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Entidades paraestatais e terceiro setor
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Aula 03 Direito Administrativo p/ TST 2017 (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Com Videoaulas Professor: Erick Alves Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 126 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 126 AULA 03 Olá pessoal! Na aula de hoje estudaremos o tema ³entidades paraestatais e WHUFHLUR� VHWRU´� Além disso, veremos as características das agências reguladoras e das agências executivas. Para tanto, seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO Entidades paraestatais e Terceiro Setor ............................................................................................................ 3 Serviços sociais autônomos ...................................................................................................................................... 6 Organizações sociais (OS) ....................................................................................................................................... 10 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) ............................................................... 17 Principais distinções entre OS e OSCIP ............................................................................................................. 22 Organizações da Sociedade Civil .......................................................................................................................... 24 Entidades de Apoio ................................................................................................................................................... 44 Agências executivas e reguladoras .................................................................................................................... 46 Agências executivas .................................................................................................................................................. 46 Agências reguladoras ............................................................................................................................................... 49 Principais distinções entre agências executivas e reguladoras .............................................................. 62 Questões de prova ....................................................................................................................................................... 63 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 98 Jurisprudência da aula ............................................................................................................................................ 101 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................. 112 Gabarito ........................................................................................................................................................................... 126 Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 126 ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR Como vimos na aula passada, a Administração Pública formal divide- se em Administração Direta e Indireta, sendo a primeira subdividida em órgãos sem personalidade jurídica, utilizada para o exercício de atividades centralizadas por parte do Estado, e a segunda, a indireta, composta por entidades com personalidade jurídica própria, exercendo funções descentralizadas. No entanto, os órgãos e entidades da Administração Pública formal não são capazes de atender todas as demandas da sociedade. Sendo assim, existem outras pessoas jurídicas que, embora não integrando o sistema da Administração Pública formal, direta ou indireta, cooperam com o governo, prestando serviços de utilidade pública. Estamos falando das entidades paraestatais. Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado, sem com ele se confundirem. Trata-se de pessoas privadas, vale dizer, instituídas por particulares, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora não exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público. Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituação: Entidades paraestatais são pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Como exemplo de entidades paraestatais pode-se citar os serviços sociais autônomos, as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e, mais recentemente, as organizações da sociedade civil. Todas essas entidades incluem-se entre as chamadas organizações não governamentais (ONGs). A importância das entidades paraestatais cresceu a partir do processo de Reforma do Estado, movimento ocorrido no país na segunda metade dos anos noventa que teve como fundamento, dentre outros, a diminuição da presença do Estado em algumas áreas nas quais sua atuação não fosse imprescindível. Nesse processo, o Poder Público passou a transferir ao setor privado algumas de suas atividades não-exclusivas, com a justificativa de que os particulares, pelo menos em tese, poderiam desenvolvê-las de forma mais eficiente. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 126 Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os teóricos da Reforma do Estado incluem as entidades paraestatais no denominado terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil sem fins lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado, ou seja, o setor privado empresarial, com fins lucrativos. As entidades paraestatais não fazem parte da Administração Indireta; elas integram o terceiro setor. O terceiro setor caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. Justamente pelo interesse público da atividade, as entidades que integram o terceiro setor podem receber incentivos do Estado, inclusive sob a forma de aportes de recursos públicos. Tais incentivos é que compõem a atividade administrativa de fomento. Por essa razão, as entidades paraestatais, embora instituídas por particulares, se sujeitam a algumas normas de direito público, como o controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Detalhe importante é que as entidades do terceiro setor não precisam, necessariamente, manter qualquer vínculo com o Poder Público. Se mantiver ± que seria ocaso, por exemplo, de uma associação que se qualifica como organização social para receber repasse de recursos públicos ± essa entidade do terceiro setor passa a ser considerada entidade paraestatal. Por outro lado, se uma entidade privada desenvolver atividade não econômica de interesse do Estado e, apesar disso, não mantiver qualquer vínculo com o Estado, ela seria uma entidade do terceiro setor, mas não uma paraestatal, qualificação que pressupõe algum vínculo como Poder Público1. 1 Lucas Furtado (2014, p. 181). