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1 Centro Universitário do Distrito Federal – UDF Departamento/Faculdade de Direito Graduação Direito Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito Profª. Mestra: Andréa Peixoto. 2º/2017 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: FERRAZ JUNIOR, Tersio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 9ª ed. São Paul: Atlas, 2016. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 1. DIREITO COMO NORMA. - No capítulo “O direito como norma”, Franco Montoro passa a analisar as relações entre direito, lei e norma jurídica. (Capítulo 10). Alguns pontos críticos. - Porém, antes, devemos ter em mente algumas considerações críticas de Ferraz Jr, acerca das concepções de línguas e a pretensão de alguns operadores do direito sobre uma suposta e unívoca definição “real”, numa “presumida essência das coisas” (p. 14). - Nas palavras de Ferraz Jr.: “Na tradição cultural do Ocidente, há um elemento importante que permitirá visualizar o problema de um 2 dos modos como ele pode ser enfrentado. Referimo-nos à concepção da língua em seu relacionamento com a realidade. Abstração feita dos diferentes matizes que de cada concepção da língua pudesse ser apresentada, notamos, sobretudo entre os juristas, uma concepção correspondente à chamada teoria essencialista. Trata-se da crença de que a língua é um instrumento que designa a realidade, donde a possibilidade de os conceitos linguísticos refletirem uma presumida essência das coisas. Nesse sentido, as palavras são veículos desses conceitos. Quem diz „mesa‟ refere-se a uma coisa que, em suas variações possíveis, possui um núcleo invariável que possibilita um „conceito de mesa‟ e a identificação das diversas mesas” (idem). - E acrescenta: “os autores jurídicos, em sua maioria, têm uma visão conservadora da teoria da língua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos jurídicos, a possibilidade de definições reais, isto é, a ideia de que a definição de um termo deve refletir, por palavras, a coisa referida. Por isso, embora não neguem o caráter vago do termo direito, que ora designa o objeto de estudo, ora é o nome da ciência (por exemplo: a “Ciência do Direito” estuda o “direito”), ora o conjunto de normas, ou das instituições (por exemplo: o direito brasileiro prescreve pena para o crime de morte, o direito não deve mais admitir a pena de banimento) – direito objetivo -, ora é direito no sentido dito subjetivo (meu direito foi violado), todos eles não se furtam à tentativa de descobrir o que é „o direito em geral‟. E aí entram numa polêmica de séculos, cujas raízes, obviamente, estão 3 entre outros motivos, em sua concepção de língua (Nino apud Ferraz Jr, p. 14-15). - Assim, uma parte considerável das definições “reais” do direito em sua “essência” “[...] ou são demasiado genéricas e abstratas e, embora aparentemente universais, imprestáveis para traçar-lhes os limites, ou são muito circunstanciadas, o que faz que percam sua pretendida universalidade” (p. 15). -Em oposição ao enfoque essencialista acima, surge na atualidade, a concepção convencionalista (filosofia analítica)1. Nesse sentido, “a língua é vista como um sistema de signos, cuja relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens” (idem). - Por isso, “se nos atermos ao uso, toda e qualquer definição é nominal (e não real), isto é, definir um conceito não é a mesma coisa que descrever uma realidade, pois a descrição da realidade depende de como definimos o conceito e não o contrário. [...] Se, no uso corrente da língua portuguesa, definimos „mesa‟ como um 1 Mais à frente o autor prossegue: “A essência da „mesa‟ não está nem nas coisas nem na própria palavra. Na verdade, „essência‟ é apenas, ela própria, uma palavra que ganha sentido num contexto linguístico: depende de seu uso. Para os convencionalistas só há um dado irrecusável: os homens comunicam-se, quer queiram quer não (é impossível não se comunicar, pois não se comunicar é comunicar que não se comunica). Essa comunicação admite várias linguagens (falada, por gestos, pictórica, musical etc). Em consequência, a descrição da realidade depende da linguagem usada, e em casos como o da música pode-se até dizer que a linguagem (musical) e a realidade (musical) se confundem” (p. 15 – grifos meus). 