação de pedestres, como os órgãos públicos e os locais de prestação de serviços públicos e privados de saúde, educação, assistência social, esporte, cultura, correios e telégrafos, bancos, entre outros, sempre que possível de maneira integrada com os sistemas de transporte coletivo de passageiros. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) (JUSBRASIL, <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11140682/artigo-41-da-lei-n-10257-de- 10-de-julho-de-2001#>). A não adoção de um Plano Diretor por cidades que se encaixem nas caraterísticas que, se apropriadas para sua implantação, poderá acarretar em diversos fatores negativos. Como o Plano Diretor é um instrumento que possibilita ajustes em relação à política urbana, a sua não edição, ou adoção, pode ser tida como um ato de improbidade administrativa por parte do Poder Executivo Municipal. Um fato interessante na elaboração do Plano Diretor a ser implantado é a alternativa de participação da sociedade em audiências públicas, já que é a própria sociedade o maior beneficiário dessa implantação e esses Planos devem ser revisados a, pelo menos, cada dez anos, conforme o artigo 40 do Estatuto da Cidade. Lei nº 10.257 de 10 de Julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelecem diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. 28 Art. 40. O Plano Diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. § 1o O Plano Diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas. § 2o O Plano Diretor deverá englobar o território do Município como um todo. § 3o A lei que instituir o Plano Diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos. § 4o No processo de elaboração do Plano Diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão: I - a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade; II - a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos; III - o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos. § 5o (VETADO) (JUSBRASIL, <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11141019/artigo-40-da-lei-n-10257-de- 10-de-julho-de-2001>). 4.1 PLANO DIRETOR E O PLANEJAMENTO Criado para resolver os problemas como um todo da cidade, o Plano Diretor nasce com uma grande responsabilidade. Podemos dizer que a ideia inicial era de criar um conjunto de normas sistematizadas com o objetivo de se obter um ordenamento jurídico que embasasse e incluísse todas as vertentes que o apelo de um município em expansão pode trazer. Nesse sentido, José Afonso da Silva (2006), fez uma explanação sobre o que foi mencionado até aqui. É plano, porque estabelece os objetivos a serem atingidos, o prazo em que estes devem ser alcançados (ainda que, sendo plano geral, não precise fixar prazo, no que tange ás diretrizes básicas), as atividades a serem executadas e quem deve executá-las. É diretor, porque fixa as diretrizes do desenvolvimento urbano do Município (SILVA, 2006, p. 139). A partir daí, podemos afirmar que o Plano Diretor é a concreção dos rumos, prontamente desejados pela sociedade, tendo a finalidade de atingir o desenvolvimento da cidade. Podemos então chamar de plano, as necessidades reunidas da comunidade, gerando então a forma que as mesmas irão se realizar. Entramos então na etapa denominada planejamento, um pouco mais elaborada, pois dessas sairão as ações que serão aplicadas diante dos desafios propostos por cada 29 município. O planejamento não pode ser genérico, deve sim seguir algumas regras, porém sempre adentrará nas particularidades de cada localidade, caso não seja respeitado esse prisma, corre-se o risco de ser letra morta e obsoleta, portanto, sem qualquer tipo de utilização. Para corroborar com esse entendimento. .....o planejamento deve ser integral, abrangente, isto é, deve envolver os aspectos econômicos, sociais, e físico - territoriais da realidade a ser planejada .Tais aspectos são apenas nomes diferentes de uma só e mesma realidade, ou seja, são aspectos diferentes de um só e mesmo sistema e não de diversos sistemas. (...) um planejamento integral, além dos três aspectos já mencionados, abrange também um quarto aspecto do sistema sob planejamento: o administrativo ou institucional (FERRARRI, 1977. p.13). Segundo Blanc (2012), os planejamentos, correm