JC aula 2 O Fenômeno da Inconstitucionalidade

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AULA+ JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Prof. Joãozinho Ribeiro (adaptado)
Aula 2: O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Aula 2: O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE
ESTRUTURA DO CONTEÚDO
1. Inconstitucionalidade: conceito e espécies
1.1 Natureza da norma inconstitucional: inexistente, nula ou anulável?
1.2   Espécies de inconstitucionalidade
1.2.1 formal e material
1.2.2 por ação e por omissão
1.2.3 total e parcial
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CONCEITO
O controle de constitucionalidade tem por escopo garantir a supremacia da Constituição Federal mediante a extirpação do mundo jurídico de ato normativo contrário a ela e, se necessário, provocar a atuação do legislativo ou do executivo para que eles adotem a medida até então omitida: edição de lei ou prática do ato necessário para tornar aplicável e norma constitucional.
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CONCEITO
Controlar a constitucionalidade significa a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.
Cotejar
Colocar em confronto
contraprovar
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JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Atividade judicial de defesa da Constituição, mormente pelo desempenho do controle de constitucionalidade e pela proteção processual dos direitos fundamentais, pressupondo consequentemente a rigidez constitucional e a existência de uma Corte para tal fim.
(Alexandre de Moraes).
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O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE
Sem embargo, a teoria da inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta, destacadamente, os atos emanados de poder e, portanto, públicos por natureza. As condutas privadas violadoras da Constituição são igualmente sancionadas, mas por via de instrumentos diversos dos que são considerados.
(Luís Roberto Barroso)
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PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
 Constituição escrita
 Rigidez constitucional
Supremacia constitucional
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Constitucionalismo
(limitação do Estado)
Superação da Supremacia do Parlamento
Democracia (regra da maioria)
Tensão
Constituição
Escrita e Rígida
Garantia contra a ditadura
 das maiorias
Proteção das 
minorias
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Hans Kelsen muito se aproxima de tais questionamentos quando alerta que “uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação de atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória, (...) não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante. De fato, a inexistência de controle de constitucionalidade inviabiliza a rigidez constitucional, aqui, compreendida como a imposição de um processo legislativo mais dificultoso para alterar as normas constitucionais em comparação às normas infraconstitucionais. 
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Com efeito, já não resta mais nenhuma dúvida de que os conceitos de rigidez constitucional e supremacia da Constituição são pressupostos para o controle de constitucionalidade, da mesma forma que o controle de constitucionalidade é premissa para a preservação da supremacia da Constituição e para a rigidez constitucional. 
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A NATUREZA JURÍDICA DO ATO INCONSTITUCIONAL
Depende da teoria escolhida por um determinado sistema de controle de constitucionalidade. Assim, por exemplo, o sistema norte-americano acolheu a teoria da nulidade, enquanto o sistema austríaco-kelseniano optou pela teoria da anulabilidade. 
O Brasil optou pela teoria da nulidade do ato inconstitucional do sistema norte-americano
Modulação dos efeitos retroativos da teoria da nulidade do ato inconstitucional nos termos do art. 27 da Lei nº 9868/99.
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NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL
Sistema norte-americano
Sistema austríaco-kelseniano
Teoria da anulabilidade
Teoria da nulidade
Efeitos ex-nunc
 (prospectivos)
Efeitos ex-tunc
(retroativos)
Decisão com eficácia constitutiva
Decisão com eficácia declaratória
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TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto ao Objeto
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
VIOLAÇÃO AO TEXTO CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
VÍCIOS: INICIATIVA, COMPETÊNCIA E PROCESSO LEGISLATIVO
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TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto à Conduta
INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO 
Ação positiva a ensejar a incompatibilidade vertical
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Objeto: Normas de Eficácia Limitada
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TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto ao CONTEÚDO
INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL
Abrange todo o texto do ato normativo
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
Abrange parte do texto do ato normativo
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QUANTO A NATUREZA DO ÓRGÃO:
Controle político
Controle judicial
2. QUANTO AO MOMENTO DO EXERCÍCIO:
Controle preventivo
Controle repressivo 
MODALIDADES
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3. QUANTO AO ÓRGÃO JUDICIAL QUE EXERCE O CONTROLE:
Controle difuso
Controle concentrado
4. QUANTO A FORMA DE CONTROLE JUDICIAL (FINALIDADE)
Por via incidental (via de defesa)
Por via principal ou direta (via de ação)
MODALIDADES
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 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
Originária
O parâmetro é sempre posterior ao objeto (parâmetro = norma constitucional) – Constitucional vigente.
