AULA 07 - DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE - as liberdades

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

*
Direitos Funamentais em Espécie: 
as liberdades
Liberdade de expressão, de manifestação de pensamento, de informação e de comunicação
*
Fundamentação da proteção da liberdade
liberdade e igualdade e dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CF): formação da personalidade, conhecimento da realidade / interpretações / debates / decisões relevantes.
autorrealização, potencialidades = liberdades para assegurar a igualdade = para além da liberdade formal.
afirmação de um direito geral de liberdade no Brasil = Art. 5º, caput, CF = matriz liberal = 
*
Fundamentação da proteção da liberdade
Críticas a um direito geral de liberdade
vazio de conteúdo / inexistência de suporte fático (Alexy) 
abstração = permanente conflito com a igual consideração e conceito (base de uma teoria deontológica de direitos) (Dworkin)
desnecessidade de positivação = decorrência do Estado de Direito e indispensabilidade para as liberdades em espécie.
enquanto autonomia, convergência com a dignidade = critério
material para identificação de DFs (interpretação e integração de
liberdades implícitas = abertura material para liberdades funda-
mentais inominadas. 
*
Fundamentação da proteção da liberdade
Conteúdo de um direito geral de liberdade
utilização de faculdades naturais ou adquiridas: conveniência, não ingerência, desenvolvimento da personalidade.
como legalidade ou igualdade formal (Art. 5º, II, CF): quando inexistente restrição (ordenamento jurídico aberto) = oposição primária em face do Estado (abstenção) / ordem jurídico-estatal, instituições procedimentos = garantia das demais liberdades.
 liberdade econômico-social / não embaraço ao exercício da ação / inexistência de barreiras econômicas.
como autonomia para desenvolvimento de personalidade = garantia da democracia e do pluralismo político = dimensão transindividual.
*
Fundamentação da proteção da liberdade
Conteúdo de um direito geral de liberdade
paradoxo: garantia da liberdade + limitação/restrição da liberdade = mecanismos de controle de constitucionalidade (especialmente em relação aos DFs). 
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
âmbito normativo: Art. 5º, IV, V, VI, IX, XIV, CF; Art. 206, II, Art. 215, CF, Art. 220, caput e §§ 1º e 2º, CF = a pormenorização dá destaque à proteção.
âmbito de proteção: caráter comunicacional
pensamento/ideias: opinião, convicção, comentário, avaliação, julgamento
informações: propaganda de ideias / notícias sobre fatos 
expressões verbais: palavras oral ou escrita
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
âmbito de proteção: caráter comunicacional
expressões não verbais: comportamentos, sons, musicas, imagens, movimentos, fotografias, etc. Ex.: queima de bandeiras nacionais para veicular mensagem de protesto; HC 83. 996, RTJ, 194/927, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes.
quando as expressões simbólicas conflitam com outros DFs tendem a receber uma ponderação menor que os casos de expressão direta do pensamento.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
pensamento íntimo ou tomada de posição pública.
juízos de valor e juízos de fato
não pressupõe um dever de verdade X relevância em caso de conflito com outros direitos (controvérsia sobre inclusão no âmbito de proteção). Ex.: negativa de fatos históricos (golpe militar de 64, holocausto) 
distorções dos fatos / manifestações que atinjam DFs de terceiros / incitação ao crime = âmbito de proteção
violência e coação física não compõem o âmbito de proteção (argumentação racional ou emocional ou meras assertivas). 
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
mensagens que provoquem reações violentas ou perigo claro e imediato de quebra de ordem. Ex.: grito de ”FOGO”, falso alarme sobre incêndio
palavras belicosas = ofensa e perigo de pronta e violenta retaliação. Ex.: “fascistas”, palavras obscenas.
palavras duras e desagradáveis / discussão robusta e árdua / oportunidade de correção dos erros do discurso.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
concentração da propriedade dos meios de comunicação é hostil ao pluralismo e danosa à livre difusão de ideias = Art. 220, § 5º, CF.
somente a informação verdadeira acha-se protegida pela liberdade de imprensa? 