o risco de se ater apenas as mazelas locais, muitas vezes passando a ignorar algo maior que está à frente dele, que é o poder municipal, a vontade política. Os dados constantes neles são mais abrangentes e de maior grau de dificuldade para identificar e aplicar às mudanças do planejamento. Entende-se que tal pensamento, totalmente cético, acaba por distanciar o planejamento e o poder público municipal como fossem duas coisas que andam na contramão do bom senso e do objetivo central. Portanto, identificamos aqui um problema de elo entre duas situações importantes, onde uma planeja e a outra executa, porém não há efetividade sem alinhamento das duas coisas. O Plano Diretor tornou-se pioneiro no sentido dos municípios, como entes da federação, por estarem em voga para adquirirem, de forma correta, recursos advindos do governo federal e, como exemplo disso, pode-se citar a criação do BNH (Banco Nacional de Habitação),com a finalidade de se adquirir planejamentos, fato este que acontece até os dias de hoje. Tem-se notícia de que a própria municipalidade, por meio de seu pessoal devidamente qualificado, é designada a planejar e, assim, dar segurança jurídica à verba advinda de suas arrecadações. 4.2 A COMPETÊNCIA MUNICIPAL E A POLÍTICA URBANA Sabemos que advém do texto constitucional a competência para que os municípios possam legislar quando o problema e os enfrentamentos forem 30 estritamente locais, principalmente no que cabe ao uso, ocupação e parcelamento do solo urbano. Porém apesar de sempre mencionada nas Constituições anteriores a de 1988, o Direito de Propriedade enfrentou grandes dificuldades de se firmar, pois havia certa timidez em se tratar do assunto com maior seriedade e abrangência, justamente para chegar aos municípios e advindo deles a efetividade, enquanto planejamento, plano e execução. Ou seja, estamos dizendo que foi percorrido um grande caminho até a competência municipal e a política urbana se encontrarem, de fato, a fim de demonstrarem essa dificuldade que a matéria enfrentou. No entender de Antonio Celso Di Munno Corrêa, temos o conceito de uso, parcelamento e ocupação do solo. ... Para atingir esse objetivo conta o Município com sua competência legislativa para planejar e disciplinar: a) o uso do solo urbano (destinação de áreas do solo urbano ao exercício das funções urbanísticas elementares, o que se faz através da técnica de zoneamento); o parcelamento do solo urbano (processo de urbanização de glebas, através dos institutos do loteamento, arruamento, desmembramento, desdobro do lote e reparcelamento) e a ocupação do solo urbano (assentamento urbano, com o controle da densidade edilícia e populacional através da fixação das taxas de ocupação, coeficientes e gabaritos de edificação. (Corrêa, 1989, p.47). 4.3 A IMPORTÂNCIA DO PLANO DIRETOR NA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA Numa escala legislativa, podemos dizer que o Plano Diretor surgiu mesmo da força do movimento constituinte, através de muita luta, que a política urbana na época pouco acreditava que aquele "plano" viesse a se tornar uma realidade concreta. Com esse cenário, é que a Constituição Federal de 1988 nos trouxe este instituto que, além de ser obrigatório, ainda consta o fato de estipulá-lo como instrumento básico da política de desenvolvimento. Devido a isso, o Plano Diretor se tornou peça fundamental para finalmente inserir de vez a função social da propriedade e seu devido cumprimento. (art.182 §2º). Como podemos perceber o Estatuto da Cidade Lei 10.257/01 nos traz, com todo aparato jurídico sistematizado, a questão de como a propriedade vai acolher e aplicar a função social, para tanto, basta observar o inciso VI do artigo 2.º. Com isso, podemos dizer que o Estatuto da Cidade, sendo lei federal, vem complementar e reforçar uma necessidade antiga que se arrastava por muito tempo. 31 A definição da função social da propriedade urbana é um poderoso instrumento dos municípios para a promoção do desenvolvimento urbano. Poderá ser utilizado, por exemplo, para evitar a ocupação de áreas não suficientemente equipadas, ou a retenção especulativa de imóveis vagos ou subutilizados, para preservar o patrimônio cultural ou ambiental, para exigir a urbanização ou ocupação compulsórias de imóveis ociosos, para captar recursos financeiros destinados ao desenvolvimento urbano e para exigir a reparação de impactos ambientais (MOREIRA, <www.usp.br/fau/docentes>). 