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1 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Unidade 6 – Compra e venda e Doação A – COMPRA E VENDA 1. Conceito A compra e venda é uma especialização da troca ou permuta: em vez de trocar um objeto X por um objeto Y, as partes “trocam” um objeto X por dinheiro. Trata-se do mais importante contrato e instrumento de circulação de riquezas. O seu conceito está bem delineado no art. 481, do Código Civil (CC): “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” Note que o contrato de compra e venda NÃO TRANSFERE PROPRIEDADE do bem comprado, mas sim cria a obrigação para o vendedor de possibilitar esta transferência. Por isso se diz que, no direito brasileiro, o contrato de compra e venda tem eficácia obrigacional e não real. A transferência de propriedade se dá, de forma geral, da seguinte forma: a) Bem móvel: ela tradição, ou seja, pela entrega com a intenção de transferir propriedade (art. 1267, CC); b) Bem imóvel: transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. (art. 1245, CC). 2. Principais características (ou classificação) do contrato de compra e venda a) Bilateral: pois gera obrigações recíprocas para ambas as partes. O vendedor tem como obrigação principal entrega a coisa e o comprador, pagar o preço. b) Consensual: como regra, basta a manifestação de vontade das partes para que o contrato exista no mundo jurídico, nos termos do art. 482, CC: “A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.” (grifos nossos) 2 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares c) Oneroso: pois ambos os contratantes obtêm proveito que corresponde a um sacrifício. Em outras palavras, o comprador “sofre” o pagamento do preço, mas recebe a coisa. d) Não-solene: como regra, a lei não exige uma forma específica ara realizar compra e venda: pode ser verbal, por escrito, por escritura pública ou contrato particular. A principal exceção decorre do art. 108, CC: Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. e) Comutativo: como regra, as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios do contrato. (ou seja, sabem qual será a prestação e a contraprestação) A compra e venda pode ser, no entanto aleatória, conforme se extrai dos art. 458, 459 e 460, CC. O art. 458,CC prevê a chamada venda da esperança (emptio spei): Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. Um exemplo tornará o conceito mais claro: José combina com João a compra de toda a sua safra, pagando R$ X reais, independentemente do tamanho da colheita e pagará mesmo que nada seja colhido. É claro que José só assumirá este imenso risco, se for um bom negócio, se o preço R$ X for bem abaixo do mercado. João concorda. Meses depois, João nada consegue colher (sem que tenha havido dolo ou culpa de sua parte) e, ainda assim, terá direito ao valor combinado. Entendeu?! Já o art. 459, CC prevê a venda da coisa esperada (emptio rei speratae): Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido. Trata-se de previsão bem semelhante a anterior, só que neste caso, José só pagará se ao menos um pouco do previsto João colher. Se João nada colher, José não terá que pagar. O risco de José é um pouco menor!!! 3 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares O Art. 460, CC, por sua vez, prevê a venda de coisa existente, mas exposta a risco.: “Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.” O exemplo é o seguinte: João combina comprar de José a mercadoria que está embarcada, em alto mar, assumindo risco de perecimento ou deterioração eventual. Mesmo que a coisa chegue avariada, em menor quantidade ou destruída, João deverá pagar o preço combinado com José. 3. Elementos do contrato de compra e venda a) Consentimento A manifestação de vontade das partes deve ser livre e espontânea, sobre a coisa e o preço, sob pena de nulidade ou anulabilidade. b) Preço Toda compra e venda deve ter preço, sob pena de nulidade. O preço deve ser sério e real (por exemplo, não é considerada compra e venda de um imóvel por R$ 1 real, mas sim doação). Mas não há óbice a se vender algo por preço inferior ao de mercado. A princípio, as partes devem deliberar sobre o preço, mas a lei prevê regras para sua determinação, nos arts. 485 a 489, CC, a seguir comentados: Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa. Este terceiro seria um árbitro escolhido pelas partes, não podendo questionar o preço que for atribuído por ele (se a sua escolha foi livre e não imposta por uma das partes), observando-se a razoabilidade. Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. Outra possibilidade prevista em lei, a vinculação a um bolsa específica. 4 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação. Conforme exemplifica GONÇALVES (2010, p. 221), imagine que o contrato tenha por objeto derivados de petróleo, então o parâmetro poderia ser a variação do preço do petróleo em determinado período. Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais dovendedor. Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio. Neste caso, se houver divergência entre as partes, deverá o Judiciário decidir. O ideal é a determinação do preço para evitar litígios. Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. Uma parte, na prática, poderá se impor á outra, no momento da contratação, por diversas razões. Basta imaginar o exemplo de uma moça em frente a uma sapataria de marca: se quiser o sapato desta grife, ela terá que pagar o preço estabelecido pela loja. A vedação do artigo recai sobre o contrato sem preço, já fechado, que deixa para uma das partes, o estabelecido do preço, a posteriori, sem possibilidade de discussão da outra parte. c) Coisa Em primeiro lugar, a coisa a ser vendida deve possuir existência, atual ou potencial, pois é possível comprar coisas futuras (a prole de um animal, por exemplo). Veja o art. 483, CC: “A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.” Da mesma forma, a coisa deve ser determinada (o carro tal, da marca tal, chassi número tal) ou determinável (um carro gol, branco). A coisa deve ser, também, comercializável. Há diversas hipóteses de coisas fora do comércio, como por exemplo, os órgãos do corpo humano. 