4 objeto feito de madeira sólido, a certa altura do chão, que serve para pôr coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro pernas), a descrição da realidade será uma. Se definimos como um objeto abstrato, referente à qualidade da comida que se serve (a boa mesa satisfez os convidados), então a descrição será outra” (idem). Franco Montoro e as etimologias de “lei”. - Montoro inicia por identificar “três etimologias diferentes do vocábulo „lei‟” (p. 343-344): - “Legere” – a partir de Isidoro de Sevilha “sustenta que „lei‟ vem do verbo latino legere, que significa „ler‟. A lei é norma escrita (jus scriptum), que se „lê‟, em oposição às normas costumeiras, que não são escritas (jus non scriptum)”. - “Ligare” – citando seu autor preferido, São Tomás, “‟lei‟ vem do verbo ligare, que significa „ligar‟, „obrigar‟, „vincular‟. A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir”. - “Eligere” – citando Cícero (autor romano) ao afirmar que “lei” teria origem em “eligere, eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana”. 5 - Para o autor, em suas origens o termo “lei” guarda relação com o “conceito de norma do comportamento humano, isto é, à lei ética, moral ou humana e, especialmente, à lei jurídica” (p. 344). - Citando Gény, afirma que são “leis normativas” as “leis éticas, humanas ou morais são normas destinadas a regular o agir do homem e a orientá-lo para determinadas finalidades” (p. 344). Acrescentando Cox, “são normas que regulam o uso e o abuso de liberdade” (idem). - Inicia um estudo das leis nos sentidos: latíssimo ou universal (tais como a lei cósmica “que se aplica a todos os setores da natureza”); lato ou amplo (representando a “lei humana, ética ou moral, que se aplica ao campo da liberdade”) e; estrito (“lei jurídica, constituída pelas normas de conduta impostas pela autoridade social”). - Antes, porém, afirma que a lei, seja no sentido latíssimo, lato ou estrito, possui dois elementos a serem considerados (p. 345): a) Internamente – “no próprio ser, como uma propriedade ou característica que lhe é intrínseca”; b) Externamente – “como formulação ou enunciado dessa característica”. 6 - Traz então seus argumentos sobre a existência de leis universais e inferências, a partir da constatação de um “Pensamento ordenador” (que não por acaso chamará de “Deus”), para o convencimento de que dentre as leis da natureza, há as leis humanas (p. 348-349). - E prossegue: enquanto as leis da natureza e os fenômenos naturais “[...] são executados sem qualquer conhecimento ou decisão por parte de tais seres” (p. 350). - As leis de criação humana, em razão dos indivíduos possuírem “o conhecimento dos fins, a reflexão, a liberdade”, são “livres da força”, pois “é de forma consciente e fundamentalmente livre que o homem desenvolve sua atividade” (idem). - Nesse sentido, “as leis que nos dizem respeito – leis humanas, éticas ou morais – apresentam características próprias. Dizem o que „deve ser‟ e não o que é2. São imperativasou normativas e não simplesmente enunciativas” (p.350). - Em seguida, o autor conceitua o que vem a ser a ética: “A palavra „ética‟, derivada do grego „ethos‟, significa costume. Leis éticas são regras que dirigem o comportamento humano. E 2 Aqui podemos fazer o raciocínio do Prof. Tersio sobre a descrição da realidade e os conceitos advindos das palavras. 7 estabelecem deveres e direitos de ordem moral. São regras éticas: o respeito à dignidade das pessoas, o dever de não mentir, a exigência da solidariedade, a prática da justiça, o respeito às leis da natureza e preceitos semelhantes” (p. 350). - E prossegue: “a ética nos fornece as regras fundamentais da conduta humana” (idem). - Em seguida, Montoro passa a sustentar uma “quase universal” “retomada dos estudos e exigências de ética na vida pública e na vida privada, na administração e nos negócios, nas empresas e na escola, no esporte, na política, na justiça, na comunicação” (p. 350). - Remonta, então, Montoro que após a desilusão tanto das teorias positivistas do final do século XIX (cuja afirmação é de que somente é direito “aquilo que o poder dominante determina”, sendo a ética, os valores humanos e a justiça “elementos estranhos ao direito, extrajurídicos”), quanto com experiência da 2ª Guerra Mundial, com seus “regimes totalitários da direita e da esquerda”, deram “[...] origem ao movimento