32 5 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A LEI DE CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DE INTERESSE SOCIAL A função social da propriedade, tendo como base a Constituição Federal de 1988 como princípio norteador do direito, deve ter uso condizente com os interesses da sociedade e não com o interesse dos proprietários. Por ser um instituto de direito que passa primeiramente pela Constituição Federal, renomados autores discorrem sobre o assunto, já que não possui conceito absoluto. O Direito Urbanístico, por ser um direito relativamente novo, foi criado para abranger e definir a propriedade, suas características e sua abrangência em diversos campos do Direito pátrio. A discussão em torno do que se entende por ser função social da propriedade, bem como o interesse do particular diante do interesse público, são desafios dentre os quais se devem encontrar um ponto de equilíbrio que, mediante a aplicação da Lei 16.377/2016, o particular não seja prejudicado pela Administração Pública. O instrumento de planejamento urbano, amplamente figurado no Estatuto da Cidade - Lei 10.257/2001, o Plano Diretor, é figura fundamental que o poder público faz uso para aplicar nos imóveis a verdadeira função da propriedade. Segundo Pires (2007), a função social da propriedade e a lei de consórcio imobiliário de interesse social passam por uma evolução histórica, na Grécia e também em Roma, com o surgimento das cidades e o começo do instituto da propriedade em um primeiro momento familiar. Para Di Sarno (2004): A função social da propriedade ocorre no equilíbrio entre o interesse público e o privado, no qual este se submete aquele, pois o uso que se faz de cada propriedade possibilitará a realização plena do urbanismo e do equilíbrio das relações (DI SARNO, 2004, p. 48). A função social da propriedade e a lei de consórcio imobiliário de interesse social, como instrumento de urbanização, buscam fazer a justiça social através da criação da habilitação de interesse social e, por consequência, a indenização do particular. 33 Para o autor, a função social da propriedade e a lei de consórcio imobiliário de interesse social permitem a supremacia do conceito de propriedade, ainda utilizado até hoje com forte contorno individualista, que adveio do Código Civil de 1916, que apresentava normas quase idênticas ao Código Napoleônico de 1804, embora Brasil e França, já naquela época, desfrutassem de contextos sociais e políticos, absolutamente diversos. Como se pode verificar, a função social da propriedade e a lei de consórcio imobiliário de interesse social são aplicadas no contexto Constitucional, Civil e Urbanístico. A criação da habitação de interesse social é um dos instrumentos de planejamento urbano da atualidade, evidentemente que a Lei 16.377/2016 pode e deve ser utilizada para reorganizar, auxiliar e reestruturar a questão do problema da falta de habitação que atenda a alta demanda na cidade de São Paulo. Trata-se de um instituto complexo criado com o condão de expandir o conceito de propriedade, que vem evoluindo através dos tempos, de suma importância para toda coletividade na organização da mobilidade urbana. Cita-se, como exemplo, o fato de moradias consideradas pela municipalidade ociosas, voltarem a ser ocupadas por meio de um consórcio imobiliário entre o particular e o poder público. Ainda para Blanc (2004), além de outras questões jurídicas que já demonstraram ao longo do tempo a inconsistência técnica jurídica desse argumento e cuja transcrição neste texto transbordaria os limites impostos neste trabalho, vale lembrar que a própria inclusão do princípio da função social da propriedade no Estatuto da Cidade retira dele o caráter de mero princípio constitucional, conferindo- lhe também o contorno de norma jurídica ordinária. Nesse sentido, a função social da propriedade e a lei de consórcio imobiliário de interesse social permite que a administração pública busque através de uma legislação moderna e pertinente,soluções para o problema da falta de habitação, em contrapartida, por meio dos imóveis considerados ociosos. Logo, é importante compreender que apesar de ser uma ferramenta de suma importância, ainda está longe de ser a solução definitiva para a falta de habitação na Cidade de São Paulo, por exemplo, a função social da propriedade e a lei de consórcio imobiliário de interesse social como instrumento de planejamento urbano, que têm como objetivo a criação das (HIS), Habitação de Interesse Social, criada para complementar o Estatuto da Cidade. 