INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 1

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INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. JUIZ - Alexandre Lipp João
(Publicada no Juris Síntese nº 25 - SET/OUT de 2000)
Alexandre Lipp João.
 Nota: Tese apresentada no VI Congresso Estadual do Ministério Público do Rio Grande do Sul - Canela/RS - Junho de 2000 - SÍNTESE DA TESE: A inversão do ônus da prova deve ser postulada ao Juiz já na petição inicial, momento em que deverá ser fundamentada sua imperiosidade. A inversão do ônus da prova, desde que demonstrada a verossimilhança do direito e a hipossuficiência dos consumidores, deverá ser reconhecida e declarada pelo Juiz, não se tratando de mera faculdade sua.
 FUNDAMENTAÇÃO DA TESE: 
 Os consumidores vulneráveis, substituídos processualmente pelo Ministério Público, são presumidamente hipossuficientes, pois carecem de recursos econômicos para custear as despesas processuais, especialmente aquelas decorrentes da produção de provas1.
 A inversão do ônus da prova deverá ser declarada pelo Juiz no momento em que ordenar a produção de provas. Mas, caso tenha sido requerido pelo Ministério Público e indeferido pelo Juiz, então deverá ser interposto agravo de instrumento com pedido liminar de suspensão do processo até seu julgamento, eis que a produção da prova deve ocorrer durante a fase de instrução. Isto porque não basta que a inversão seja reconhecida na sentença.
 Na maioria dos casos, o reconhecimento da inversão do ônus da prova é a única forma de serem tutelados e protegidos os interesses e direitos coletivos dos consumidores, ou seja, de ser obtida a efetiva prevenção e reparação dos danos morais e patrimoniais, nos termos do art. 4º, inc. VI, do CDC.
 Sobre o instituto da inversão do ônus da prova, a lição de Adroaldo Furtado Fabrício2 é inteiramente pertinente:
 “...Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VIII, quando assegura a este, ipsis litteris:`a facilitação da defesa de seus direito, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência’.
 Importa muito anotar, no texto legal citado, a reiterada ênfase posta no assim chamado `critério do juiz’. Primeiro, não se trata de inversão da carga da prova ope legis, mas ope iudicis, aí estando localizada a inovação relevante no âmbito deste estudo. 
 As inversões diretamente decorrentes da lei não constituem novidade, pois outra coisa não ocorre nos tantos casos de presunção iuris tantum. Aqui, é nos limites e coordenadas de cada caso concreto, segundo suas específicas peculiaridades, que o juiz decidirá se inverte ou não o encargo. E essa vital decisão, que poderá ser a mais importante do processo porque em mais de um caso determinará inescapavelmente o rumo da sentença de mérito, é entregue por inteiro ao critério judicial, pois os marcos referenciais que o mesmo texto normativo oferece pouco ou nada têm de objetivos e correspondem a conceitos semanticamente anêmicos...” (grifo nosso).
 Normalmente, os réus não concordam com a inversão do ônus da prova, alegando que tal previsão não encontra respaldo na Constituição Federal, argumentando que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra seus interesses.
 Sobre tal argumentação dos réus, é importante que se analise a questão sob a ótica dos direitos básicos do consumidor.
 Em primeiro lugar, deve ser ressaltado que a defesa do consumidor está elencada como direito fundamental, conforme art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal. Da mesma forma, o art. 170 da CF estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica nacional.
 Em segundo lugar, as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, como já normatizado pelo seu art. 1º.
 A respeito da natureza das normas do CDC, convém invocar-se a brilhante e pertinente lição de José Geraldo Brito Filomeno3:
 “(...) destaque-se que as normas ora instituídas são de ordem pública e interesse social, o que equivale dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, (...)
 O caráter cogente, todavia, fica bem marcado, sobretudo na Seção II do Capítulo VI ainda do Título I, quando se trata das chamadas “cláusulas abusivas”, fulminadas de nulidade (cf. 51 do Código), ou então já antes, nos arts. 39 a 41 que versam sobre as “práticas abusivas”.