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 126 Alguns doutrinadores mais tradicionais empregam o termo “entidade paraestataů ? para abranger toda pessoa jurídica que tenha vínculo com o Estado, incluindo, assim, as entidades da administração indireta de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado), e também os serviços sociais autônomos. Conforme o pensamento do autor, “ou a pessoa caracteriza-se como estatal, se for integrante do próprio Estado, como é o caso das pessoas federativas, ou, não sendo assim, terá ela que qualificar-se como paraestatal, por atuar em direta colaboração com o Estado por força de vínculo jurídico formal ?. Todavia, esse conceito ƚƌĂĚŝĐŝŽŶĂů� ĚĞ� “ĞŶƚŝĚĂĚĞƐ� ƉĂƌĂĞƐƚĂƚĂŝƐ 开 ŶĆŽ� ƚĞŵ� ƐŝĚŽ� adotado pela doutrina mais moderna, a qual considera que o termo abrange exclusivamente pessoas privadas que exercem atividades de interesse público que não integram a Administração Pública formal. Em suma, os principais atributos das entidades paraestatais são: Entidades privadas, ou seja, são instituídas por particulares; Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento); Se sujeitam ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Regime jurídico de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público; Não fazem parte da Administração Indireta; Integram do terceiro setor. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 126 1. (Cespe ± PC/BA 2013) Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não integram a estrutura da administração pública. Comentário: O quesito está correto, pois apresenta o exato conceito de entidades paraestatais. Exemplos de entidades paraestatais são organizações sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e serviços sociais autônomos. Vale prestar atenção no fato de que as entidades paraestatais, embora recebam fomento do Estado, não integram a estrutura formal da Administração Pública, vale dizer, não são entidades da Administração Indireta e muito menos órgãos da Administração Direta. Gabarito: Certo Vejamos então um pouquinho mais sobre cada uma das entidades paraestatais mais estudadas pela doutrina. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Os serviços sociais autônomos desempenham atividades de utilidade pública, sem fins lucrativos, que beneficiam determinados grupamentos sociais ou profissionais, usualmente direcionadas ao aprendizado profissionalizante e à prestação de serviços assistenciais. São exemplos de serviços sociais autônomos as entidades do ³6LVWHPD�6´��GHQWUH�elas: SESC ± Serviço Social do Comércio e SESI ± Serviço Social da Indústria, destinados à assistência social a empregados dos setores comercial e industrial, respectivamente; SENAI ± Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SENAC ± Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, destinados à formação profissional e educação para o trabalho. SEBRAE ± Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, que se destina à execução de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 126 SENAR ± Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural; SEST ± Serviço Social do Transporte e SENAT ± Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, que incentivam a formação profissional dirigida aos serviços de transporte; SESCOOP ± Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo, que atua na formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados. Os serviços sociais autônomos possuem administração e patrimônio próprios e são constituídos sob a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações). A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização em lei, a exemplo do que ocorre com as pessoas da Administração Indireta de direito privado. Assim, a aquisição de sua personalidade jurídica somente se dá com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente. Porém, ao contrário das entidades da Administração Indireta, não é o Poder Executivo quem usualmente recebe autorização para criar os serviços sociais autônomos. Diferentemente, tal encargo geralmente é conferido pela lei autorizadora a entidades representativas de categorias econômicas, como a Confederação Nacional da Indústria ± CNI, a Confederação Nacional do Comércio ± CNC, dentre outras. Ressalte-se que, embora sejam criados por autorização dada em lei, os serviços sociais autônomos, assim como as demais entidades paraestatais, não integram a Administração Pública formal, direta ou indireta. Os serviços sociais autônomos, embora criados por autorização em lei, não integram a Administração Pública formal. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 126 Embora a criação dos serviços sociais autônomos geralmente seja tarefa atribuída às Confederações Nacionais, algumas leis recentes têm autorizado o Poder Executivo a instituir entidades com essa classificação. Todavia, essas novas entidades criadas pelo Executivo, conquanto denominem-se serviços sociais autônomos, destes se diferenciam em muitos aspectos, a começar pelo fato de dependerem quase exclusivamente de recursos do orçamento público para sobreviver. São exemplos dessas entidades a APEX-Brasil ? Agência de Promoção de Exportações do Brasil e a ABDI ? Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial. Carvalho Filho salienta que esses serviços sociais autônomos mais recentes afastaram-se do modelo clássico e se aproximaram das pessoas administrativas integrantes da Administração Indireta. Todavia, o autor ressalta que, mesmo nesses casos, os serviços sociais autônomos não pertencem à Administração Indireta. Na verdade, a instituição dessas novas entidades fez surgir um regime híbrido: são típicas pessoas administrativas, embora excluídas da formalmente da Administração Indireta. A necessidade de lei para autorizar a criação dos serviços sociais autônomos decorre do fato de que suas atividades são mantidas, predominantemente, por contribuiçõesarrecadadas compulsoriamente de determinados contribuintes, as chamadas contribuições parafiscais. Tais recursos são arrecadados pela Receita Federal e repassados diretamente às entidades, ou seja, não chegam a compor o erário ou transitar pelo orçamento público. Apesar disso, são considerados recursos públicos, afinal, as contribuições são compulsórias, ou seja, pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, a semelhança dos tributos. Além disso, sua aplicação deve estar vinculada aos objetivos institucionais da entidade definidos na lei instituidora, sob pena de desvio de finalidade passível de controle pelos órgãos públicos competentes. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do STF, a instituição das contribuições parafiscais pode ser feita mediante lei ordinária, sendo desnecessária a edição de lei complementar2. 