fato prejudicial a outrem: indenização por danos sofridos / prova da verdade como fator excludente de responsabilidade. 
liberdade de informação é seja reconhecida mesmo com a informação desmentida + propósito de narrar a verdade (processo de busca de reconstrução da realidade) 
dever de cautela imposto ao comunicador = notícia diligente de fatos X ingenuidade acesso a fonte de informação inválida / não reconhecida
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
DIMENSÕES POSITIVA E NEGATIVA
direito de exprimir, de não exprimir, de calar e de não informar = dimensões negativas = deveres de abstenção /não impedimento.
dimensão negativa: exigência que o Estado não exerça a censura (Arts. 5º, IX e 220, § 2º, CF). 
direito de acesso aos meios de expressão = dimensão positiva = não significa um direito de acesso livre aos meios de comunicação social.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
DIMENSÕES POSITIVA E NEGATIVA
relação da dimensão positiva com a dimensão objetiva da proteção: edição de normas de cunho procedimental e da criação e regulamentação de instituições (p. ex.: Conselho de Comunicação Social = Art. 224, CF).
a dimensão objetiva também vincula os órgãos judiciais: zelo pelos direitos no âmbito das relações concretas entre sujeitos privados e controle de constitucionalidade.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
TITULARIDADE
em primeira linha: pessoa natural = princípio da universalidade
também compatível com a condição de pessoas jurídicas, inclusive direito público
liberdade de informação do jornalista: desnecessidade de diplomado em curso de nível superior (STF, RE 511.961, j. 17.06.2009, rel. Min. Gilmar Mendes = não recepção do Decreto-Lei n. 972/69). 
o diploma não se justifica pela natureza do trabalho / não é necessário contra danos e riscos à coletividade (não se trata de qualificação profissional).
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
DESTINAÇÃO
direito de abstenção exercido, em regra, contra o Poder Público (vinculação direta) 
possibilidade de invocação em contextos privados. 
Exemplos: 1. RE 197.911, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 24.09.1996 =
 2. direito de resposta e de indenização por dano imaterial causado pelo uso abusivo da liberdade de expressão (Art. 5º, V, CF). 
jornalistas tem direito de opor sua liberdade de expressão a seus patrões, no âmbito interno das empresas (liberdade de imprensa interna corporis)?
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
DESTINAÇÃO: questão do jornalista
incidência de DFs nas relações entre particulares não se faz automaticamente: ponderação em cada situação. 
liberdade interna corporis impossibilitaria a organizar de um trabalho editorial ou a preservação da tendência do periódico
viabilidade financeira das empresas de notícia X suporte pela empresa das indenizações pelo exercício equívoco da liberdade de expressão por um de seus funcionários ensejasse – Súmula 221, STJ. 
exigência de cumprimento de imposições profissionais pela empresa X convicções pessoais do jornalista = possibilidade de rompimento do contrato de trabalho sem que o jornalista arque com os ônus.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES expressas
Art. 5º,
IV, CF = proibição do anonimato: 
não objetiva inviabilizar a responsabilização penal ou civil.
MS 24.405/DF, rel. Min, Carlos Veloso, j. 03.12.2003. 
 Inq. 1957, j. 11.05.2005
Art. 5º, V, CF = imposição do direito de resposta 
para efeitos de indenização = responsabilização subjetiva.
contraditório no processo público de comunicação = reação a uma ofensa (de caráter pessoal ofensiva, prejudicial ou referência pessoal inverídica ou inexata) veiculada por um meio de comunicação
uso indevido da mídia / componente transindividual do direito (dimensão objetiva)/ apresentação de suas razões pelo prejudicado. 
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES expressas
Art. 5º, V, CF = imposição do direito de resposta 
soma-se à pretensão de reparação de danos morais e patrimoniais: não é medida alternativa. 
proporcionalidade em relação ao agravo e às consequências do direito de resposta. OBS: local de veiculação da resposta e não publicação da íntegra da sentença que reconheceu o direito e resposta.
imediaticidade: utilidade da divulgação da resposta X evolução tecnológica + internet = processo judicial tem capacidade de reação compatível? 