 E, com efeito, consoante bem anotado por Nilton da Silva Combre ao comentar o dirigismo contratual, “ocorre (...) que certas relações jurídicas sofrem, cada vez mais, a intervenção do Estado na sua regulamentação; é o fenômeno que se denomina de dirigismo contratual”.
 “Como observa José Lopes de Oliveira (Contratos, cit., p.9)” – argumenta, “é freqüentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limitá-la; e assim surgiu um sistema de leis e garantias, visando impedir a exploração do mais fraco”.
 Ao dizer que esse dirigismo tem-se verificado tradicionalmente em matéria locatícia, o citado autor enfatiza que “visando impedir a exploração do mais fraco pelo mais forte, e os abusos decorrentes do acentuado desequilíbrio econômico entre as partes, o Estado procura regular, através de disposições legais cogentes, o conteúdo de certos contratos, de modo que as partes fiquem obrigadas a aceitar o que está previsto na lei, não podendo, naquelas matérias, regular diferentemente seus interesses”.
 (...) No que tange, agora especificamente, ao “interesse social”, tenha-se em conta que o Código ora comentado visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, com dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e sobretudo coletivo.
 Assim, embora destinatária final de tudo que é produzido em termos de bens e serviços, a comunidade de consumidores é sabidamente frágil em face da outra personagem das relações de consumo, donde pretender o Código do Consumidor estabelecer o necessário equilíbrio de forças.” (grifo nosso).
 Portanto, o entendimento que se extrai do texto legal, na realidade, deve preponderar. A esse respeito, convém invocar a lição do insigne Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento4:
 "Direitos básicos, nas relações de consumo, são aqueles subjetivados na pessoa do consumidor e indicados no art. 6° da lei protetiva pertinente (...)
 Pelo Código de Processo Civil, art. 333, o ônus da prova cabe ao autor, relativamente ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, em relação à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dodireito do autor. Estas duas regras garantem que, contestando o réu a ocorrência dos fatos, negando-os, toda a responsabilidade da prova fica com o autor que, não provados os fatos alegados com suficiência, terá a ação julgada improcedente. Afigura-se difícil, nas relações de consumo, o consumidor pré-constituir uma prova acerca de seus direitos, para apresentá-la posteriormente, mesmo porque, no momento do negócio, o consumidor está em sua completa boa-fé. Esta compreensão demonstra que, pelas normas do Código de Processo Civil, dificilmente o consumidor ajuizaria ação com razoáveis possibilidades de vencer a demanda.
 O Código de Consumidor facilitou, consideravelmente, a defesa dos seus direitos. Adotou a figura da possibilidade de inversão do ônus probatório. Quando os fatos alegados pelo consumidor forem verossímeis ou quando o consumidor for hipossuficiente, o ônus da prova passa a ser do fornecedor-réu, que terá que provar que a alegação do consumidor não é verdadeira. Inverte-se o ônus da prova para se igualarem as partes diante do processo. Mas deve ficar claro que o juiz está autorizado a se utilizar deste critério em duas situações: quando o consumidor for economicamente hipossuficiente ou quando a alegação for verossímil, complementando o art. 6°, VIII, do Código, "segundo as regaras ordinárias de experiência".
 A verossimilhança deve estar envolvida pela praesumptio hominis. Esta é alcançada pelas experiências anteriores de vida que, se acumulando, levanta certas conclusões. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso de Direito Civil, Parte Geral, p. 271, Saraiva, 5ª, 1996) diz que "a presunção hominis, ou presunção comum, não resulta de lei, fundando-se, porém, na experiência da vida, que permite ao juiz formar a própria convicção".
 Ante o exposto, a inversão do ônus da prova não é ato discricionário do Juiz, porque tratado como direito básico. Enfim, sempre que o consumidor provar sua hipossuficiência ou indicar a semelhança com a verdade o Juiz deve inverter o ônus da prova. Neste passo, é incontroverso que o Ministério Público está, por previsão constitucional, a representar incontáveis consumidores hipossuficientes.