2. Superveniente
O parâmetro é sempre posterior ao objeto (lei). Inadmitida no direito brasileiro.
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 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
3. Indireta
3.1. reflexa: desrespeito direto à uma norma infraconstitucional, e não à constituição propriamente.
3.2. 	 relação de dependência entre 2 normas – uma principal e outra acessória – sendo que a declaração de inconstitucionalidade da principal enseja a declaração de inconstitucionalidade da acessória.
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 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
4. Direta
Ofensa da norma ao texto constitucional é direta (frontal). Entre a norma constitucional e o diploma avaliado não há que ser interposta nenhuma outra norma.
Lei x CF
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Prof. Vítor Cruz
“O Brasil adota controle jurisdicional, pois, ainda que o Legislativo e Executivo possam também realizar o controle de constitucionalidade, todas as normas estão sujeitas a um controle por parte do Judiciário. Não reservas feitas a outros poderes”.
Ministro Luís Roberto Barroso
“No Brasil vigora o controle judicial, em sistema eclético que combina elementos do modelo americano e do europeu continental”.
SISTEMA BRASILEIRO
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STF
Lei inconstitucional é nula de pleno direito.
A decisão de inconstitucionalidade tem eficácia retroativa, restando inválidos todos os atos praticados combate na lei impugnada.
ALGUNS CASOS
Penhora realizada por oficial de justiça cuja nomeação fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional.
Irredutibilidade de vencimentos (magistrados).
Coisa Julgada – caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado.
Atenuações à Teoria da Inconstitucionalidade
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DIREITO ALEMÃO
Juízo de inconstitucionalidade sem nulidade ou sem efeito ‘ex tunc’.
OUTRAS TÉCNICAS
Interpretação conforme a Constituição.
Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Atenuações à Teoria da Inconstitucionalidade
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“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Artigo 27, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999
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Art. 90, § 2º (Lei Ordinária)
Art. 134, § 1º (Lei Complementar)
Art. 5º, XXVI (Lei Complementar)
Art. 93 (Lei Complementar)
Art. 178 (Lei Ordinária)
7º, IX (Lei Complementar)
Necessidade de Leis Integradoras
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Quando o legislador, tendo o dever jurídico de atuar, abstenha-se inteiramente de fazê-lo, deixando um vazio normativo na matéria.
Reconhecer a autoaplicabilidade à norma constitucional e fazê-la incidir diretamente.
Apenas declarar a existência da omissão, constituindo em mora o órgão competente para saná-la.
Não sendo a norma autoaplicável, criar para o caso concreto a regra faltante.
DA OMISSÃO TOTAL
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Inglaterra (common law)
Poder do legislador modificar livremente qualquer lei, fundamental ou não;
Ausência de distinção jurídica entre leis constitucionais e ordinárias;
Inexistência de autoridade judiciária ou qualquer outra com o poder de anular um ato do Parlamento ou considerá-lo nulo ou inconstitucional.
SUPREMACIA DO PARLAMENTO
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A técnica do Controle de Constitucionalidade ingressou na Europa com a Constituição da Áustria, de 1920 (Hans Kelsen).
Os Tribunais Constitucionais tem natureza jurisdicional, mas não integram necessariamente o Poder Judiciário. O modelo se expandiu após a 2ª Guerra Mundial.
TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS
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