ADPF nº. 130 = recepção da Lei de Imprensa (regulamentava o direito de resposta) X DF em norma de aplicação imediata (AC nº. 2695, rel. Min. Celso de Melo. DJe 30.11.2010)
(conteúdo do) direito de resposta X direitos de livre iniciativa e de propriedade = não veiculação de ideias = restrição mediante ponderação (limite à restrição)
direito à informação verdadeira e atual proporcionaria um direito de reposta para atualizar notícias de interesse público (posição doutrinária majoritária).
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES expressas
Art. 5º, XIII, CF = exigência de qualificação profissional = n.c. eficácia contida. 
Art. 5º, XIV, CF = sigilo de fonte em decorrência de exercício profissional X proibição do anonimato.
Art. 221, CF = dignidade pessoal e valores da família como limites à programação de rádios e televisão. Ex.: pegadinhas que abalem moralmente a vítima da suposta brincadeira. 
Art. 220, § 3º, II, CF = respeito a valores éticos e sociais da pessoa e da família para a produção e programação das emissoras de rádio e de televisão.
Art. 220, § 4º, CF = restrição à publicidade de bebidas alcoólicas, tabaco, medicamentos e terapias. 
Art. 223, caput c/c 220, § 3º, CF = necessidade de licença para operação de veículo de radiodifusão de sons e imagens (não atinge veículo impresso).
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES expressas
Art. 220, § 3º, I = informação pelo Poder Público da natureza de espetáculos públicos + indicação de faixas horárias e locais inadequados 
não significa competência para a Administração proibir o espetáculo ou exigir cortes da programação
não se trata de censura = pendência de julgamento da ADIn 2.404/01, rel. Min. Dias Toffoli (inconstitucionalidade o Art. 254, ECA)
STF já vem admitindo proibição de divulgação do nome ou de fotografia de adolescente infrator.
leis sobre segurança das vias de tráfego, proteção ao patrimônio ambiental ou turístico, de proibição da buzina em frente a hospitais, lei da “cidade limpa”.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES expressas
Art. 5º, IX = proibição da censura 
conceito ação governamental (não só administrativa) centrada sobre o conteúdo da mensagem para aprovação antes de sua divulgação (prévia).
a proibição de divulgação de informação pelo Judiciário. Ex.: biografias não autorizadas = cautela máxima:
corrente 1 (minoritária): vedação à restrição prévia pelo Judiciário em qualquer hipótese = Art. 5º, X, CF: sanção posterior / maioria das vezes o direito invocado poderia ser composto com indenização.
corrente 2 (majoritária): CF exige proteção preventiva e não apenas eventual direito de reparação / esvaziamento da garantia constitucional de efetiva proteção judicial/ indenização para os casos em que não foi possível obstar a divulgação ou publicação .
apesar dessa orientação, apenas em hipóteses absolutamente excepcionais são admissíveis restrições prévias ao exercício da liberdade de expressão.
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES implícitas
discurso de ódio (incitação ao ódio) (HC 82.424/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 17.09.2003 é inconstitucional: incitação à violência, preconceito e discriminação, conteúdo imoral e ilicitude penal.
marcha da maconha e o tipo da apologia ao crime (ADPF 187, rel. Min Celso de Mello, j. 15.06.2011): confundir a manifestação pública em prol de descriminalização = incitação à pratica de ato criminoso.
a proibição publicações e filmes de cunho pornográfico e de manifestações culturais consideradas ofensivas à moral, aos bons costumes e à dignidade da pessoa humana  
*
Direito de expressão ou 
direito à livre manifestação do pensamento
RESTRIÇÕES implícitas
manifestações de cunho humorístico e crítico (charges, publicidade, literatura em gera) = STF, ADIn 4.451, rel. Min. Ayres rito, j. 02.09.2010 = inconstitucional a Lei 9.504/97 que restringia o humor nos veículos de telecomunicação, envolvendo candidatos a cargos eletivos dentro do período eleitoral.
*