34 Podemos dizer que a função social da propriedade é um instituto complexo, difuso e de grande importância, pois proporciona o desenvolvimento urbano de qualquer município, bem como assegura os direitos básicos essenciais previstos na Carta Magna de 1988. Referido instituto nasceu em Roma e evoluiu através dos tempos, de acordo com as constantes mudanças trazidas pela sociedade e suas necessidades. Função Social basicamente quer dizer que todo imóvel precisa ter seu uso de acordo com os interesses da sociedade, de sua cidade e não apenas de seu proprietário. Como bem nos assegura Blanc (2007), a função social da propriedade é um princípio constitucional previsto na Carta Magna de 1988, com o intuito de garantir o interesse de toda coletividade. Busca-se com isso a harmonia entre o interesse do poder público com o particular. Em todo esse processo podemos observar, de forma resumida, a importância que a função social da propriedade tem nos dias de hoje, nascendo na Constituição e abrangendo sua área no direito ambiental, dando sentido a muitas coisas no que tange a urbanização e o crescimento das cidades. É interessante afirmar que a função social da propriedade também é responsável por transformações de suma importância através dos tempos, e da evolução da sociedade organizada, mesmo assim, cumpre-nos observar as dificuldades de se firmar como meio do qual se pretende chegar aos instrumentos de intervenção urbanística. Conforme verificado, no Brasil o déficit habitacional sempre assombrou as grandes metrópoles devido à falta de políticas públicas efetivas e o crescimento desordenado. De acordo com o jornalista Pablo Pereira do jornal O Estadão (2016), em São Paulo, tem-se notícia de que cerca de dois milhões de metros quadrados de imóveis não estão sendo utilizados, logo sem cumprir a função social da propriedade. Por isso a municipalidade junto ao Estatuto da Cidade e o Plano Diretor, criou a Lei de Consórcio Imobiliário de Interesse Social, cadastrando imóveis considerados ociosos, notificando seus proprietários de sua real necessidade com o intuito de criar novas habitações de interesse social. Pode-se dizer que o livro de Priscila Ferreira Blanc é bastante esclarecedor, pois especifica a estrutura, o formato e vários outros aspectos que precisamos saber. Nesse contexto, fica claro que no livro de Paulo Afonso Cavichioli Carmona, a abordagem é mais específica, porém não menos importante. Os dados da Secretaria 35 de Desenvolvimento Urbano do município de São Paulo demonstram grandes preocupações, quanto à projeção e ao futuro urbanístico municipal. O princípio da função da propriedade é de grande relevância para a cadeira de Direito Urbanístico. É importante considerar as inovações trazidas pela CF/88, para o desenvolvimento do direito à propriedade, contemplando até mesmo a punição na ausência de seu descumprimento. O princípio em tela é importantíssimo para a disciplina urbanística, de tal monta que se pode afirmar, sem qualquer excesso, que falar de função social da propriedade é falar de Direito Urbanístico. Por outras palavras, O Direito Urbanístico tem como núcleo central a função social da propriedade. Conforme salientado, a CF/88 trouxe importantes avanços ao tratamento conferido ao direito de propriedade e à sua função social, pois tratou de definir o seu conteúdo e de instituir a forma de sanção para garantir seu cumprimento. Segundo Mello (2012): (…) existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer determinadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando para tanto, manejar tais poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbido dever posto a seu cargo. (MELLO, 2012, p.72). O