2 RE 635.682/RJ Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 126 Os contribuintes das contribuições parafiscais são as pessoas jurídicas incluídas no setor econômico a que está vinculada a entidade. Para o SENAI e o SESI, por exemplo, são contribuintes as empresas inseridas no setor da indústria, ao passo que para o SESC e o SENAC contribuem as empresas do comércio3. O Supremo entende que a cobrança da contribuição é válida independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. Para surgir a obrigação de recolher a contribuição, o que importa é tão somente o setor econômico em que a empresa atua, e não o fato de ser diretamente beneficiada pelo serviço prestado pela entidade paraestatal. Maria Sylvia Di Pietro esclarece que os serviços sociais autônomos não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado). Assim, não se trata de serviço público que incumbisse ao Estado e que ele tenha transferido a outra pessoa jurídica, por meio da descentralização. Trata-se, sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Os serviços sociais autônomos, por serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se, basicamente, às regras de direito privado. Todavia, pelo fato de administrarem recursos públicos, também se submetem a algumas normas de direito público, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais. Com efeito, os serviços sociais autônomos se submetem a controle pelo Poder Público, nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada entidade. É o que dispõe o Decreto-Lei 200/1967: Art. 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma. Assim, as leis instituidoras dessas entidades devem prever os meios de controle a que se submetem. 3 Também contribuem para o SESC e o SENAC as empresas prestadoras de serviço, salvo quando integram outro serviço social (Súmula STJ 499). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 126 Ainda quanto ao controle, vale destacar que os serviços sociais autônomos estão sempre vinculados à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadrados. O SESI, SENAI, SESC e SENAC, por exemplo, estão vinculados ao Ministério do Trabalho 4 . Ademais, também devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do TCU, os serviços sociais autônomos não se submetem inteiramente à Lei de Licitações. De fato, a Corte de Contas entende que tais entidades, nas suas contratações, devem observar apenas os princípios da Administração Pública, e não necessariamente os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993, podendo, em consequência, editar regulamentos próprios para definir as regras relativas aos contratos que venham a celebrar 5 . Todavia, ressalte-se que os serviços sociais autônomos não podem inovar na ordem jurídica por meio de seus regulamentos próprios, por exemplo, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União 6 . Dessa forma, tais regulamentos devem conter apenas regras procedimentais, como número mínimo de propostas, prazos, meios de garantir a publicidade etc. Por fim, vale destacar que o STF já deixou assente que as entidades GR�6LVWHPD�³6´�SRVVXHP natureza privada e não integram a administração pública, direta ou indireta, razão pela qual elas não estão obrigadas a realizar concurso público para contratar pessoal7. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações sociais: Organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe a delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. 4 Decreto 74.296/1976, art. 4º. 5 Acórdão 526/2013-TCU-Plenário 6 TCU: Informativo de Licitações e Contratos 159/2013 7 RE 789.874 Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 126 Conforme ensina a professora, nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação privada e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público. Assim, ao invés de montar um hospital público ou posto de saúde, o Poder Público pode buscar no setor privado alguma entidade privada sem fim lucrativo que atua nesse setor, a qualificar como organização social e repassar à entidade privada os recursos públicos necessários à prestação dos serviços à população8. As organizações sociais não são uma categoria de pessoa jurídica. Trata-se, apenas, de uma qualificação atribuída pelo Poder Público a determinadas entidades privadas. No âmbito da Reforma do Estado, as organizações sociais foram idealizadas para substituir a Administração Pública em determinadas iUHDV�� PHGLDQWH� D� ³DEVRUomR´� GDV� DWLYLGDGHV� H[HUFLGDV� SRU� yUJmRV� H� entidades administrativas a serem extintos, processo este denominado de publicização. Na esfera federal, as organizações sociais são regidas pela Lei 9.637/1998. A aludida Lei prescreve que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais as pessoas que observem três fundamentos principais: 1. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 2. Não podem ter fins lucrativos; 3. Devem desenvolver atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º) A qualificação como organização social é ato discricionário do Poder Público, dependendo da aprovação do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente aoobjeto social da entidade (art. 2º, II). Dessa forma, a qualificação não é conferida a toda e qualquer entidade que atenda aos requisitos legais, e 8 Lucas Furtado (2014, p. 182). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 126 sim depende do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente. As entidades qualificadas como OS são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11). A habilitação da entidade privada como OS é feita mediante a assinatura de contrato de gestão9 com o Poder Público. É no contrato de gestão que estarão discriminadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Tal instrumento é elaborado de comum acordo entre o órgão representante do Poder Público e a entidade qualificada. Para que passe a valer, o contrato de gestão deverá ser submetido ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada, para fins de aprovação. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: Especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução; Previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; Estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, a qual deverá designar uma comissão para analisar os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão ± controle de resultado (art. 8º). Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, 9 O contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e as OS é diferente do previsto no art. 37, §8º da CF, o qual é celebrado entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou órgãos da Administração Direta, com a finalidade de ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, e �������Dz² � dzǤ Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 126 dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º). Além disso, sem prejuízo da comunicação ao TCU, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia- Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 10). O órgão de deliberação superior das organizações sociais, seu Conselho de Administração, deve ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral (art. 3º). À semelhança dos serviços sociais autônomos, as OS também não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas sim atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado), em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. Conforme previsto na Lei 9.637/1998, o fomento às organizações sociais pode ocorrer das seguintes formas: Destinação de recursos orçamentários. Destinação de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada a licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Cessão especial servidor, devendo o órgão de origem arcar com a sua remuneração. Um ponto importante é que os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, para aplicação dos recursos públicos recebidos em razão do contrato de gestão, devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade (não precisam realizar licitação, portanto). É o que prescreve o art. 17 da Lei 9.637/1998: Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 126 Por outro lado, quando Administração Pública (de qualquer esfera, federal, estadual, distrital ou municipal) contrata serviços a serem prestados pelas organizações sociais, a licitação é dispensável, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social (Lei 8.666/1993, art. 24, inciso XXIV10). Quando for a entidade contratante, a organização social não precisa realizar licitação nos termos da Lei 8.666/1993, mas deverá observar os procedimentos de regulamento próprio, conduzindo as contratações de forma pública, objetiva e impessoal. Por outro lado, quando for a entidade contratada pelo Poder Público para prestar serviços previstos no contrato de gestão, a licitação é dispensável. Quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social (art. 16). Sobre esse ponto, Carvalho Filho anota que, a despeito de a lei haver empregado a expressão ³SRGHUi� SURFHGHU� j� GHVTXDOLILFDomR´, dando a impressão de que se trata de conduta facultativa, o certo é que, descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida, a Administração exercerá atividade vinculada, devendo (e não podendo) desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão ao Poder Público dos bens e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 10 Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 126 Em 1998,na ADI 1.923/DF, PT e PDT questionaram a constitucionalidade da Lei 9.637/1998 e da possibilidade de dispensa de licitação prevista no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993. Após muitos anos, recentemente (16/4/2015), o STF julgou o mérito da referida Ação, reconhecendo a constitucionalidade das normas, ressaltando apenas a necessidade de observância dos princípios administrativos previstos no art. 37 da Constituição Federal. A decisão também confirma o poder do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União para fiscalizar a aplicação correta dos recursos recebidos pelas entidades. Além de reconhecer a constitucionalidade das normas, o STF fixou alguns entendimentos sobre a matéria. Vejamos: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos ƉƌŝŶĐşƉŝŽƐ�ĚŽ� “ĐĂƉƵƚ ?� do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princşƉŝŽƐ�ĚŽ� “ĐĂƉƵƚ ?�ĚŽ�Ăƌƚ ?� ?�ĚĂ��& ? c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, ĐŽŵ�ŽďƐĞƌǀąŶĐŝĂ�ĚŽƐ�ƉƌŝŶĐşƉŝŽƐ�ĚŽ� “ĐĂƉƵƚ ?�ĚŽ�Ăƌƚ ?� ?�ĚĂ��& ? d) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade (não precisam realizar licitação, portanto); d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal 唀 ĐŽŵ�ŽďƐĞƌǀąŶĐŝĂ�ĚŽƐ�ƉƌŝŶĐşƉŝŽƐ�ĚŽ� “ĐĂƉƵƚ 开 ĚŽ�Ăƌƚ ?� ?� da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 126 2. (ESAF ± AFRFB 2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta. a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo. Comentário: Trata-se das organizações sociais �RSomR� ³D´��� &RQIRUPH� ensina Carvalho Filho, a necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a instituir o Programa Nacional de Publicização, através da Lei 9.637/1998, pelo qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por entidades e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, segundo consta expressamente do art. 20: Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais (...) A absorção implicará, naturalmente, a extinção daqueles órgãos e entidades, assim como a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria. Gabarito: DOWHUQDWLYD�³D´ Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 126 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip): Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) é a qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip não constituem uma categoria de entidades, e sim uma qualificação conferida pelo Poder Público a determinadas pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividade social ou de utilidade pública. Na esfera federal, as Oscip são regidas pela Lei 9.790/1999. Segundo a referida lei, as Oscip deverão atuar em pelo menos uma das seguintes finalidades (art. 3º): Promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; Promoção gratuita da educação e da saúde; Promoção da segurança alimentar e nutricional; Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; Promoção do voluntariado; Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades antes mencionadas. Estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 126 Além de atuar em algum dos segmentos acima, a lei estabelece que só podem se qualificar como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos (art. 1º, caput). Além disso, a Lei 9.790/1999 enumerou um rol de entidades que não poderão ser qualificadas como Oscip, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades anteriormente descritas. São elas (art. 2º): Sociedades comerciais; Sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; Entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; Entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; Instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; Escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; Organizações sociais; Cooperativas; Fundações públicas; Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgãopúblico ou por fundações públicas; Organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional. A entidade privada interessada em obter a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá formalizar requerimento perante o Ministério da Justiça (art. 5º). Assim, a qualificação é sempre concedida pelo Ministério da Justiça, e não pelo Ministério correspondente à área de atuação da entidade. A outorga da qualificação de Oscip é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei 9.790/1999, ou seja, o Ministério da Justiça só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum desses requisitos (art. 1º, §1º; art. 6º, §3º). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 126 Aliás, essa é uma diferença relevante entre as Oscip e as OS, uma vez que a qualificação como organização social constitui ato discricionário, cabendo ao Ministro de Estado ou titular do órgão supervisor correspondente à área de atuação da entidade decidir quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação (Lei 9.637/1998, art. 2º, inciso II). A qualificação como organização social é ato discricionário. Já a qualificação como Oscip é ato vinculado. O vínculo de cooperação entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Oscip se dá mediante a celebração de termo de parceria. No termo de parceria devem estar previstos os direitos e as obrigações das partes signatárias, tais como o objeto do ajuste, as metas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual demonstrando os resultados alcançados, acompanhado da respectiva prestação de contas. É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria, ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha capacidade operacional para executar seus objetos. Embora a qualificação seja conferida pelo Ministério da Justiça, a execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11). Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem ser analisados por comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Oscip. A comissão deverá apresentar à autoridade competente um relatório conclusivo sobre a avaliação procedida (art. 11). Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 126 imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12). Além disso, sem prejuízo dessa comunicação, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 13). Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip não precisam observar os procedimentos da Lei 8.666/93 para celebrar contratos com recursos públicos. Elas podem editar regulamentos próprios, devendo ainda observar os princípios da Administração Pública e conduzir os certames de forma pública, objetiva e impessoal. Por outro lado, a Lei 8.666/1993 não prevê hipótese de dispensa de licitação para que a Administração Pública contrate uma Oscip. Vale dizer, o fato de uma entidade ser qualificada como Oscip não é, por si só, fundamento para que o Poder Público dispense a licitação caso pretenda contratar essa entidade para prestar algum serviço. A Lei de Licitações não permite que a Administração contrate OSCIP por dispensa de licitação; permite apenas a contratação de OS. Na hipótese de posterior descumprimento dos requisitos legais, a perda da qualificação como Oscip ocorrerá mediante decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido da entidade interessada, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto 3.100/1999, art. 4º). Na hipótese do pedido de desqualificação ser proveniente de iniciativa popular, a Lei veda o anonimato e estabelece que o pedido deva ser amparado em fundadas evidências de erro ou fraude (art. 8º). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 126 3. (Cespe ± TCDF 2012) Uma OSCIP que receba recursos financeiros oriundos de termo de parceria com o governo do DF estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos. Comentário: Conforme estabelece a Lei 9.790/1999: Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei. Isso significa que a OSCIP, em regra, ao utilizar recursos públicos em suas aquisições de bens e serviços, deverá observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Entretanto, ela não precisará seguir os procedimentos da Lei 8.666/1993, e sim o seu regulamento próprio. Gabarito: Errado 4. (Cespe ± AGU 2012) Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social. Comentário: É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades listadas no art. 3º da Lei ������������ GHQWUH� DV� TXDLV�� D� ³SURPRomR� GD� DVVLVWrQFLD� VRFLDO´� �LQFLVR� ,��� Entretanto, nos termos do art. 2º da mesma lei, ³sociedades comerciais´ e ³cooperativas´, dentre outras entidades, não são passíveis de qualificação como OSCIP, daí o erro. De se destacar, ainda, a previsão do caput do art. 1º no sentido de que a entidade privada, para se qualificar como OSCIP, deve estar em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos. Gabarito: Errado Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 126 PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE OS E OSCIP As organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip) possuem regimes jurídicos bastante parecidos. Em ambos os casos, temos pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercematividades de interesse social ou de utilidade pública e recebem uma qualificação do Poder Público, observadas as exigências legais. Uma vez qualificadas, as entidades passam a receber algum auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Contudo, OS e Oscip apresentam muitas diferenças. Para destacar as principais, vamos elaborar um quadro comparativo11: OS OSCIP Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública, que seriam extintos e teriam suas atividades “ĂďƐŽƌǀŝĚĂƐ ?�ƉĞůĂ�K^ ? Não foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública. Formalizam parceria com o Poder Público mediante contrato de gestão. Formalizam parceria com o Poder Público mediante termo de parceria. Qualificação é ato discricionário. Qualificação é ato vinculado. Qualificação depende de aprovação pelo Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da OS. Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça. A lei exige que a OS possua um Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público; não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. A lei exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum órgão da entidade. É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo Poder Público, para o desempenho de atividades contempladas no contrato de gestão. Não existe hipótese de licitação dispensável para a contratação de Oscip pelo Poder Público. 11 Adaptado de Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 155). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 126 A desqualificação como OS pode ser feita pelo Poder Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. A desqualificação como Oscip pode ser feita a pedido da própria entidade, por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Por fim, ressalte-se que uma entidade não pode ser qualificada como OS e OSCIP ao mesmo tempo. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 126 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL A Lei 13.019/2014 12 trouxe uma disciplina mais abrangente e rigorosa acerca das parcerias entre o Poder Público e as entidades do terceiro setor, estas últimas chamadas genericamente na lei de Organizações da Sociedade Civil (OSC). Conforme o seu art. 1º, a lei institui normas gerais para as parcerias entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. NotH� TXH� D� /HL� ������������ LQVWLWXL� ³QRUPDV� JHUDLV´�� as quais são aplicáveis às três esferas de governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Saliente-se que os entes podem estabelecer normas próprias e específicas, desde que observem as normas gerais contidas na lei. Nem todos os dispositivos da Lei 13.019/2014 são obrigatórios para as demais esferas de governo. Por exemplo, o art. 15 preceitua que ?ƉŽĚĞƌĄ�ƐĞƌ�ĐƌŝĂĚŽ 唀 ŶŽ� âmbito do Poder Executivo federal, o Conselho Nacional de Fomento e Colaboração, de composição paritária entre representantes governamentais e organizações da sociedade civil, com a finalidade de divulgar boas práticas e de propor e apoiar políticas e ações voltadas ao fortalecimento das relações de fomento e de ĐŽůĂďŽƌĂĕĆŽ�ƉƌĞǀŝƐƚĂƐ�ŶĞƐƚĂ�>Ğŝ ?. �ŽŵŽ�Ž�ĚŝƐƉŽƐŝƚŝǀŽ�ĨĂůĂ�Ğŵ� “WŽĚĞƌ��džĞĐƵƚŝǀŽ�federal 弃?�Ġ�ǀĄůŝĚŽ�ĂƉĞŶĂƐ�ƉĂƌĂ�Ă�União. Abrangência Vamos então falar a respeito da abrangência da Lei 13.019/2014, PDLV�HVSHFLILFDPHQWH�VREUH�R�DOFDQFH�GRV�WHUPRV�³Administração P~EOLFD´� H� ³Organização da Sociedade CLYLO´�� TXH� VmR� justamente as partes celebrantes dos instrumentos de parceira. 12 A Lei 13.019/2014 teve sua vigência adiada por diversas vezes. Por fim, o prazo de vigência ficou sendo de 540 dias após a data de sua publicação (ocorrida em 1º/8/2014). Assim, a lei finalmente entrou em vigor em 23/01/2016. Para os Municípios, contudo, a Lei 13.019/2014 só entra em vigor a partir de 1º/1/2017, sendo facultada a implantação das suas disposições a partir de 23/01/2016 mediante a edição de ato administrativo local (art. 88, §§1º e 2º). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 126 Em relação à Administração Pública, a lei abrange os órgãos da administração direta da União, dos Estados, DF e Municípios, assim como as respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes prestadoras de serviço público. Lembrando que empresas estatais dependentes são as empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Ou seja, a lei não incide sobre estatais não dependentes e exploradoras de atividade econômica. Sendo assim, o termo ³Administração P~EOLFD´, para fins de aplicação da Lei 13.019/2014, compreende: Administração Pública Quanto às Organizações da Sociedade Civil, pode-se afirmar que são todas as do terceiro setor que façam parceria com o Poder Público13. Especificamente, para fins de aplicação da Lei 13.019/2014, o WHUPR�³RUJDQL]DomR�GD�VRFLHGDGH�FLYLO´�FRPSUHHQGH� entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas 13 Di Pietro (2014, p. 631) ?União ?Estados ?Distrito Federal ?Municípios Administração Direta ?Autarquias ?Fundações ?EP e SEM "dependentes" prestadoras de serviço público Administração Indireta Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 126 atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividadesou de projetos de interesse público e de cunho social. organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; Organizações da sociedade civil Detalhe é que a Lei 13.019/2014, de forma diversa do que ocorre com a legislação das OS e OSCIP, não prevê qualquer qualificação formal da entidade privada como OSC, mediante ato administrativo. Para ser considerada OSC, a entidade deve simplesmente se enquadrar em alguma das três espécies listadas acima. A partir daí, caso a OSC venha a firmar parceria com a Administração Pública, deverá observar as exigências da Lei 13.019. Como regra, qualquer parceria firmada entre a Administração Pública e uma entidade considerada OSC deverá observar as regras da Lei 13.019/14. Contudo, é importante ressaltar que a Lei 13.019 não revogou as leis anteriores que disciplinam outras modalidades de parcerias entre os setores públicos e privado, especialmente as Leis 9.637/98 (Organizações Sociais) e 9.790/99 (OSCIP). Em outras palavras, as exigências da Lei 13.019 não se aplicam aos contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais nem aos termos de parceria celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que Entidades privadas sem fins lucrativos Sociedades cooperativas Organizações religiosas Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 126 cumpridos os requisitos da legislação específica. A Lei também não se aplica às parcerias entre a Administração Pública e os serviços sociais autônomos (art. 3º, III, VI e X)14. A Lei 13.019 não se aplica aos contratos de gestão celebrados com OS, aos termos de parceria celebrados com OSCIP, nem às parcerias com os serviços sociais autônomos. Assim, por exemplo, determinada entidade privada sem fins lucrativos poderá formalizar parceria com o Poder Público assinando um contrato de gestão e qualificando-se como OS ou firmando um termo de parceria e qualificando-se como OSCIP ou, ainda, firmando algum dos instrumentos previstos na Lei 13.019/2014 (termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação, que veremos adiante). Dessa forma, pode-se afirmar que OS, OSCIP e OSC são espécies distintas entre si. Por outro lado, a Lei 13.019/2014 restringiu bastante a aplicação do convênio como instrumento de parceria entre o setor público e privado. Isso porque, a partir da vigência da lei, somente poderão ser celebrados convênios nas seguintes hipóteses15: Entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; Com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos no âmbito do sistema único de saúde, nos termos do §1o do art. 199 da CF16. Assim, não podem mais existir convênios entre entes federados e entidades privadas. As parcerias celebradas com entidades privadas que se enquadrem no conceito de Organização da Sociedade Civil terão que ser formalizadas por meio dos instrumentos previstos na Lei 13.019/2014 (termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação). 14 O art. 3º lista outros casos em que as exigências da Lei 13.019/2014 não se aplicam, a exemplo das transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com a Lei 13.019; e dos aos pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por membros de Poder ou do Ministério Público, dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública, pessoas jurídicas de direito público interno ou pessoas jurídicas integrantes da administração pública. 15 Os convênios celebrados nessas hipóteses serão regidos pelo art. 116 da Lei 8.666/93. 