Aula 4 DANO - RESPONSABILIDADE CIVIL

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RESPONSABILIDADE CIVIL / Aula 4 – O Dano
Introdução
Nesta aula, estabeleceremos o conceito de dano. Examinaremos o primeiro grande particionamento que se divide em danos típicos ou positivados e danos atípicos (ou não positivados), tomando por base que os primeiros têm expressa previsão legal.
Explicaremos que os danos atípicos se inserem no grupo dos danos criados em especial pelo direito alienígena (v.g. perda de uma chance) e pela doutrina e jurisprudência pátria.
Objetivos
Estabelecer dano;
Discriminar os danos típicos e atípicos.
Analisar os tipos de danos existentes no ordenamento jurídico pátrio.
1 - Conceito de dano
O dano é a consequência da falta ao dever jurídico originário de não causar lesão ao patrimônio material e/ou imaterial do lesado.
Temos sua principal fundamentação no CC, art. 944:
 “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
 Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, 
 poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”
Mas, não basta o estabelecimento do nexo causal entre o ato ilícito e o dano com fins de configuração da responsabilidade civil. O dano deve causar uma lesão ao patrimônio material ou imaterial da pessoa. Como se lê no art. 186 da Lei 10.406 de 2002:
 “Título III - Dos atos ilícitos
 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar 
 direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
2 - Danos em espécies
Optamos por particioná-los em dois grandes grupos. O dano típico, que está expressamente positivado em institutos normativos. E o dano atípico, como consequência das demais fontes do Direito. Especialmente a doutrina e a jurisprudência.
2.1 - Danos típicos
Como já dito, estão previstos em lei. São eles:
2.1.1 - DANO MATERIAL OU PATRIMONIAL (DANO EMERGENTE, LUCRO CESSANTE)
É a lesão ao patrimônio material da pessoa. Facilmente configurável através do dano à “coisa”. Modifica a qualidade e a realidade e, por consectário, a valoração do patrimônio material e extramaterial da pessoa.
 	O “bem”, segundo a Lei 10.406 de 2002, pode ser apresentado da seguinte forma, adotando a tipificação à partir do artigo 79 e seguintes, verbis: 
Livro II - Dos bens
Título Único - Das Diferentes Classes de Bens
Seção I - Dos Bens Imóveis – arts. 79 a 81
Seção II - Dos Bens Móveis – arts. 82 ao 84
Seção III - Dos Bens Fungíveis e Consumíveis – arts. 85 ao 86
Seção IV - Dos Bens Divisíveis - arts. 87 ao 88
Seção V - Dos Bens Singulares e Coletivos – arts. 89 ao 91
No que que diz respeito diretamente ao nosso tema, suas previsões legais estão na Lei 10.406/2002 (CC) - Art. 402 e 403, a seguir apresentados.
2.1.2 - DANO EMERGENTE (OU DANO EVENTUAL)
Perda e/ou lucro daquilo que deixou de receber. Gerando uma despatrimonialização. Seja pela perda do ativo, seja pelo aumento do passivo.
Incluirá, também, tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.
Temos no art. 402 do CC sua positivação:
 “Capítulo III - Das Perdas e Danos
 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Estamos em um campo que não comporta flexibilização na valoração do patrimônio ofendido, pois o patrimônio é mensurável. Existe certeza absoluta. Facilmente avaliável considerando as características do caso concreto.
Exemplo: Motorista profissional que teve o veículo de sua propriedade abalroado . Houve uma diminuição direta em seu patrimônio
2.1.3 - LUCRO CESSANTE
Perda do lucro daquilo que sabia que receberia, que era esperável.
Temos no art. 403 do CC sua positivação:
“Capítulo III - Das Perdas e Danos
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”
 	 	De forma diversa do dano emergente, temos que avaliar o bem com fins de atingirmos a valoração na totalidade do patrimônio lesionado. 
 	Exemplo: Motorista profissional que teve o veículo de sua propriedade abalroado. Por conta dos dias em que ficará inativo para o exercício de sua atividade profissional, deverá ser indenizado. Contabilizável adotando o critério de, por exemplo, diária ou contrato com empresa etc.
2.1.4 - DANO MORAL (OU IMATERIAL OU EXTRAPATRIMONIAL)
Consiste na lesão ao bem jurídico da pessoa em detrimento (por singela amostragem), em detrimento da liberdade, honra, família, profissão, sociedade, tristeza, abalo psicológico etc.