autor deixa bem claro, na citação acima, que do nascimento do instituto até a evolução da norma temos um caminho interessante a observar. Que o princípio da função social da propriedade, sem os mecanismos que lhe traz efetividade seria impossível seu cumprimento, bem como o seu ponto alto quando menciona a punição para o seu não descumprimento, muito embora não possa deixar de citar a necessidade de manejo dos poderes que a função social da propriedade traz. Espera-se, dessa forma, demonstrar que o instituto jurídico acima mencionado vem se materializando com o objetivo principal de ser fundamental na questão do direito à propriedade no Brasil. É preciso ressaltar que ainda falta a implantação de mecanismos que auxiliam os municípios a induzir a função social em sua urbanização. Vê-se, pois, que essa realidade ainda há de ser fomentada por meio de seus Planos Diretores: Todavia, para que tais instrumentos não se transformem em letra morta na legislação, e para que essas possibilidades de ação pelos Municípios realmente se efetivem, será necessário que se defina uma estratégia de planejamento e ação obrigatoriamente materializada na legislação 36 urbanística municipal, a iniciar pela lei do Plano Diretor. (BLANC, 2007 p. 95 e 96). Fica evidente, diante dessa afirmativa, que os Municípios podem e devem fazer uso do conjunto desses instrumentos de intervenção urbanística, para a construção de uma cidade mais ordenada e justa com a sociedade como um todo e não apenas para aquela minoria que reúne condições de residir em áreas consideradas mais nobres, devido à infraestrutura apresentada. Nesse ritmo, é apenas questão de tempo para que a sociedade organizada e a administração pública possam, em conjunto, traçar um presente mais justo e um futuro com menores diferenças sociais, através das audiências públicas. Por todas essas razões é que há a necessidade de se ressaltar a relevância da criação da Lei de Consórcio Imobiliário de Interesse Social, cujo surgimento se deu devido as necessidades existentes em metrópoles como São Paulo, por meio de instrumento de intervenção urbanística previsto no Estatuto da Cidade e criado para atuar em conjunto com os diversos mecanismos dos quais temos notícia e do qual os municípios ainda pouco fazem uso, apesar de grande necessidade, tendo em vista toda problemática da falta de infraestrutura básica, como moradia, saneamento básico, transporte coletivo, escolas, hospitais, entre outros. 5.1 A EVOLUÇÃO DA NORMA ATRAVÉS DOS TEMPOS As Cartas Magnas brasileiras trazem, com sua evolução através dos tempos, vasta garantia ao direito de propriedade. Há que se observar que a Constituição de 1934 já estabelecia a função social da propriedade, porém sem muita clareza, a princípio. Devido às transformações históricas da sociedade organizada, a função social sempre se fez presente nas instituições brasileiras, porém somente na Constituição de 1988 é que podemos observar ser citada a propriedade como um direito coletivo abrangendo toda a sociedade, e não individualista, como nas Constituições anteriores a esta. Podemos citar aqui a evolução do direito à propriedade se iniciando, primeiramente, na Constituição de 1824 e 1891, que traziamesse direito, porém como garantia individual. 37 Já a figura propriamente dita de “função social da propriedade”, aparece na Constituição de 1934; entretanto, assim como as anteriores, de forma individual, vetando qualquer hipótese de interesse coletivo. Somente na Constituição de 1937, com a luta de João Mangabeira, membro da comissão da redação do projeto, foi que surgiu efetivamente, garantindo o direito de propriedade. Artigo 122 - a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]14. O direito à propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os limites serão definidos nas leis que lhe regularem o exercício [...]