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www.cers.com.br PRÁTICA FORENSE EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO NO RGPS - 2016 Prática Previdenciária na Justiça do Trabalho – Aula 01 Ivan Kertzman 1 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Professor: Ivan Kertzman Mestre em Direito Público - UFBA Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil Pós-Graduado em Finanças Empresariais - USP Bacharel em Direito – UCSAL Administrador de Empresas - UFBA Coordenador da Pós-Graduação em Direito e Plane- jamento Tributário da Faculdade Baiana de Direito Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previ- denciário do Juspodivm-BA, da Ciclo-SE e da IMA- DEC-MA. ivankertzman@bol.com.br DIREITO PREVIDENCIÁRIO Livros Publicados “Curso Prático de Direito Previdenciário” “Questões Comentadas de Direito Previdenciário” “Salário-de-Contribuição” “Execução das Contribuições Previdenciárias na Justiça do Trabalho” “A Desoneração da Folha de Pagamento” “Guia Prático da Previdência Social” “Para Aprender Direito – Previdenciário” “Resumão Jurídico de Direito Previdenciário” Coordenador e Co-Autor do Livro “Leituras Com- plementares de Previdenc Revisaço de Direito Previdenciário, Revisaço do INSS, da Magistratura Federal, da Procuradoria do Estado entre outros ivankertzman@biário” ol.com.br 1) HISTÓRICO Ambiente político da Década de 90 Política liberal e os efeitos na Previdência Social Situação anterior à EC 20/98 (Lei 8.620/93) EC 20/98 2) NATUREZA JURÍDICA Diversas teses Salário socialmente diferido Exação sui generis Prêmio de seguro Tributo Tese pacificada – natureza tributária 3) FATO GERADOR Pagamento ou trabalho??? CF art. 195, I e II – Pagos ou creditados Lei 8.212/91, art. 28, I – pagos, devidos ou credita- dos Art 43, Lei 8.212. Jurisprudência STJ e do STF Doutrina tributária-previdenciária é pacífica … 3) FATO GERADOR Pleno do TST julgou E-RR - 1125- 36.2010.5.06.0171 – a partir da Lei 11.941/2009 que alterou o art. 43, da Lei 8.212, em 05/03/2009, o fato gerador passou a ser o trabalho. 3) FATO GERADOR “Aplica-se à tributação da pessoa jurídica, para as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, calculadas com base na remuneração, o regime de competência. Assim, o tributo incide no momento em que surge a obrigação legal de paga- mento, independentemente se este irá ocorrer em oportunidade posterior. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 419.612-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-3-2011, Se- gunda Turma, DJE de 6-4-2011.) 3) FATO GERADOR Decisão pleno TST de 25/10/2015 – fato gerador é a prestação de serviços. Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, proclamado nos autos E- RR-1125-36.2010.5.06.0171. 4) BASE DE CÁLCULO Salário-de-contribuição É diferente do conceito de remuneração Isenções condicionadas Despesas com saúde, educação, previdência com- plementar Não entram as parcelas indenizatórias e ressarcitó- rias 4) BASE DE CÁLCULO Limites máximos e mínimos 5.1) RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE TRA- BALHO Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. 5.1) RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE TRA- BALHO Existe contribuição que decorre de setença traba- lhista? Vale somente para condenatória ou para qualquer sentença? Qual é o fato gerador das contribuições previdenciá- rias? 5.1) RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE TRA- BALHO Redação anterior à Lei 11.457/07 – Art. 876, CLT Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Traba- www.cers.com.br PRÁTICA FORENSE EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO NO RGPS - 2016 Prática Previdenciária na Justiça do Trabalho – Aula 01 Ivan Kertzman 2 lho, resultantes de condenação ou homologação de acordo. 5.1) RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE TRA- BALHO Redação dada pela Lei 11.457/07 Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Traba- lho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. Decisão do STF – Suposta Súmula Vinculante. Recurso Extraordinário 569056 movido pelo INSS contra decisão do TST, o STF aprovou a edição súmula vinculante acerca da limitação da compe- tência da Justiça do Trabalho para contribuições previdenciárias para ações con- denatórias. A Súmula nunca foi editada. 5.2) INCIDÊNCIA DE JUROS Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; Art. 879, §4°, da CLT 5.2) INCIDÊNCIA DE JUROS § 4o A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legis- lação previdenciária." 5.2) INCIDÊNCIA DE JUROS Regra de incidência de juros alterada pela MP 449/08. Voltamos a questão do fato gerador. Se é o paga- mento não há que se falar em juros. Os débitos previdenciários e os referentes a contri- buições para outras entidades e fundos (“terceiros”), incidirão juros de mora calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo, até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% no mês de pagamento (art. 61, § 3º, da Lei 9430/96). 