5 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares 4. Despesas com o contrato O Art. 490, CC assim estabelece: “Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.” Despesa com tradição é a despesa com transporte da coisa. 5. Responsabilidade pelos riscos Conforme ensina GONÇALVES (2010, p. 227), “risco é o perigo que recai sobre a coisa objeto da prestação, de perecer ou deteriorar-se por caso fortuito ou força maior.” Assim estabelece o art. 492, CC: Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. § 1o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. § 2o Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados. Até o momento da entrega da coisa, ela pertence ao vendedor, por isso os riscos de perecimento ou destruição da coisa são dele. O parágrafo primeiro prevê o caso típico da compra de gado, por exemplo. A partir de determinada data, o gado já estará à disposição do comprador para ir contar, escolher, pesar etc. A partir deste momento de disponibilização, se entende que houve tradição (simbólica!) e os riscos serão do comprador. O parágrafo segundo trata da mora, do atraso do comprador de receber as coisas compradas. Vamos imaginar que comprador e vendedor combinaram que a entrega se faria na casa do comprador e este não estava lá para receber. Está caracterizada a sua mora, e os riscos serão seus. Já os arts. 493 e 494, CC prevêem: Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda. Art. 494. Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor. 6 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Se o comprador quer a entrega em outro lugar, o risco de perecimento é dele, saldo cláusula contratual em contrário. 6. Venda a descendente Curiosa previsão está no art. 496, CC: Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Em outras palavras, por exemplo: se um pai quiser vender um bem – móvel ou imóvel - para um de seus filhos, os demais filhos e sua esposa (do pai!) terão que consentir. Note que a restrição se aplica aos avós que desejam vender a netos (os filhos, o cônjuge do vendedor e os demais netos deverão consentir) quaisquer outros descendentes. O prazo para pleitear a anulação do negócio é de dois anos (art. 179, CC). Discute-se ainda se todos os descendentes deveriam manifestar anuência (filhos, netos, bisnetos, etc) ou se somente os herdeiros imediatos do vendedor (filhos, normalmente), havendo duas correntes sobre a questão. Inclusive é controverso se um filho, cujo reconhecimento de paternidade foi posterior à venda, poderia anulá-la, já tendo o STF decidido de forma diferente, em dois casos distintos. O STJ tem posicionamento favorável à anulação pelo filho reconhecido depois da venda, que não anuiu com ela, portanto. 7. Falta de legitimidade para comprar O art. 497, CC lista pessoas que, em determinadas situações, estão proibidas de adquirir bens de certas pessoas, em razão da exigência de isenção, imparcialidade: Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. 7 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares 8. Venda a condôminos Condomínio significa co-propriedade sobre a mesma coisa. Por exemplo, se três irmãos recebem, por herança, um apartamento de seu pai, eles são condôminos do apartamento. Partindo desta noção, vejamos o art. 504, CC: Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço. Traduzindo: todo condôminos quedeseja vender sua parte ideal (porque ele não pode, sozinho, vender a coisa inteira), deve, primeiro, oferecê-la aos demais condôminos, nos mesmos termos que pretende apresentar a terceiros. Caso os condôminos não queiram adquirir a fração ideal, ele pode vender a terceiros. Não pode vender a terceiros em condições melhores do que ofereceu aos condôminos (menor preço, parcelamento maior, etc). Se o condômino for preterido em direito de preferência, ele poderá propor ação de preempção, no prazo de 180 dias da ciência da alienação, depositar o preço pago pelo terceiro e ficar com o bem. É claro que tal regra não se aplica ao condômino em condomínio edilício, ok?! Se uma pessoa é dona de um apartamento de um prédio, ela não precisa oferecer a todos os seus vizinhos, antes de vender para terceiros... 9. Venda entre cônjuges Esta disposição legal é de fácil entendimento: “Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.” O Código Civil prevê certos regimes de bens que, se adotados pelo casal, impactam na divisão dos bens em caso de divórcio ou morte. Para entender o artigo acima transcrito, fiquem com 8 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares a regra geral do regime de comunhão parcial: comunicam-se os bens adquiridos onerosamente durante o casamento. Assim, é fácil visualizar, ao longo da vida de um casal, certos bens se comunicaram, ou seja, serão comuns, pertencerão aos dois; já outros bens estarão excluídos da comunhão, como uma herança, por exemplo. A lei não permite a compra e venda de bens comuns, porque já pertencem aos dois, mas permite a venda de um bem excluído da comunhão por um cônjuge ao outro. 10. Venda mediante amostra Prevê o art. 484, CC: Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato. Apenas para conhecer a distinção entre os termos: Amostra é a reprodução integral da coisa vendida. Protótipo é o primeiro exemplar de uma coisa criada. Modelo é a reprodução exemplificativa de coisa, por desenho ou imagem, acompanhada de descrição detalhada. Se o vendedor exibe para o comprador uma amostra, protótipo ou modelo, a coisa que for efetivamente comprada deve apresentar as mesmas características do exemplo exibido, sob pena de inadimplemento do contrato por parte do vendedor, cabendo ação de resolução do contrato a favor do comprador. 