. (CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1937). Desta forma, podemos entender que foi na Constituição de 1946 que ocorreu a efetiva regulamentação extraída da definição da função social da propriedade, por exemplo, o surgimento da modalidade de desapropriação por interesse público. E sobre esta efetiva regulamentação que pondera o artigo 141, parágrafo 16: § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito à indenização ulterior. (CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1946). Continua discorrendo em seu art. 147 que: O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141 parágrafo 16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos (CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1946). A partir da Constituição de 1988, temos a recepção do direito à propriedade em meio aos direitos e garantias individuais, ressaltando a função social da propriedade em seus incisos XXII e XXVI do seu art. 5º. Já definido, na CF 88, o que vem a ser cumprimento da função social da propriedade, principalmente a separação da rural para a imobiliária urbana, como podemos ver está disposto em várias oportunidades. É no capítulo I que o direito de propriedade ganha status de direito fundamental do cidadão e a função social da propriedade ganha força se tornando garantia fundamental. Tratando do tema, podemos acrescentar Sundfeld (1987) [...] ao acolher o princípio da função social da propriedade o Constituinte pretendeu imprimir-lhe certa significação pública, vale dizer que pretendeu 38 trazer ao Direito Privado alto, até então assunto exclusivo do Direito Público. (SUNDFELD, 1987, p. 5). Nesse momento, temos a modificação do sentido de atrelar interesses que não sejam somente exclusivos do particular, ou seja, a busca de equidade, entre os interesses do particular, a função social da propriedade e o interesse do Poder Público. Assim demonstrarão os argumentos utilizados para justificar a inaplicabilidade da função social da propriedade para que, de forma fundamentada, passará à condição de interesse da coletividade. 5.2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA: Tabela 1: Função social da propriedade e sua escala legislativa NÍVEL FEDERAL 1988 Constituição Federal 1988 Art. 182 2001 Lei Federal nº 10.257/2001 NÍVEL MUNICIPAL 2010 Institui os instrumentos da FSP Lei Municipal nº 15.234/2010 Criação do Departamento de 2013 Controle da Função Social da Propriedade (DCFSP) - SMDU Lei Municipal nº 15.764/2013 Plano Diretor Estratégico (PDE) Lei Municipal nº 16.050/2014 2014 Parcelamento, Edificação, Utilização Compulsórios (PEUC) Decreto Municipal nº 55.638/2014 2015 IPTU Progressivo no Tempo Decreto Municipal nº 56.589/2015 2016 Consórcio Imobiliário Lei Municipal nº 16.377/2016 Fonte: A Autora 39 5.3 A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPRIEDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL E URBANÍSTICO Inicia-se o estudo ao princípio da propriedade, acerca da importância da representação de valores éticos, como um ideal de justiça. Assim, os princípios passam a serem inseridos, nesse momento, acima das próprias leis, devendo ser utilizados somente em casos em que se configure omissão. Os princípios fundamentais servem de suporte a todo sistema jurídico da propriedade, assim sendo têm sua aplicação imediata, com características próprias e singulares. Para conceituar os princípios gerais, Bobbio (1996) identifica-os como normas fundamentais no sistema: Os princípios gerais são apenas, no meu entendimento, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva ao engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios gerais são normas. A meu ver não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de tudo, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídas em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo que servem as normas. E por que não deveriam ser normas? (BOBBIO, 1996, p. 158-159). A importância da propriedade se mostrar, hierarquicamente, superior às normas infraconstitucionais, como uma proteção fundamental à moradia, constitui-se uma integração das demais normas jurídicas, assume o mesmo direito fundamental. Assim, em relação ao direito da propriedade, atendendo a função social que a sociedade espera, deverá o julgador optar pela solução que melhor atenda aos fins propostos pelo constituinte frente ao caso concreto, considerando também o princípio da dignidade da pessoa humana. 