de lideranças mundiais e à aspiração das populações de todo mundo, que culminou com a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 1948, que constitui 8 um dos documentos fundamentais da civilização contemporânea” (p. 351). - Na economia3, na política, nos movimentos ecológicos4 e diversos setores sociais vindicavam a “retomada das exigências éticas”, propondo, então, um retorno ao olhar de “tradição clássica”, na afirmação de que “a lei humana ou ética poder ser caracterizada como uma ética cósmica” (p. 353). - E prossegue seus argumentos: “Nessa perspectiva, a ética não é apenas um sentimento subjetivo, mas tem seu fundamento numa realidade extramental e objetiva: a lei cósmica universal, a natureza das coisas e, especialmente, a natureza humana. É a perspectiva da consciência comum da humanidade” (p. 353-354). 2. A LEI JURÍDICA 2.1 Norma jurídica 3 “pôr o ser humano no centro do desenvolvimento e orientar a economia para satisfazer eficazmente as necessidades humanas” (Declaração e agenda da Cúpula Universal pelo Desenvolvimento Social, Copenhague, Dinamarca, 12 de março de 1995). NR, p. 352. 4 Afirma o autor que há na atualidade um movimento ecológico de caráter mundial com o propósito de “uma retomada das exigências éticas e do respeito devido às leis da natureza no mundo contemporâneo” (p. 353). 9 - Montoro inicia então a classificação das leis jurídicas, afirmando que a palavra “lei jurídica” pode ser empregada em dois sentidos distintos (p. 354): a) O restrito – que “é equivalente à lei escrita; nesse sentido, „lei‟ (direito escrito) opõe-se ao „costume jurídico‟ (direito não escrito)”; b) Em sentido amplo – “o vocábulo „lei‟ abrange todas as normas jurídicas: lei escrita, costume jurídico, jurisprudência, etc” (idem). - E é nesse sentido – o amplo - que o autor pretende discorrer primeiramente com o auxílio de François Gény. - Assevera então que “a norma jurídica é, em primeiro lugar, uma regra de conduta social” (p. 354). - “seu objetivo é regular a atividade dos homens em suas relações sociais” (idem). - O autor então, elenca os tipos de normas que “dirigem o comportamento humano na vida coletiva” (idem). - São elas: a) As normas morais – em sentido estrito, fundadas na consciência pessoal; 10 b) As normas religiosas – fundadas na fé e nos ideais de cada ser humano; c) Os usos e costumes sociais – como os hábitos de convivência, recreação, esportes, moda, etc; d) As normas jurídicas – que, distinguindo-se das demais, constituem o campo do direito. - Quanto às normas jurídicas – são elas o objeto do estudo do direito – o autor destaca duas características: 1) Dotadas de eventual aplicação da força coercitiva do poder social. Nesse sentido, destaca “não é necessário que haja, em cada momento, uma coerção efetiva. Basta que ela seja potencial. E possa ser invocada pela parte a quem a lei atribui o direito de exigir o seu cumprimento5” (p. 355). - De acordo com o autor, a coercitividade “separa visivelmente a norma jurídica das normas morais”; das normas religiosas e dos costumes e hábitos sociais (“porque estes dependem exclusivamente da opinião pública”). 5 A nota de rodapé da página 355 Montoro identifica as formas de coerção das normas jurídicas. 11 - Assim, “as normas sobre impostos, salário, propriedade, família [...] são obrigatórias não apenas no foro da consciência, mas por uma imposição que pode ir até o emprego da força para sua execução” (idem). - Citando Petrasizky afirma que as normas jurídicas têm natureza “imperativo-atributivas”, pois “a lei jurídica, além de impor a uma parte o cumprimento da obrigação, atribui à outra parte o direito de exigir rigorosamente esse cumprimento. Por isso, além de imperativa ou obrigatória – como as demais normas -, ela é, também, atributiva” (p. 356). 2) Conteúdo (ou matéria) da norma e o objetivo da justiça. - O autor então cita François Gény: “fundamentalmente, o direito não encontra seu conteúdo próprio e específico senão na noção de „justo‟, noção primária, que implica não apenas os preceitos elementares de não prejudicar outrem (neminem laedere) e dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere), mas também o pensamento mais profundo de um equilíbrio a estabelecer entre os interesses em conflito, com a finalidade de assegurar a manutenção e o progresso da sociedade humana” (p. 356). 