16 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 126 Formalização das parcerias As parcerias entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil devem ser formalizadas por meio dos seguintes instrumentos: ¾ Termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; ¾ Termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; ¾ Acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros; Note que as definições são iguais nos seguintes aspectos: (i) todos os termos são instrumentos de parcerias entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil; (ii) todos os instrumentos têm por finalidade a consecução de atividades de interesse público e recíproco. As diferenças são as seguintes: enquanto o termo de colaboração é proposto pela Administração Pública �D�26&�p�FKDPDGD�D�³FRODERUDU´� com a Administração), o termo de fomento é proposto pela Organização da Sociedade Civil �D�$GPLQLVWUDomR�³IRPHQWD´�D�SURSRVWD� apresentada pela entidade), sendo que ambos envolvem a transferência de recursos financeiros (no caso, do Poder Público para a entidade privada). Por sua vez, o acordo de cooperação é celebrado nas hipóteses em que não há transferência de recursos financeiros, independentemente de quem propõe o ajuste. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 126 Termo de colaboração Termo de fomento Acordo de cooperação Tem por finalidade a consecução de atividades de interesse público e recíproco. Tem por finalidade a consecução de atividades de interesse público e recíproco. Tem por finalidade a consecução de atividades de interesse público e recíproco. Proposto pela Administração Pública. Proposto pela organização da sociedade civil Proposto tanto pela administração pública como pela organização da sociedade civil Há transferência de recursos financeiros Há transferência de recursos financeiros Não há transferência de recursos financeiros Na celebração do termo de colaboração e do termo de fomento, a Administração deve indicar, de forma expressa, a existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria, afinal, nesses casos, haverá a transferência de recursos financeiros para oparceiro privado. Ademais, a celebração desses instrumentos (termo de colaboração e termo de fomento) depende da aprovação de plano de trabalho, que descreva o objeto da parceria, as metas a serem atingidas e respectivos parâmetros de aferição, os projetos a serem executados e a previsão de receitas e despesas (art. 22). Para os acordos de cooperação, tais exigências não se aplicam. A lei também estabelece alguns requisitos a serem observados pelas OSC que desejam celebrar termo de colaboração ou termo de fomento. Conforme o art. 33, as OSC deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente (art. 33): Objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; Que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos da Lei 13.019 e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta; Escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade; Possuir os seguintes prazos mínimos de existência, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los: Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 126 o Um ano, caso a parceria seja celebrada com Município; o Dois anos, caso a parceria seja celebrada com o Distrito Federal ou Estado; o Três anos, caso a parceria seja celebrada com a União. Possuir experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; Possuir instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas. Na celebração de acordos de cooperação, somente será exigido o primeiro requisito acima (objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social), dispensando-se os demais. Perceba que a lei exige adequações estruturantes por parte das Organizações da Sociedade Civil, as quais deverão promover, quando necessário, alterações em seus estatutos sociais, ajustar suas estruturas administrativas e desenvolver metodologias de planejamento e gestão compatíveis com as exigências do regime jurídico das parcerias. A Lei 13.019 admite a atuação em rede por duas ou mais OSC, sendo que uma delas ficará encarregada de firmar o instrumento de parceria com a Administração, assumindo, assim, a integral responsabilidade pela execução do ajuste. Para tanto, a OSC signatária do termo de fomento ou de colaboração deve possuir mais de cinco anos de inscrição no CNPJ e capacidade técnica e operacional para supervisionar e orientar diretamente a atuação da organização que com ela estiver atuando em rede (art. 35-A). A atuação em rede permite que a OSC signatária repasse recursos às entidades não celebrantes, garantindo uma maior descentralização das atividades. Por fim, ressalte-se que o termo de fomento, o termo de colaboração e o acordo de cooperação somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da administração pública. Chamamento público Como regra, a celebração de termos de colaboração ou de termos de fomento depende da prévia realização de chamamento público, exceto aqueles que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais (art. 24 c/c art. 29 e 35, I). Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 126 Por sua vez, os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial. O chamamento público nada mais é que um procedimento destinado a selecionar a OSC para firmar parceria, de modo a tornar mais eficaz a execução do objeto, no qual se garanta a observância dos seguintes princípios e dos que lhes são correlatos (art. 2º, XII): ?Termos de colaboração ?Termos de fomento ?Acordos de cooperação que envolvam compartilhamento de recurso patrimonial Com chamamento público ?Acordos de cooperação ?Termos de colaboração e termos de fomento que envolvam recursos de emendas parlamentares às LOA Sem chamamento público Princípios do chamamento público ?Isonomia ?Legalidade ?Impessoalidade ?Moralidade ?Igualdade ?Públicidade ?Probidade administrativa ?Vinculação ao instrumento convocatório ?Julgamento objetivo Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 126 Ressalte-se que, embora a Lei 13.019 deixe claro que a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) não se aplica às parcerias por ela regidas (art. 84), a doutrina entende que o chamamento público é, em essência, uma modalidade de licitação, regida por legislação própria. Com efeito, a Lei 13.019 apresenta praticamente os mesmos princípios previstos na Lei 8.666 (conforme listado acima), além de tratar das hipóteses de dispensa e inexigibilidade do chamamento público, sanções aplicáveis à entidade, dentre outros. O chamamento público deve observar as seguintes fases17: O edital do chamamento público deve ser amplamente divulgado em página do sítio oficial da administração pública na internet, com antecedência mínima de 30 dias (art. 26). Ressalte-se que, com o objetivo que garantir a isonomia entre os interessados, é vedado ³admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo em decorrência de qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria´��1mR�REVWDQWH��p�permitido (art. 24, §2º): selecionar propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria; estabelecer cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais. Para o julgamento das propostas, o art. 27 impõe como critério obrigatório ³R grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou da ação em que se insere o objeto da parceria e, quando for o caso, ao valor de referência constante do chamamento´. Note: esse critério de julgamento (grau de adequação da proposta os objetivos da parceria e ao valor de referência) é obrigatório, mas a lei 17 Di Pietro (2014, p. 636) Instrumento convocatório (edital) Julgamento e classificação Homologação Habilitação Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 126 permite que outros critérios também possam ser previstos no edital (juntamente com o obrigatório, logicamente), conforme disposto no art. 24, §1º, inciso V. Detalhe interessante é que a lei admite a seleção de proposta que não for a mais adequada ao valor de referência constante do chamamentopúblico. A única exigência é que, neste caso, a escolha deve ser obrigatoriamente justificada (art. 27, §5º). O julgamento das propostas é feito por uma comissão de seleção previamente designada. Tal comissão é um órgão colegiado que deve contar a participação de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal da Administração Pública (art. 2º, X). Ressalte-se que, se o projeto for financiado com recursos de fundos específicos18, a comissão de seleção será o respectivo conselho gestor, não se aplicando, portanto, a regra de conter pelo menos um servidor efetivo. Será impedida de participar da comissão de seleção pessoa que, nos últimos 5 anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento público. Configurado o impedimento, deverá ser designado membro substituto que possua qualificação equivalente à do substituído (art. 27, §§2º e 3º). Concluído o julgamento, a Administração Pública homologará o resultado e o divulgará no mesmo site em que o edital foi publicado (art. 27, §4º). Importante destacar que a homologação não gera direito para a OSC à celebração da parceria (art. 27, §6º). Encerrada essa fase, a Administração Pública procederá à verificação dos documentos que comprovem o atendimento pela OSC selecionada dos requisitos exigidos na lei, notadamente a adequação das suas normas de organização interna segundo os critérios do art. 33 e a apresentação de certidões de regularidade fiscal e jurídica, conforme rol do art. 34. Essa seria a fase de habilitação (art. 28). Como a fase de julgamento ocorre antes da fase de habilitação, pode-se dizer que no chamamento público ocorre a “inversão de fases͟, assim como na modalidade de licitação pregão. 18 ��� �����Dz� À dzǤ� Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 126 Na hipótese de a OSC selecionada não atender aos requisitos de habilitação, a Administração poderá convidar a segunda classificada e, sucessivamente, as classificadas imediatamente seguintes, até que alguma aceite celebrar a parceria nos termos da proposta da primeira colocada, e não nos seus próprios preços e condições (art. 28, §1º). Caso alguma OSC convidada aceite celebrar a parceria, a Administração deverá verificar os respectivos documentos de habilitação. Maria Sylvia Di Pietro ensina que, embora a lei não o diga, é evidente que se nenhuma OSC preencher os requisitos ou concordar com os termos propostos pela primeira classificada, o procedimento terá que ser revogado. O art. 30 da Lei 13.019 prevê quatro hipóteses de dispensa de chamamento público: No caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até 180 dias; Nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; Quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança; No caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. Detalhe é que a dispensa não é obrigatória quando ocorre alguma das situações acima, cabendo à Administração decidir discricionariamente pela dispensa ou pela abertura do chamamento público, mediante adequada motivação19. O art. 31, por sua vez, prevê a inexigibilidade do chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: O objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; 19 Di Pietro (2014, p. 639) Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 126 A parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção social, observado o art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal20. Ressalte-se que o chamamento público é inexigível sempre que não for possível haver competição entre OSC. As duas situações listadas acima são apenas exemplificativas. A dispensa e a inexigibilidade devem ser justificadas pela Administração. O extrato da justificativa deve ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da Administração Pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no diário oficial. Ou seja, a publicação da justificativa no sítio oficial é obrigatória e no diário oficial, facultativa. Sem essa publicidade, o ato de formalização da parceria por dispensa ou inexigibilidade será nulo (art. 32, §1º). Note que, aqui, a publicidade não é mero requisito de eficácia, e sim de legalidade do ato. A publicidade da justificativa é para possibilitar a interposição de impugnações, isto é, de contestações à justificativa dada pela Administração. Para tanto, o interessado deverá apresentar a impugnação no prazo de 5 dias a contar da publicação da justificativa, sendo que a Administração deverá analisar o pleito em até 5 dias da data do respectivo protocolo. Caso a Administração considere que há fundamento na impugnação, deverá revogar o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso (art. 32, §3º). Di Pietro ensina que, embora o dispositivo fale em revogação (que supõe desfazimento por razões de conveniência e oportunidade), se houver vício de legalidade na dispensa ou inexigibilidade, será hipótese de anulação. 1D�SURYD��SRUpP��VH�FDLU�³UHYRJDomR´��GHYH-se considerar correto, pois é o que está escrito na lei. Um dos fundamentos da Lei 13.019 p�D�³SDUWLFLSDomR�VRFLDO´�H��QHVVH� sentido, o art. 18 institui o procedimento de manifestação de interesse social��FRPR�³instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão 20 Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais. Direito Administrativo para TST Analista Judiciário ʹ Área Judiciária Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 126 apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria´. A Administração deverá tornar públicas as propostas em seu sítio eletrônico e, se entender que há conveniência e oportunidade para a realização do procedimento de manifestação de interesse social, o instaurará para que a sociedade seja ouvida sobre o tema (art. 20).
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