40 5.4 O PLANO DIRETOR URBANO E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) O Plano Diretor, Lei Municipal 16.050/2014, (visto detalhadamente no capítulo 1) se apresenta como instrumento básico da política de desenvolvimento urbano do município de São Paulo. Trata-se de um conjunto de planos e ações que tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, o uso socialmente justo e ecologicamente equilibrado e diversificado de seu território, de forma a assegurar o bem-estar e a qualidade de vida de seus habitantes. Este Plano prevê também a publicação contínua da listagem de imóveis notificados, para o efetivo cumprimento da função da propriedade, tornando transparente a aplicação do PEUC - Parcelamento, Edificação e Utilização Compulsórios - e permitindo o acompanhamento das notificações pelo cidadão. O PEUC é aplicado através do Departamento de Controle da Função Social, identificando os imóveis ociosos, aplicando os instrumentos indutores sociais e o acompanhamento das obrigações pelos proprietários, para a indução do uso adequado do imóvel pelo seu proprietário. Por meio dos critérios constitucionais, legais e regulamentares, em relação aos imóveis não utilizados (aquelesque possuem edificação sem nenhum uso), são notificados os proprietários a dar-lhes um uso compatível como o Plano Diretor estratégico, aumentado, assim, a oferta de unidades residenciais (especialmente as ZEIS – Zonas Especiais de Interesse Social), evitando a degradação de novas áreas na cidade. Imóveis passíveis de aplicação: Imóvel não edificado: lotes e glebas área superior a 500m², onde o coeficiente de aproveitamento seja igual a zero. Imóvel subutilizado: lotes e glebas com área superior a 500m², onde o coeficiente de aproveitamento não atingir um mínimo definido para a zona em que se situam. Imóvel não utilizado: imóveis que tenham no mínimo 60% de sua área construída ou de suas unidades condominiais desocupadas há mais de 1 ano. 41 Uma vez notificado, o proprietário terá prazos para o cumprimento da obrigação, ou para o protocolo do projeto de construção ou o uso efetivo, comunicando à administração pública acerca dessas providencias. A fim de evitar que a aplicação do instrumento torne-se inócua, o órgão público responsável deverá acompanhar a efetividade de tais ações. Apenas dessa forma, a administração pública poderá construir um procedimento sustentável também de forma adequada, garantindo assim que nenhum imóvel do município esteja isento de cumprir sua função social, encerrando um ciclo do qual será um grande desafio, uma vez que depende de variadas vertentes num movimento de planejamento ordenado, do qual não é nada fácil, pois depreende se de vontade política, arrecadação de verbas e projetos que venham a obter resultados satisfatórios, ou seja, primeiramente deve se cuidar do crescimento desordenado, já existente, reparando erros e injustiças, ao mesmo tempo traçando um novo modelo de reurbanização organizada e satisfatória para toda a sociedade, pois sem o devido estudo e planejamento esses projetos acabam por inviabilizar e encarecer ainda mais a situação da precariedade das habitações, dificultando assim a administração pública, a cumprir o seu papel junto à sociedade. A ideia principal aqui é desmistificar o fato desses proprietários se sentirem como parte menos favorecida nessas ditas transações, muito pelo contrário, o consórcio é justamente para que ambos os lados possam estar satisfeitos, a administração pública cumprindo a função social da propriedade, bem como os proprietários estarem seguros, seja qual for o meio da contrapartida. Cumpre-nos observar o fato de que essa legislação, além de ser moderna, traz muitos benefícios para a cidade na qual for implantada. Nesse caso, estamos falando especificamente de São Paulo, conforme serão demonstrados os resultados apresentados pela Secretaria Municipal de Habitação que vem se esforçando para dar cumprimento à Lei de Consórcio Imobiliário de Interesse Social, já prevista no Estatuto da Cidade, porém, conforme já aqui demonstrado, as dificuldades que o do Direito de Propriedade enfrenta desde o seu surgimento nas Constituições anteriores à de 1988, onde podemos, realmente, constatar sua força. Citaremos a seguir alguns parâmetros e peculiaridades do Plano Diretor: Segundo Meirelles (Direito Municipal Brasileiro, p. 518) O Plano Diretor é o complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, 42 social, econômico e administrativo desejado pela comunidade local (MEIRELES, 2007, p. 518). Segundo Hely Lopes Meirelles, o Plano Diretor é o instrumento de ligação, existente em nosso direito, mais importante entre a população e o poder público. Pois somente dele extrairá as reais necessidades da população local. 