11. Venda ad corpus e venda ad mensuram Esta classificação apenas diz respeito à compra e venda de bens imóveis. Os arts. 500 e 501, CC disciplinam esta venda: Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço. 9 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares § 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio. § 2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso. § 3o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus. Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título. Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência. O caput do art. 500, CC traz a venda ad mensuram, quando preço é estipulado em razão das dimensões do imóvel (exemplo: R$ X reais por hectar). Se, na venda ad mensuram, se verifica que o imóvel é menor do que foi divulgado, o comprador tem direito, em primeiro lugar, à complementação da área (ação ex empto ou ex vendito), se tal for possível (esta possibilidade só existe se o vendedor for dono da área contígua). Se não for possível, cabe ao comprador optar: 1º) reclamar a resolução do contrato, através da ação redibitória OU 2º) reclamar abatimento proporcional do preço, através da ação estimatória ou quanti minoris. Se diferença entre o tamanho real e aquele prometido for de até 5%, não cabem as referidas ações em favor do comprador, salvo se este comprovar que o exato tamanho anunciado era elemento indispensável para realização do negócio. E se, em vez de falta, houver excesso???? Vale a previsão do parágrafo segundo: “Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.” O vendedor terá direito de receber a diferença SE PROVAR que tinha motivos para não sabe o tamanho exato do imóvel, até porque se presume que o dono conhece seu imóvel! O prazo para propor qualquer das ações mencionadas acima é de um ano, a contar do registro do título da alienação no RGI (registro geral de imóveis) onde está matriculado o imóvel. O parágrafo terceiro prevê a venda ad corpus. Nesta venda, o imóvel é adquirido como um todo, um corpo certo, caracterizado por suas confrontações (ex.: Sítio Pôr do Sol). O comprador se interessa pelo imóvel não pelas suas dimensões, mas pelas suas características gerais. O comprador paga um preço global pelo imóvel e não em razão de sua metragem. 10 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares A caracterização da venda como sendo ad mensuram ou ad corpus caberá ao Juiz, em caso de litígio, que analisará o caso concreto. Se se tratar de imóvel urbano totalmente murado ou se a referência ao tamanho for imprecisa, por exemplo, estaremos diante de venda ad corpus. Se for ad corpus, eventual diferença entre as dimensões anunciadas e o tamanho verdadeiro do imóvel não permitirão que o comprador proponha qualquer das três ações explicadas anteriormente. 12. Retenção da coisa Como regra, deve o comprador pagar primeiro o preço e depois receber a coisa, embora caiba cláusula contratual em contrário. É o que se extrai do art. 491, CC: “Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.” Se a compra for a crédito, o vendedor deverá entregar a coisaantes de receber o pagamento, obviamente! Nas compras a prazo, ou parceladas, ou aquelas em que o comprador se comprometeu em pagar depois de receber a coisa, vale a regra do art. 495, CC: Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado. Traduzindo: se o vendedor deve entregar a coisa antes de receber o preço e percebe que o comprador não poderá pagar o preço porque está insolvente, ele, vendedor, poderá suspender o pagamento, até que o comprador pague ou garanta o pagamento (apresentando um fiador, por exemplo). 13. Cláusulas especiais à compra e venda 13.1. Retrovenda Trata-se de pacto ou cláusula acessória ao contrato de compra e venda que, na verdade, está em desuso. Através desta cláusula - que deve constar expressamente do contrato, mediante anuência de ambas as partes -, o vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que foi alienado ao 11 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares comprador, mediante restituição do preço pago mais as despesas feitas pelo comprador (cabendo correção monetária), nos termos do art. 505, CC: O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias. Como se trata de cláusula resolutiva expressa, não cabe imposto de transmissão: PORQUE NÃO É NOVA VENDA!!!!! Só pode ter por objeto bem imóvel, nunca móvel. Este direito do vendedor se chama direito de resgate ou direito de retrato. A cláusula contratual que prevê o direito de resgate pode conferir para o vendedor o prazo máximo de três anos para seu exercício. Qualquer prazo maior previsto em contrato será considerado não escrito. (é claro que o contrato pode prever prazo menor, por exemplo, de dois anos, findo o qual o vendedor não poderá mais exercer o direito de retrato.) Se o comprador resistir e não quiser receber o pagamento ou devolver a coisa, caberá ao vendedor realizar o depósito judicial: Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente. Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador. Mesmo que a coisa seja alienada a um terceiro, o (primeiro) vendedor poderá exercer o direito de retrato contra este segundo comprador. Ex: João vendeu o imóvel X para José, com cláusula de retrovenda. José vendeu para Maria. João poderá exercer o direito de retrato contra Maria. Da mesma forma, o direito de retrato pode ser alienado para outra pessoa ou mesmo transmitido por herança. Aproveitando o exemplo acima: João poderia alienar seu direito de retrato para Alaor, que poderia exerça-lo contra José ou Maria. Assim prevê o art. 507, CC: “Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.” Se houver mais de uma pessoa com direito de retrato, vale a seguinte regra: Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral. 12 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares É certo que a retrovenda já foi utilizada para disfarçar empréstimo a juros, conforme relata Gonçalves (2010, p. 252): Muitos credores, todavia, em busca de segurança nos contratos de mútuo, fazem uso, indevidamente, do pacto de retrovenda, simulando uma compra e venda do imóvel dado em garantia, colocando como preço o valor do empréstimo, em regra inferior ao daquele. Consta da escritura pública, nesses casos, apenas tratar-se de uma compra e venda com cláusula de retrato, que pode ser exercida pelo vendedor (mutuário, na realidade) dentro de certo prazo, que é, de fato, o concedido ao mutuário para pagamento a dívida. Se este não conseguir numerário suficiente para saldá-la (exercer o direito de resgate), não recuperará o imóvel, que já se encontra em nome da mutuante na escritura, na qual figura apenas como adquirente. Destaco que o negócio realizado nestes termos é nulo, pois é negócio simulado para esconder a usura. 13.2. Venda a contento e sujeita a prova Novamente, trata-se de pacto acessório, adjeto à compra e venda. Temos duas cláusulas distintas: a cláusula de venda a contento do comprador e a cláusula de venda sujeita à prova. A venda a contento é chamada venda ad gustum e normalmente é utilizada na compra de gêneros alimentícios, bebidas e roupas sob medida. Assim prevê o art. 509, CC: “A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.” Traduzindo: o adquirente recebe a coisa, mas esta tradição não lhe transfere a propriedade ainda, pois a venda está sendo realizada sob condição suspensiva. A compra e venda somente se aperfeiçoa quando o comprador (dentro do prazo estabelecido pelas partes) manifestar seu agrado. Note que a decisão é integralmente do comprador, e o seu desagrado não pode ser contestado pelo vendedor. O comprador poderá devolver a coisa e não fechar negócio. Se não houver prazo previsto para a manifestação do comprador, vale o art. 512,CC: “Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.” 13 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Já na venda sujeita a prova, o comprador não tem a mesma liberdade. A verificação que ele fará tem natureza objetiva: ele deverá concordar com o contrato se a coisa possuir as qualidades asseguradas pelo vendedor. Não se trata de mero gosto!!! Vejamos o art. 510, CC: “Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.” Se o comprador rejeitar a coisa, deverá justificar e esta justificativa poderá ser impugnada pelo vendedor, caso o objeto possua, de fato, as qualidades apregoadas. 13.3. Preempção ou preferência Conforme clara definição de Gonçalves (2010, p. 256): [...] é o pacto, adjeto à compra e venda, pelo qual o comprador de uma coisa, móvel ou imóvel, se obriga a oferecê-la ao vendedor, na hipótese de pretender futuramente vendê-la ou dá-la em pagamento, para que este use de seu direito de prelação em igualdade de condições. O art.513 assim prevê: A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto. Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel. Traduzindo: os contratantes podem incluir no contrato cláusula que dá ao vendedor a preferência para comprar de volta o bem, caso o comprador queira vender para terceiros. O comprador tem que, primeiro, oferecer ao vendedor; se este não quiser comprar, o comprador poder vender a terceiros. Este direito do vendedor se chama direito de preferência ou preempção ou prelação. Esta cláusula de preferência pode ter prazo máximo de vigência de 180 dias, se a coisa for móvel, ou de dois anos de imóvel, conforme parágrafo único do art. 513, CC, para que o comprador não fique “preso” à preferência do vendedor por toda a vida. Já o art. 516 estabelece outro prazo importante: Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor. Estes prazos são mínimos, podendo o contrato ampliá-los. 14 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares A partir do momento em que o comprador pretende vender a coisa, ele deve notificar o vendedor, para que este possa exercer seu direito de preferência. Nesta notificação, o comprador deve informar o preço, as condições de pagamento, etc. A partir da notificação, correm para o vendedor os prazos do art. 516, CC. Se ele não se manifestar dentro destes prazos (ou do prazo previsto no contrato), perderá o direito de preferência e o comprador estará livre para vender a terceiros. Acrescente-se o art. Art. 515, CC: “Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.” Se o vendedor souber que o comprador vai vender a coisa, poderá notificá-lo para exercer o seu direito de preferência: “Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.” Se o comprador não der preferência ao vendedor e alienar a coisa para terceiros, ele arcará com indenização por perdas e danos em favor desse, conforme art. 518, CC: “Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.” 13.4. Venda com reserva de domínio Esta cláusula só se aplica à venda a crédito de bens móveis, geralmente no comércio de eletrodomésticos. Assim dispõe o art. 521, CC: “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.” O comprador só recebe a posse da coisa, mas não a propriedade, até que pague o valor integral, nos termos do art. 524, CC: “A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.” O vendedor tem na coisa, portanto, a garantia do negócio. A forma desta avença está assim prevista: “Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.” 15 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Se o comprador não pagar o preço, o vendedor terá duas opções: a) cobrar o valor não pago ou b) recuperar a posse do bem. Vejamos o arts. 526 e 527, CC: Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida. Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual. Caso o vendedor queira desfazer o negócio e retomar a coisa, do valor que já foi pago, poderá ele reter o necessário para cobrir as despesas processuais e matérias com o negócio, bem como eventuais perdas e danos, além do valor da depreciação da coisa; o que sobrar – se sobrar – deverá ser devolvido ao comprador. Para exercer o direito que decorre da cláusula de reserva de domínio, o vendedor terá que configurar a mora do comprador, nos termos do art. 525: “O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.” 13.5. Venda sobre documentos Esta forma de venda tem lugar especial no comércio marítimo internacional, embora não haja qualquer restrição legal que impeça sua aplicação em qualquer outra compra e venda. Promove agilidade nos negócios jurídicos. Assim dispõem os arts. 529 e 530, CC: Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado. Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos. Não há a tradição real da coisa, mas sim a tradição simbólica, porque os documentos simbolizam a entrega da própria mercadoria. Entregando os documentos, o vendedor já tem direito ao preço. De posse da documentação referente à mercadoria (por exemplo, o título de crédito conhecido por conhecimento de transporte ou o conhecimento de depósito), o comprador poderá retirar a mercadoria quando ela chegar, junto ao transportador ou do depositário. 16 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Uma instituição bancária pode intermediar o negócio, pagando em nome do comprador, cabendo o art. 532, CC: Estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá- lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde. Parágrafo único. Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador. O banco conferirá os documentos apresentados pelo vendedor; se forem regulares, pagará a ele e entregará tais documentos ao comprador, para que este possa retirar a mercadoria. Por derradeiro, o art. 531, CC: Art. 531. Se entre os documentos entregues ao compradorfigurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa. B - DOAÇÃO 1. Conceito O legislador nos oferece o conceito do contrato de doação, no Código Civil: “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.” Assim, qualquer discussão sobre a natureza contratual da doação está afastada. Deste conceito, extraem-se seus elementos: a) Intenção de realizar liberalidade (animus donandi) – elemento subjetivo b) Transferência de bens, do doador para o donatário – elemento objetivo Lembre-se que, sendo a doação um contrato, o donatário deverá aceitá-la, para que se aperfeiçoe juridicamente. 2. Características da doação 17 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares a) Gratuito, em regra: como gera vantagem para uma das partes apenas, que corresponde a um ônus, para a outra parte apenas, dizemos que é contrato gratuito. Contudo, se for imposto encargo ao donatário, será contrato oneroso. b) Unilateral: este contrato cria obrigações para apenas uma das partes, o doador, que tem a obrigação de entregar a coisa, mas o donatário não tem obrigações específicas do contrato. Contudo, será considerado bilateral, quando houver imposição de encargo ao donatário, hipótese em que o donatário terá esta obrigação. c) Formal: como regra, o a doação é contrato cuja forma escrita é obrigatória, podendo ser por escritura pública (aquela feita em cartório) ou por instrumento particular. Vejamos o art. 541, CC: Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. Se a doação for de bens móveis de pouco valor, com entrega imediata, ela poderá ser verbal. Esta doação do parágrafo único se chama doação manual. d) Consensual: aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade das partes, independentemente da entrega da coisa, que fará parte de sua execução. Exceção: na doação manual, a entrega da coisa é elemento de configuração do contrato, por isso, neste caso, ele é considerado contrato real. 3. Objeto da doação Todo bem in commercium pode ser objeto de doação. Ou seja, qualquer bem que possa ser alienado. A discussão se colocar quando perguntado: “Bens futuros podem ser objeto de doação?” Já vimos que podem ser objeto de compra e venda. Bens futuros seriam o produto de uma colheita futura; a criar futura de um animal, etc. Paulo Lôbo e Orlando Gomes, por exemplo, são contrários. Já Caio Mário e Carlos Roberto Gonçalves, a favor. (GONÇALVES, 2011, p. 284). Não há, portanto, um entendimento amplamente majoritário. 4. Promessa de doação (pactum de donando) 18 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Outro ponto de discussão doutrinária e jurisprudencial reside na (im)possibilidade de realizar promessa de doação e na sua exigibilidade. Entende-se, de forma praticamente unânime, que é possível a realização da promessa de doação. Mas não há concordância, na doutrina ou jurisprudência, sobre a exigibilidade deste negócio. Em outras palavras: se X promete realizar contrato de doação em favor de Y e depois não o faz, Y poderia exigir judicialmente o cumprimento da promessa???? 