 	 Segundo Maria Helena Diniz:
 “c.3.1 Definição:
 O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo”.
 	 	 Previsões legais 
”Art. 5, V e X/CFRB-88
 V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
“ Art. 6, VI e VII, CDC
 VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
 VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;”
 		“Art. 12 ao 21, 52, 186, CC
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. (Vide ADIN 4815)
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
 	Exemplo: Inserção indevida de pessoa jurídica em cadastros de restrição de crédito.
2.1.5 - DANO MORAL A PESSOA JURÍDICA
A pessoa jurídica é uma criação de ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor. Entretanto, ao sofrer uma perturbação de sua imagem perante a sociedade, é legítima sua pretensão em buscar a compensação por danos morais. Especialmente o seu bom nome.
Embora despida de certos direitos que são próprios da personalidade humana – integralidade física, psíquica e da saúde, esta é titular de alguns direitos especiais da personalidade – v.g. o bom nome, a imagem, a reputação, sigilo de correspondência.
2.1.6 - HONRA OBJETIVA
Externa ao sujeito. É a visão que a sociedade faz da pessoa que sofreu o dano.
2.1.7 - HONRA SUBJETIVA
Inerente à pessoa natural. É a ofensa ao psiquismo que atinja a sua dignidade, respeito próprio, autoestima etc. É a visão interna que o ser humano faz de sí próprio. Temos nas seguintes previsões legais as fundamentações que justificam o dano moral à pessoa jurídica:
“Art. 5º, X da CRFB/1988:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
 		“Art. 12, 17, 20 e 52, CC
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quandonão haja intenção difamatória.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
Convergindo no entendimento súmula do STJ materializado da seguinte forma:
“Súmula 227 do STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
 	2.1.8 - LEGITIMAÇÃO PARA PLEITEAR O DANO MORAL
Em detrimento da sua enorme carga de subjetividade, temos na legitimação de seu pleito algo que ultrapassa a pessoalidade. Possibilitando, também, a terceiros que não seja o próprio sofredor do dano, a legitimidade ativa para a sua propositura.
Podemos indagar:
 			A quem é devida tal compensação? 
 			Quem pode pleiteá-la, além da própria vítima? 
 			Dizem as seguintes previsões legais inscritas na Lei 10.406 de 2002:
“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima (homicídio).
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
 Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”
 	2.1.9 - ARBITRAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA
Desde a sua existência legal, os magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações.
O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: 
“reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida.”
Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada. 
A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema.
Com relação à subjetividade, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. 
De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. 
“Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. 
“A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, completa. 
Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na fixação do dano moral. É o que se chama de “jurisprudência lotérica”. 
O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. 
“Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica”.
“A indenização não representa um bilhete premiado”.
 	2.1.10 - DANO A IMAGEM
A imagem é o conjunto de traços e caracteres de uma pessoa que a individualiza no meio social – logomarca, rosto, olhos, cabelos, perfil etc. É um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social.
Facilmente confundível com o dano estético ou morfológico, mas são completamente diversos. Neste dano, as consequências são amputações, marcas, cicatrizes ou correlacionados. No dano à imagem, a pessoa é constrangida pelo ato ilícito da exposição danosa de cunho vexatório. 
Exemplo: Uso de imagem de pessoa natural em programa populista sem autorização e de forma vexatória.
3 – Danos Atípicos
 Como já dito, são danos estabelecidos por consequência das demais fontes do Direito. Especialmente a doutrina e a jurisprudência.
3.1 - DANO PELA PERDA DE UMA CHANCE
Neste passo, a doutrina francesa que, costumeiramente vem sendo aplicada em nossos Tribunais (perte d’une chance), se dá nos casos em que o ato ilícito praticado pelo agente retira do lesado a real possibilidade do mesmo de obter uma situação futura melhor, isto é, uma possibilidade, uma chance de obter alguma vantagem ou ainda a chance de evitar algum prejuízo.
Exemplo: Pessoa natural em questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão. Há uma questão sem viabilidade de resposta lógica. Isto impõe o dever de ressarcir o participante pela perda da oportunidade.
3.2 - DANO ESTÉTICO (OU MORFOLÓGICO)
Construção jurisprudencial. Decorre de restrições nas relações sociais. São as deformidades que provocam repulsa de ordem externa (perante a sociedade) e interna (perante a sí). Podendo acarretar redução em sua capacidade laborativa (amputações e restrições).