43 6 A CRIAÇÃO DE HABITAÇÃO DE INTERESSE SOCIAL Segundo Abiko (1995): Para que a habitação cumpra as suas funções, é necessário que, além de conter um espaço confortável, seguro e salubre, esteja integrado de forma adequada ao entorno, ao ambiente que a cerca. Isto significa que o conceito de habitação não se restringe apenas à unidade habitacional, mas necessariamente deve ser considerado de forma mais abrangente envolvendo também o seu entorno (ABIKO, 1995, p. 3). O Estatuto da Cidade comentado, (2010. p. 96), define as chamadas ZEIS (Zonas Especiais de Interesse Social), como instrumentos extremamente importantes no desenvolvimento de uma política habitacional e de inclusão social, podendo ser utilizados tanto para regular a situação de áreas já ocupadas, mas que não atendem aos requisitos básicos para uma vida minimamente digna, bem como na aplicação em áreas que possam vir a ser ocupadas, porém dentro da legalidade, planejada, executada, permitindo com isso uma vida plena na comunidade. Ainda nesse prisma, ressaltando a abrangência de tal instituto, podemos dizer que ele protegerá os ocupantes dos imóveis, evitando assim que estes sejam expulsos por outros que venham a pertencer a outras classes sociais, por estarem em áreas regularizadas que naturalmente virão a ser valorizadas, podendo então, ser objeto de interesse entre essas classes. Podemos afirmar com isso que através dessa poderosa ferramenta de construção urbanística, e com o crescimento destas ZEIS, valores, antes esquecidos ou mal utilizados, serão agregados, oferecendo meios para construir, junto à sociedade, bairros com infraestruturas jamais vistas, pelo poder público local, tendo como principal prioridade o crescimento ordenado. O Estatuto da Cidade não nos traz pronta solução para os enfrentamentos dos problemas, tais como crescimento habitacional desordenado e superpopulação local. Seu papel é ser o instrumento de ligação que os municípios, de acordo com sua geografia e necessidades específicas, necessitam. Seria o início de uma grande transformação com a qual a sociedade e o poder público precisam atuar em parceria, para que se alcance o almejado resultado, ou seja, um meio ambiente equilibrado, estruturado e legalizado. 44 Como se pode verificar, a criação de Habitação de Interesse Social é aplicada também com o intuito de atuar como forma de garantir segurança por meio do desenvolvimento social onde se espera a participação consciente da população. Evidentemente a aplicação há de ser utilizada nas áreas em que a propriedade não atenda a sua função social, prevista na Constituição Federal, e demais ordenamentos jurídicos. A principal ideia que nos traz a criação da habitação de interesse social é para que haja subsistência individual familiar, e com isso inclua não só o direito à moradia digna, como também projetos sociais que garantam emprego, educação, saúde, entre diversas assertivas na busca de uma sociedade mais justa. Cita-se, como exemplo, O Governo Municipal de São Paulo juntamente com a CDHU que estão estudando a possibilidade de desapropriarem quarenta e um edifícios localizados na região central da cidade de São Paulo para transformá-los em habitações populares; uma estratégia, a princípio ousada, com o objetivo de revitalizar a região, onde ocupações serão convertidas em moradias definitivas para os sem-teto. O interesse entre o particular e o poder público precisa ser comum em desenvolver políticas habitacionais que atendam essas famílias que não conseguem mais pagar o aluguel, mas que ainda persistem em ter uma habitação mesmo que com precariedade. Para Fornerolli (2014): De ordinário, toda mudança social, econômica e política reclama uma alteração jurídica. Porém, esse câmbio não é imediato, pois se amolda com o tempo a uma velocidade
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