1 A resposta a esta pergunta enseja duas correntes e a análise de algumas variáveis: 1ª) inexigível o cumprimento de promessa de doação pura, pois esta representa uma liberalidade plena (PEREIRA apud GONÇALVES, 2011, p. 285). Mas a promessa de doação com encargo (quando este já foi cumprido) seria exigível judicialmente. Este é o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira. 2ª) é exigível a promessa de doação. Para esta corrente, argumenta-se que a intenção de praticar a liberalidade já está na manifestada no momento da realização da promessa. É claro que ninguém pode ser compelido a realizar uma liberalidade, mas qualquer pessoa pode assumir este compromisso. Quando a pessoa realiza a promessa de doação, ela assume este compromisso, do qual não poderá fugir. Este é o entendimento de Washington de Barros Monteiro. Pablo Stoltze e Rodolfo Pamplona (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 150), inclusive informando o mesmo pensamento de Venoza, são contrários à obrigatoriedade da promessa de doação: [...] concluímos pela inadmissibilidade das execução coativa da promessa de doação, muito embora não neguemos a possibilidade de o promitente-donatário, privado da legítima expectativa de concretização de contrato definitivo, e desde que demonstrado o seu prejuízo, possa responsabilizar o promitente-doador pela via de ação ordinária de perdas e danos. Este posicionamento está especialmente presente nas promessas de doação feitas pelos pais aos seus filhos, quando estão se separando ou divorciando, como parte do acordo nestes processos. O STJ (Superior Tribunal de Justiça) já decidiu a questão algumas vezes, tendendo à segunda corrente, ou seja, à exigibilidade da promessa de doação, em favor dos filhos (embora o 1 Se se tratasse de promessa de compra e venda, Y poderia exigir judicialmente a realização da compra e venda definitiva, após pagar o valor do bem, na qualidade de comprador. Mas na doação, não existe pagamento, não é?! 19 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Resp 730.626 – SP de 2006 tenha decidido de forma contrária). Vejamos alguns julgados mais recentes (os grifos são nossos): |Resp 742048/RS RECURSO ESPECIAL 2005/0060590-8 Ministro Relator SIDNEI BENETI (1137) 3ª Turma Data do Julgamento 14/04/2009 Ementa CIVIL. PROMESSA DE DOAÇÃO VINCULADA À PARTILHA. ATO DE LIBERALIDADE NÃO CONFIGURADO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. A promessa de doação feita aos filhos por seus genitores como condição para a obtenção de acordo quanto à partilha de bens havida com a separação ou divórcio não é ato de mera liberalidade e, por isso, pode ser exigida, inclusive pelos filhos, beneficiários desse ato. Precedentes. Recurso Especial provido. Resp 730626/SP Recurso Especial 2005/0034270-1 Ministro Relator JORGE SCARTEZZINI (1113) 4ª Turma Data do julgamento: 17/10/2006 Ementa RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - PROMESSA DE DOAÇÃO - ATO DE LIBERALIDADE - INEXIGIBILIDADE - PROVIDO O RECURSO DO RÉU - PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA. 1. A análise da natureza jurídica da promessa de doação e de sua exigibilidade não esbarra nos óbices impostos pelas Súmulas 05 e 07 deste Tribunal Superior, pois as conseqüências jurídicas decorrem da qualificação do ato de vontade que motiva a lide, não dependendo de reexame fático-probatório, ou de cláusulas do contrato. 2. Inviável juridicamente a promessa de doação ante a impossibilidadede se harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, característica do animus donandi. Admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade. 3. Há se ressaltar que, embora alegue a autora ter o pacto origem em concessões recíprocas envolvendo o patrimônio familiar, nada a respeito foi provado nos autos. Deste modo, o negócio jurídico deve ser tomado como comprometimento à efetivação de futura doação pura. 4. Considerando que a presente demanda deriva de promessa de doação pura e que esta é inexigível judicialmente, revele-se patente a carência do direito de ação, especificamente, em razão da impossibilidade jurídica do pedido. 5. Recurso especial do réu conhecido e provido. Prejudicado o exame do recurso especial da autora. ERResp 125859/RJ Embargos de divergência no Recurso Especial 2001/0098572- 2 Ministro Relator: Ruy Rosado de Aguiar 2ª seção Data do julgamento 26/06/2002 20 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares DOAÇÃO. Promessa de doação. Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia. Exigibilidade. Ação cominatória. O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por sentença, que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos, é exigível em ação cominatória. 5. Aceitação da doação Sendo a doação um contrato, ele se formará quando o donatário aceitar a proposta do doador. Dispõe o art. 539, CC: “O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.” Nas doações puras, caberá a aceitação presumida, conforme disposição acima. O legislador dispensa, inclusive, o requisito da capacidade para o ato de aceitação, presumindo-o, conforme Art. 543: “Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura.” (grifos nossos) 6. Espécies de doação a) Pura e simples ou típica (vera et absoluto): Trata-se de doação que representa liberalidade plena, pois “o doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário, nem subordina a sua eficácia a qualquer condição” (GONÇALVES, 2011, p. 286). O art. 552, CC prevê que “o doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório”, justamente por se tratar de liberalidade pura, se for doação onerosa responderá. E ainda: nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário. b) Onerosa, modal, com encargo ou gravada (donatione sub modo): O doador impõe ao donatário um ônus, um dever. Lembre-se que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito (art. 136, CC). Exemplo comum é o caso de doação a município, estabelecendo o doador que aquele deverá construir uma creche ou hospital no imóvel doado. 