12 - Adverte Montoro: “não se afirma que toda norma jurídica realize efetivamente a justiça. Mas, sim, que ela é sempre uma tentativa no sentido de sua realização” (idem). - “É a justiça que dá sentido à norma jurídica”. - E prossegue: “essa exigência fundamental de justiça, como conteúdo da norma jurídica, está ligada à universalidade ou generalidade dos preceitos jurídicos. É característica essencial das normas de direito a sua „universalidade‟. Elas são sempre normas gerais que se impõem a todos com igualdade. [...] a norma é geral, porque todos são iguais perante a lei” (p. 356-357). 2.2 Definição de lei jurídica. - Avisa Montoro, norma jurídica ou lei jurídica em sentido amplo, tem as seguintes características conceituais (p. 357): a) Norma de conduta do homem com seus semelhantes6 (gênero próximo): b) Garantia pela eventual aplicação da força social (elemento formal); c) Tem em vista a realização da justiça (elemento material); 6 Na nota de rodapé da página 357 afirma que “as normas jurídicas têm sempre por objetivo relações entre pessoas, consideradas individual ou coletivamente (grupos sociais ou pessoas jurídicas)”. Em outras palavras, as normas jurídicas regulam as relações entre sujeitos, seja individual, seja coletivo. 13 - Complementa o autor: “Esse conceito de lei aplica-se a todas as normas jurídicas. Não apenasà lei escrita (lei em sentido estrito), mas também ao costume jurídico, às decisões normativas da justiça ou da administração e a todos os preceitos que constituem, em cada sociedade, o campo de seu direito, efetivamente reconhecido” (idem). - Explica Montoro a partir das concepções de Kelsen que “as normas não são ordens ou imperativos, mas juízos – juízos hipotéticos7” (p. 358). - Destaca o autor que não há na norma os imperativos gramaticais, tais como: “não matar” ou “não roubar” e nem deveria haver, pois “a atitude anti-imperativista no conceituar a natureza da norma toma corpo e alcança os foros de dignidade teórica e não apenas mero jogo verbal” (idem). - Assim, ao caráter não imperativo (ou “não imperatividade”) das normas significa que dentro da liberdade civil dos indivíduos sabe- se que não se deve matar, pois se o sujeito matar alguém sofrerá as sanções penais cabíveis. 7 Mais a frente o autor especifica melhor com “o caráter lógico da norma jurídica” (p. 358). E acrescenta, “do ponto de vista lógico, a norma jurídica tem a estrutura de um juízo ou proposição e pode ser enunciada sob a fórmula de uma proposição hipotética condicional, como fazem Korkounov e Kelsen, ou sob a forma de uma proposição disjuntiva, como prefere Cóssio” (p. 359). 14 - E citando Carlos Cóssio: “ao enunciado da prestação ou dever jurídico, [...] denominou endonorma (dado fato temporal – FT – deve ser a prestação – P). Ao enunciado do ilícito e sua consequência jurídica, a sanção, chamou de perinorma: „Dada a não prestação (NP) deve ser a sanção (S)” (p. 358). - Nesse sentido, citando Korkounov: “as normas jurídicas são regras condicionais. Constam de dois elementos: a definição das condições de aplicação de regra (hipótese ou suposição) e a exposição da regra propriamente dita (disposição ou ordem). E podem ser expressas na fórmula seguinte: Se... em consequência ...” (p. 358-359). Ex:. Se o sujeito furta, em consequência estará passível de ser preso. Se o defunto deixou filhos, em consequência seus bens serão divididos em partes iguais. - Quanto à formulação lógica da norma jurídica, após especificar o que se trata a “sua formulação lógica” (ver nota de rodapé da página anterior), distingue entre a “formulação mental ou lógica” da norma que não se confundiria com a própria norma, cuja “existência real e objetiva” permitiria a constatação de que “a norma é uma coisa; sua formulação é outra” (p. 359). - A partir de Kelsen, conceitua: 15 - As normas jurídicas (o autor chama também de “a norma em si mesma”) – são “mandamentos e, como tais, comandos, imperativos (...), permissões e atribuições de poder ou competência” (Kelsen apud Montoro, p. 360). - Já as “proposições jurídicas” (ou a “descrição da norma”) – são “os enunciados com os quais a Ciência do Direito descreve esses comandos. „As proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, sob certas condições ou pressupostos, devem intervir certas consequências” (idem). - A partir dessas conceituações, o autor elenca três aspectos da norma jurídica (p. 360): 1º) “Em si mesma” – como fato ou imperativo social. Ex:. A norma que proíbe o homicídio, vigente no Brasil desde os tempos coloniais; 2º) A “formulação dessa norma” – feita pelo legislador ou outra autoridade competente, mediante palavras, proposições ou enunciados. Ex:. A atual redação do art. 121 do Código Penal: “Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 a 20 anos”; 3º) A descrição da norma ou da sua formulação – feita pelos estudiosos ou por aqueles que lidam com o direito. 