5.3) DECADÊNCIA Antiga polêmica dos 10 anos Art. 45, Lei 8.212/91 + Súmula Vinculante 8 O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, de ofício, extingue-se após 5 anos, contados (art. 173, I, CTN): I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 5.3) DECADÊNCIA Ocorre decadência das contribuições na justiça do trabalho? E se o Auditor fiscalizar a empresa durante o pro- cesso? Qual é o marco para a interrupção da decadência. Há que se falar em prescrição? 5.3) DECADÊNCIA Voltamos a questão do fato gerador. Se é o paga- mento não há que se falar em juros. Há contradição em defender que não há decadên- cia, mas os juros devem incidir desde a prestação de serviços? Contagem do prazo (173, CTN X 150 par. 4º) 5.3) DECADÊNCIA § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homo- logado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Qual prazo o juiz deve considerar? 5.4) CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS Fundamento das contribuições para terceiros – art. 240 e 212, par. 5, da CF/88. Tem a JT competência para executar de ofício? Qual a abrangência do art. 114, VIII? E o argumento da facilidade procedimental (princí- pios da economicidade e eficiência) para cobrança destas contribuições? 5.4) CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS Art. 876, Redação posterior à Lei 11.457 Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais (antes se falava em contribui- ções previdenciárias) devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Traba- lho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. Distribuição de competencia está na CF (art. 114, VIII). 5.5) CONTRIBUIÇÃO DE SEGURADOS De quem deve ser o custo? Da empresa que deixou de fazer a retenção ou do segurado? Art. 33,§5°, da Lei 8.212/91 § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obri- gada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente respon- sável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Este dispositivo se aplica na Justiça do Trabalho? www.cers.com.br PRÁTICA FORENSE EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO NO RGPS - 2016 Prática Previdenciária na Justiça do Trabalho – Aula 01 Ivan Kertzman 3 5.5) CONTRIBUIÇÃO DE SEGURADOS Interpretação sistemática – Competência e prerro- gativas da SRFB; Utilização do limite máximo na execução. Traz prejuízo ao trabalhador? Ele tinha o direito de pagar sem os juros? Erros de execução: não respeito ao limite máximo. 5.6) ACORDOS HOMOLOGADOS Necessidade de discriminação das parcelas inciden- tes das não incidentes (art. 832, § 3o, da CLT). Se não discriminar o total do acordo será conside- rado incidente (art. 276, RPS) Acordos homologados após a sentença - Art. 832, §6o, da CLT / MP 449 / 11.941/09 (acrescentou art. 43, par. 5., Lei 8.212/91). § 5° Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. 5.6) ACORDOS HOMOLOGADOS O texto da CLT foi revogado? É possível atribuir à vontade das partes a definição da base de cálculo da contribuição? Princípio da conciliação X preceitos imperativos da ordem pública. 5.6) ACORDOS HOMOLOGADOS Orientação Jurisprudencial 376, da SDI 1. De acor- do com o texto da citada OJ, é devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo. E as sentenças ilíquidas? 5.6) ACORDOS HOMOLOGADOS A AGU editou, em 03/12/2012, a Súmula 67 sobre este tema, com a seguinte redação: "Na Reclama- ção Trabalhista, até o trânsito em julgado, as partes são livres para discriminar a natureza das verbas objeto do acordo judicial para efeito do cálculo da contribuição previdenciária, mesmo que tais valores não correspondam aos pedidos ou à proporção das verbas salariais constantes da petição inicial.“ Súmula 74 - Na Reclamação Trabalhista, quando o acordo for celebrado e homologado após o trânsito em julgado, a contribuição previdenciária incidirá sobre o valor do ajuste, respeitada a proporcionali- dade das parcelas de natureza salarial e indenizató- ria deferidas na decisão condenatória. Nos acordos de valor inferior ao estabelecido em Portaria a PGF fica dispensada de se manifestar (art. 832, § 7o, da CLT c/c Portaria 839/2013 – valor R$ 20.000). 6) BASE DE CÁLCULO - POLÊMICAS 6.1) Aviso prévio indenizado 6.2) Contribuições Substitutivas da Parte Patronal 6.3) Empresas Optantes pelo Simples 6.4) Entidades Imunes ou Isentas 6.5) Fator Acidentário de Prevenção 6.6) Contribuintes Individuais 6) BASE DE CÁLCULO - POLÊMICAS 6.7) Condutor Autônomo de Veículo Rodoviário 6.8) Cooperativas de Trabalho 6.9) Alíquotas diferenciadas da aposentadoria espe- cial 6.10) Litisconsorte passivo – situações especiais 6.11) Restituição e Repetição de Indébito 6.12) Indenização por Supressão de Intervalo Intra- jornada 6.1) AVISO PRÉVIO INDENIZADO Art. 7º., XXI, CF – Aviso prévio de no mínimo 30 dias. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários corresponden- tes ao prazo do aviso, garantida sempre a integra- ção desse período no seu tempo de serviço (art. 487, §1°, 6.1) AVISO PRÉVIO INDENIZADO CLT) EC 20/98 Natureza indenizatória – art. 247, CC – inadimple- mento de obrigação de fazer importa em obrigação de INDENIZAR em perdas e danos. Lei 8.212/91 / Dec. 3.048/99 / Dec 6.727/09 6.2) CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA DA PARTE PATRONAL Produtores rurais pessoa física Produtores rurais pessoa jurídica Agroindústrias Clubes de futebol profissional Lei 11.774/08 – TI e TIC Lei 12.526/2011 – Outros 4 setores 6.2) CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA DA PARTE PATRONAL MP 563/12, 582/12 e 601/12 Execução da parte dos segurados Execução da patronal incidente sobre os contribuin- tes individuais 6.3) EMPESAS OPTANTES PELO SIMPLES Substituem todas as contribuições previdenciárias Produtores rurais pessoa física Execução da parte dos trabalhadores 6.4) ENTIDADES IMUNES OU ISENTAS Entidades beneficentes de assistência social, hospi- tais e escolas, que atendam aos requisitos legais www.cers.com.br PRÁTICA FORENSE EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO NO RGPS - 2016 Prática Previdenciária na Justiça do Trabalho – Aula 01 Ivan Kertzman 4 6.5) FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO Em vigor desde 01/01/2010; Agravamento do SAT em até 100% ou atenuação em até 50%. Cada empresa tem o seu FAP, que deve ser multi- plicado pelo SAT 6.6) CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS Desde a EC 45 é necessário executar as contribui- ções dos contribuintes individuais. Não há contribuição para o SAT; Histórico – Lei 8.212/91 / LC 84/96 / Lei 9876/99 6.7) CONDUTOR AUTÔNOMO DE VEÍCULO RO- DOVIÁRIO Salário-de-contribuição é de 20% do total do servi- ço. Sobre esta base deve incidir os percentuais dos contratantes e dos segurados. 6.8) COOPERATIVA DE TRABALHO Contribuição de 15% do tomador de serviço sobre a NF da cooperativa - inconstitucional. Atualmente a cooperativa retém 20% dos coopera- dos a titulo de contribuição previdenciário. O que acontece nas ações que reconhecem o vín- culo do cooperado com o contratante? 6.8) COOPERATIVA DE TRABALHO Como executar a contribuição? 6.9) ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS APOSENTA- DORIA ESPECIAL Empregados expostos a agentes nocivos – contri- buição patronal adicional de 6, 9 ou 12%. O que fazer na execução? Art. 43, § 4°, da Lei 8.212/91 - No caso de reconhe- cimento judicial da prestação de serviços em condi- ções que permitam a aposentadoria especial, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. 6.10) LITISCONSORTE PASSIVO – SITUAÇÕES ESPECIAIS Solidariedade – Um contribui de forma substitutiva e o outro não. Como executar? Grupo econômico – Um contribui de forma substitu- tiva e o outro não. Como executar? Empregador principal ou quem assinou a carteira? Quem é o empregador principal. 6.11) RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO E o que ocorre se ficar cabalmente comprovado que a Justiça do Trabalho executou equivocadamente, a maior, o valor das contribuições previdenciárias devidas pelas partes? É possível, neste caso, pen- sarmos emrestituição administrativa da (...) 6.11) RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO diferença paga ou em processo de repetição de indébito? Ou não seria possível, devido ao trânsito em julgado da sentença, cabendo, como único re- médio, a ação rescisória? Seria necessária a anula- ção da sentença condenatória para nascer o (...) 6.11) RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO direito à restituição? Pode compensar em GFIP? 6.12) Indenização por Supressão de Intervalo Intrajornada A jurisprudência pacificada do TST entende que os valores percebidos a título de indenização pela su- pressão do intervalo intrajornada têm natureza sala- rial. Vejamos o texto da OJ 354, SDI1, do TST: OJ 354: Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o in- tervalo mínimo intrajornada para repousoe alimen- tação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. Este entendimento está correto? 7) RECONHECIMENTO DO TEMPO DE CONTRI- BUÍÇÃO Todas as vezes que se reconhece o vínculo, deve- se reconhecer o tempo de contribuição? Para o reconhecimento do tempo de contribuição o INSS exige início de prova material (art. 55, § 3º, Lei 8.213/91 + art. 400, CPC). Esta exigência é corre- ta? Súmula 149, STJ. Posição administrativa art. 71, IN 77/2015: reconhe- cimento de tempo de contribuição – exigência de prova material / alteração de valores de salário-de- contribuição – não exige prova material 7) RECONHECIMENTO DO TEMPO DE CONTRI- BUÍÇÃO Importância de declarar na GFIP com código de reclamatória trabalhista. Pode condenar de ofício? É possível pensar em se fazer a GFIP em secretária? 7) RECONHECIMENTO DO TEMPO DE CONTRI- BUÍÇÃO Deverá, ainda, declarar em GFIP os respectivos fatos geradores de contribuição previdenciária, nos termos do art. 32, IV, da Lei 8.212/91 e do item 8.5, do Capítulo IV, do Manual da GFIP, aprovado pela IN n. 880 RFB, de 16.10.2008, vez que, sem o cum- primento desta obrigação acessória, as verbas defe- ridas nesta decisão e que constituam salário-de- contribuição terminariam por não migrar para o sis- tema informatizado da Autarquia Previdenciária, ocasionando prejuízo ao reclamante, nos termos do parágrafo 2º, do art. 32, da Lei 8212/91.
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