21 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares O encargo pode ser estabelecido a benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral, conforme art. 553, CC. Se a doação for estabelecida com “encargo” a ser cumprido em favor do próprio donatário, será tratado como mero conselho, recomendação (ex: “doo tal valor com o encargo de o donatário comprar um carro para seu uso”). Possuem legitimidade ativa para exigir o cumprimento do encargo o doador, o terceiro em favor de quem se constituiu o encargo e o Ministério Público. O Ministério Público só pode exigir judicialmente o cumprimento do encargo se este foi constituído no interesse geral (o caso da creche, exemplificada antes) e se o doador faleceu sem tê-lo feito (art. 553, p. único, CC). Somente o doador pode exigir a revogação da doação por descumprimento de encargo, assunto que será abordado em tópico próprio. Lembre-se da previsão do art. 441, p. único, CC: Seção V Dos Vícios Redibitórios Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas. c) Remuneratória: é aquela “feita em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário” (GONÇALVES, 2011, p. 287). Exemplo tradicional: bombeiro salva a vida de pessoa que estava se afogando e este, emocionado dá-lhe determinada quantia. Não se trata de pagamento, porque não caberia, então é doação remuneratória. d) Em contemplação do merecimento do donatário (contemplativa ou meritória): trata-se de doação realizada em razão de qualidade ou virtude do donatário. O doador expressamente afirma no ato que está realizado a doação em razão da referida qualidade (ser o seu melhor amigo, excelente profissional, pessoa maravilhosa, etc). Não há, aqui, recompensa por serviços prestados, como na espécie anterior. Tem este modalidade o mesmo tratamento da doação pura e o donatário não está obrigado a comprovar que possui a qualidade que ensejou a liberalidade. e) Feita ao nascituro: Assim prevê o art. 542, CC: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”. Aceitará a doação, pelo nascituro, o seu representante 22 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares legal (seus pais ou curador). Para que a aquisição do bem ou direito se implemente, o nascituro deverá nascer com vida. f) Em forma de subvenção periódica: É uma espécie de pensão em favor do donatário, encerrando-se com o falecimento do doador, salvo estipulação em contrário. Vejamos o art. 545, CC: “A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário.” Portanto, o benefício não se estende aos herdeiros do donatário. Não há obrigatoriedade de o doador realizar tal pensionamento; ele faz, porque quer, por isso é enquadrado como doação. A periodicidade (semanal, mensal, anual) e o valor são estabelecidos pelo doador. g) Em contemplação de casamento futuro (donatio propter nuptias): Prevista no art. 546, CC: Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar. É a liberalidade em favor de pessoa que irá se casar. Se o casamento não se realizar, a doação torna-se ineficaz. O donatário pode ser o próprio noivo ou sua futura prole. Também se caracteriza quando a doação é realizada por um noivo ao outro e pelos noivos a sua própria futura prole. O divórcio ou a viuvez do beneficiário não autorizam que o doador revogue a doação. h) Entre cônjuges:Conforme art. 544, CC: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.” Significa dizer que o bem deverá ser contabilizado na cota a que fará jus o cônjuge donatário, se vier a ser herdeiro do cônjuge doador (salvo se o doador o dispensar desta contabilização, hipótese em que o cônjuge receberá a doação e futuramente mais a sua cota na herança, sem descontar o que já recebeu de doação). A doação somente tem efeitos quando tange aos bens particulares, porque os bens comuns, ou seja, os bens que se comunicam com o patrimônio do cônjuge em razão do regime de bens, não podem ser doador, porque já pertencem aos dois cônjuges. i) Em comum a mais de uma pessoa (conjuntiva): Prevista no art. 551,CC: Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. 23 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo. Assim sendo, o doador pode estabelecer divisão diferente. No caso de cônjuges, a parte do que falecer não se transfere a seus herdeiros, mas sim acresce à parte do cônjuge sobrevivente (viúvo). j) De ascendentes a descendentes: É a mesma regra da doação entre cônjuges. Repetindo... Conforme art. 544, CC: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.” Significa dizer que o bem deverá ser contabilizado na cota a que fará jus o descendente na sucessão do seu ascendente (salvo se o doador o dispensar desta contabilização, hipótese em que o descendente receberá a doação e futuramente mais a sua cota na herança, sem descontar o que já recebeu de doação). k) Inoficiosa: Dispõe o art. 549, CC: “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.” Para entendimento, são necessários alguns esclarecimentos! O Código Civil estabelece que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1845). Estes herdeiros necessários têm direito a uma cota obrigatória herança de que participem e esta cota se chama legítima ou reserva. Vejamos o art. 1846, CC: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” Sendo assim, se uma pessoa tem descendentes e/ou ascendentes e/ou cônjuge, significa que ela só pode dispor da metade de seu patrimônio, seja por testamento, seja por doação. Entendeu?? Prosseguindo... Exemplo 1: se João possui 1 milhão de reais em bens e cinco filhos, ele só poderá doar até 500 mil reais, porque a outra metade constitui a legítima de seus filhos. Se, por acaso, João doar 700 mil para seu melhor amigo, o excesso será considerado nulo, ou seja, 200 mil reais em bens. A ação de nulidade pode ser proposta desde a realização do negócio, não sendo necessário aguardar o falecimento do doador. Em caso de doações sucessivas, considera-se, para verificação da inoficiosidade, o patrimônio existente no momento da realização da primeira doação. Exemplo 2: João possui 1 milhão de reais em bens e cinco filhos. Realiza doação para X de 400 mil reais, restando 600 mil. Três meses depois, doa 200 mil para Y, restando 400 mil; seis meses se passam, a João doa 100 mil, restando 300 mil, Se for analisada cada doação, 24 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares individualmente, não haverá afronta ao art. 549, CC, considerando-se o montante das doações sucessivas (sem que tenha havido ganho de patrimônio no período), o ilícito está flagrante. A nulidade será declarada a partir da doação mais recente. Ou seja: será integralmente nula a última doação e parcialmente nula a segunda, quanto a 100 mil reais. l) Com cláusula de retorno ou reversão: O doador pode determinar que os bens doados retornem ao seu patrimônio (e não ao de terceiros), em caso de falecimento do donatário, antes de ele morrer: “Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.” Assim, havendo esta cláusula, os bens doados não se transmitiriam aos herdeiros do donatário. m) Manual: a doação de bens de pequeno valor, feita verbalmente, com entrega imediata da coisa: “Art. 541. [...] Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.” A lei não explica o que é “pequeno valor”, cabendo ao aplicador do direito analisar o caso concreto. Alguns defendem que o valor deve corresponder a 10% do patrimônio do doador, mas se ele for muito rico, o resultado encontrado será muito elevado, contrariando o espírito da norma, que é a uma exceção à formalidade exigida para a realização do contrato de doação. n) Feita a entidade futura: Conforme art. 554, CC: “A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.” A entidade pode ser uma empresa, associação, condomínio, etc. A partir da doação, corre o praz decadencial de 2 anos para a sua constituição, sob pena de caducidade. 7. Restrições à liberdade de doar a) Doação de cônjuge adúltero a seu cúmplice: art. 550, CC: “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.” Preserva-se, assim, a família e a integridade do casamento. 25 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares A princípio, quem pode pedir a anulação desta doação é o cônjuge traído; se este já tiver falecido, seus herdeiros necessários poderão propor esta ação. b) Doação de todos os bens do doador: Ninguém pode ser reduzir à miséria, não tendo com que subsistir, através da doação de todos os seus bens: “Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.” Trata-se de proteção do próprio doador, em um momento de imprevidência e também de proteção da sociedade, pois o Estado teria que sustentá-lo. 8. Revogação da doação A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário e por inexecução do encargo. 8.1 Revogação por descumprimento do encargo O prazo para cumprimento do encargo deve estar expresso no contrato de doação para se caracterizar, automaticamente a mora, quando se exaurir. Se o contrato não trouxer prazo, será necessária interpelação judicial ou extrajudicial, estabelecendo-se prazo para cumprimento: Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida. Findo o prazo para cumprimento, começa a correr o prazo prescricional paraa revogação, sendo este de 10 (dez) anos, conforme art. 205, CC. Conforme explicado alhures, a ação judicial para exigir o cumprimento do encargo pode ser proposta pelo terceiro beneficiário, pelo Ministério Público (se se tratar de interesse geral e após o falecimento do doador que morreu sem propor ação) e pelo próprio doador. Mas a ação revocatória é exclusiva do doador. 8.2 Revogação por ingratidão do donatário 8.2.1 Irrenunciabilidade do direito de revogar 26 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares Não pode o doador renunciar, previamente, ao direito de revogação da doação por ingratidão. Cláusula contratual neste sentido é nula: “Art. 556. Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.” 8.2.2 Hipóteses de ingratidão As hipóteses de ingratidão estão nos arts. 557 e 558, CC (diverge a doutrina sobre a caracterização deste rol como taxativo ou exemplificativo). São estas as hipóteses: Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa física; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. O ofendido pode ser o próprio doador ou “for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.” 8.2.3 Prazo O prazo para propor ação judicial visando esta revogação tem o prazo de um ano: Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor. 8.2.4 Legitimidade para revogar A ação só pode ser proposta pelo doador contra o donatário; se o doador ou o donatário falecerem, aí sim seus herdeiros assumirão a posição processual do falecido, como autores ou réus: Art. 560. O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide. 27 Profª Alice Soares – http://dodireitoaeducacao.blogspot.com.br Direitos autorais reservados. Vedada a reprodução ou cópia, sem prévia e expressa autorização DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Aula 6 Compra e venda e Doação Profª Msc Alice Soares É claro que se tratar da hipótese de homicídio do doador, ação poderá ser proposta pelos seus herdeiros: “Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.” 8.2.5 Direitos de terceiros Outra questão que deve ser abordada: e se o donatário já transferiu o bem doado a terceiro, antes da revogação? Vale dar uma olhada na regra do art. 563, CC: Art. 563. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá- la pelo meio termo do seu valor. O terceiro, proprietário do bem, não será atingido, cabendo ao donatário indenizar o doador quanto ao valor do bem doado. O donatário mantém os frutos (aluguel, por exemplo) da coisa doada, colhidos até a citação válida na ação revocatória. 8.2.6 Hipóteses de irrevogabilidade da doação por ingratidão Dispõe o art. 564, CC: Art. 564. Não se revogam por ingratidão: I - as doações puramente remuneratórias (obs: doação remuneratória); II - as oneradas com encargo já cumprido (obs: doação com encargo, se o encargo já foi cumprido); III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural (obs: neste caso, a doação é recebida como pagamento inexigível de dívida existente); IV - as feitas para determinado casamento.
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