16 - Sobre o primeiro aspecto discorre: “em si mesma a norma é sempre uma disposição imperativa, proibitiva ou permissiva. E constitui [...] um comando jurídico dirigido à conduta dos simples indivíduos, autoridades ou instituições da vida social” (idem). - Acerca da segunda, “a formulação da norma pelo legislador (ou outras autoridades) obedece às exigências da técnica legislativa, que tem objetivos práticos e não científicos. Muitas vezes, a mesma norma, como a relativa ao homicídio, furto, falsificação de moedas etc., recebe formulações diferentes em legislações que se sucedem” (idem). - Por fim, em relação ao terceiro aspecto, “as discussões sobre a estrutura e significação da norma jurídica colocam-se no plano da sua „descrição‟ pelo estudioso ou pela Ciência do Direito” (idem). - Após descrever as proposições jurídicas de Hans Kelsen (juízo hipotético ou condicional) e de Carlos Cóssio (juízo disjuntivo), Montoro elabora uma formulação que seria para ele mais adequada, pois além de “descrever a parte sancionadora ou punitiva da norma jurídica”, deveria igualmente prever os efeitos jurídicos assegurados pela norma quando do seu cumprimento pelo sujeito (p. 362). 17 - Assim, Montoro “para atender aos múltiplos efeitos da norma jurídica”, propõe uma formulação “mais ampla” que resume da seguinte forma (p. 362-363): 1) A descrição da norma jurídica completa deve abranger três elementos básicos: a) A endonorma – que estabelece a prestação ou obrigação. Ex:. Se F é eleitor, F deve votar. b) Uma ou mais perinormas – que estabelecem as consequências jurídicas negativas do não cumprimento da prestação. Ex:. Se F não votou, F deve ser multado; se F não votou, não poderá retirar seu passaporte; se F não votou, não poderá inscrever-se em concurso público, etc. c) Uma ou mais perinormas – que estabeleçam as consequências jurídicas positivas do cumprimento da prestação. Ex:. Se F votou, F deve ter seu título assinado pelo Presidente da Mesa; Se F votou pode tirar seu passaporte; inscrever-se em concurso público, etc. 2) Cada endonorma ou perinorma tem a estrutura de uma proposição condicional (se F não votou, F deve ser multado), constituída de duas proposições simples, uma antecedente, simplesmente enunciativa, que descreve a hipótese (descritor). Ex:. F não votou. 18 - Outra consequente normativa que prescreve um dever jurídico (prescritor). Ex:. F deve ser multado. 3) Entre a endonorma e as perinormas há uma relação de consequência, expressa numa proposição condicional, mais ampla, em que o antecedente é a endonorma (se F é eleitor, F deve votar) e o consequente é constituído pelas diversas perinormas. 4) A proposição constituída pelas perinormas é uma disjuntiva em que uma das alternativas é a proposição relativa ao não cumprimento da prestação e suas consequências negativas (se F não votou, F deve ser multado) e outra alternativa (“ou”) é a proposição relativa ao cumprimento da prestação e suas consequências positivas (se F votou, F não pode ser multado). 5) A formula que poderia sintetizar a estrutura completa da norma jurídica segundo o autor é: Se H é →→→deve ser P > {Se P não é > devem ser consequências negativas 19 OU Se H é -> deve ser P -> { Se P é > devem ser consequências positivas. Onde: “H” é a hipótese, cuja prestação correspondente é “P”. Se a prestação não é cumprida, devem ser efetivadas, consequências negativas ou se a prestação é cumprida, devem ser efetivadas consequências positivas. - Por fim, o autor conclui: “a visão exclusivamente punitiva da lei pode ser vinculada à concepção individualista e pretensamente liberal do Estado-Polícia, cuja missão se limita a evitar que a liberdade de uns impeça a liberdade de outros” (p. 363).
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