As lesões perpetradas à vítima em função do ato ilícito evidenciam inquestionáveis dores e sofrimentos que afetam sua esfera jurídica interna, caracterizando-se como causa dos danos morais. 
Por outro lado, o que sofre paraplegia perpetrada ao corpo físico da vítima implica a dependência permanente de pessoas, para atender as suas necessidades básicas, limitando sobremaneira sua vida de relação e o gozo dos prazeres da vida. 
Essa situação caracteriza o dano estético, na medida em que proporciona reflexos negativos evidentes na sua relação social, passível de arbitramento em separado, como assinala a norma do art. 949, CC:
“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”
Atenção!
Súmula 387 do STJ - É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral. 
Súmula 96 do TJRJ - “As verbas relativas às indenizações por dano moral e dano estético são acumuláveis”.
Exemplo: Amputação equivocada de membro inferior (lado direito), por consequência de diabetes. Enquanto que a perna correta seria a esquerda.
3.3 - DANO REFLEXO OU EM RICOCHETE
Criação doutrinária. Surge com o dano imposto à pessoa do lesado direto de tamanha gravidade que reflete nas pessoas de seu íntimo convívio sócio familiar/relacional.
Exemplo: Ofensa dirigida a um morto, que apesar de não ser ofendido em sua personalidade, pois os direitos da personalidade surgem com a concepção e se extinguem com a morte, portanto, não são transmitidos aos herdeiros, que só poderão entrar com ação de indenização em razão de sofrerem o dano reflexo da ofensa.
3.4 - DANO EXISTENCIAL
Criação doutrinária. Lesão à impossibilidade de viver o vínculo afetivo com a existência de pessoa natural. Acidente provocado quegera a morte de filhos. Causando aos seus familiares a impossibilidade de viver a sua existência.
Exemplo: Diante da morte de filho, seus pais perderam eventos existenciais normais para a sua realidade sócio normal, como aniversários, crescimento, formatura, casamento, netos etc
Atividade proposta
Leia o texto e responda:
Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DE FREITAS MATOS, perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador - Bahia - contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA, empresa do grupo econômico "Sílvio Santos", pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação no programa "Show do Milhão", consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) em barras de ouro, é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais. Destacando que a pergunta tem quatro alternativas de respostas. A autora participou de edição daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo quanto à última indagação, conhecida como "pergunta do milhão", não respondida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referência. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda, em procedimento de má-fé, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos morais pela frustração de sonho acalentado por longo tempo. O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que a pergunta nos termos em que formulada não tem resposta. Foi, então, condenada a empresa ré ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acréscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocínio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Acórdão que reforma a decisão Colegiada reduzido o valor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).
Indaga-se, qual seria o dano apresentado ao tema. Disserte sobre o mesmo e justifique a diminuição da condenação de R$ 500.000,00 para R$ 125.000,00.
R:
Recurso Especial nº 788.459 - BA (2005/0172410-9)
Questão 1
Nos termos do Código Civil, no que tange à responsabilidade civil, a indenização mede-se segundo a:
( ) Natureza do dano.
( X )Extensão do dano.
( )Nocividade do dano.
( )Agressão injustificada.
( )Intensidade do dolo ou culpa.
Questão 2
No que se refere ao dano moral, assinale a opção correta.
( )O inadimplemento contratual está fora do âmbito da indenização por danos morais.
(X)A gravidade do dano deve ser medida por padrão objetivo e em função da tutela do direito.
( )De acordo com o STJ, o dano estético insere-se na categoria de dano moral e não é passível de indenização em separado.
( )A capacidade econômica da vítima não pode ser utilizada como parâmetro para arbitramento do dano moral.
( )De acordo com o STJ, a absolvição criminal por insuficiência de prova enseja indenização por danos morais.
Questão 3
Segundo a legislação civil vigente:
( )A proteção dos direitos da personalidade é de aplicação irrestrita para as pessoas jurídicas.
(X )Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
( )Apenas quanto à utilização do nome é que se aplica às pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade.
( )Para caracterização de dano moral à pessoa jurídica é imprescindível que também ocorra dano patrimonial.
( )Às pessoas jurídicas não se concede indenização por dano moral.