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10. Lei de Drogas

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Direito Penal – João Paulo Lordelo
LEI DE DROGAS (Lei 11.343/06)[1: Aula 13 – 23/10/2010.]
Sumário:
1. Evolução Histórica
2. Distinções entre a Lei 6.368/76 e a Lei 11.343/06
2.1. Significado da palavra “droga”
2.2 Proporcionalidade 
2.3. Penas pecuniárias
3. Análise da Lei 11.343/06
3.2. TRÁFICO (art. 33)
3.2.1. Tráfico propriamente dito (art. 33, caput)
3.2.2. Tráfico por equiparação (§1º)
3.3. Tráfico de maquinários para a produção de drogas (art. 34) 
3.4. Associação para o tráfico (art. 35, caput)
3.5. Financiamento ou custeio (art. 36) 
3.6. Colaboração (art. 37)
3.7. Prescrever ou ministrar drogas (art. 38)
3.8. Conduzir embarcação ou aeronave drogas (art. 39)
4. Causas de aumento de pena da Lei 11.343/06 (art. 40)
4.1. Análise das majorantes
4.3. Conseqüências
1. Evolução histórica
	Lei 6.368/76
	Lei 10.409/02
	Lei 11.343/06
	Previa os crimes e um procedimento especial para os mesmos.
	Não trouxe novos crimes, mas apenas novo procedimento.[2: O Presidente vetou o capítulo dos crimes, mas não o do procedimento.]
Obs: O MP denunciava crime da lei 6.368 e pedia aplicação do procedimento da lei 10.409.
	Previu crimes e procedimento especial, revogando as duas leis anteriores.
Lei 11.343/06. Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. 
Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
	As novas alterações do Código de Processo Penal revogaram o procedimento especial da nova Lei de Drogas, aplicando aos crimes nela previstos o procedimento ordinário?
NÃO. A lei 11.719/08, dando nova redação ao art. 394 do CPP, não revogou o procedimento especial da Lei de Drogas. Ela apenas aplica disposições do procedimento ordinário no que couber (v.g. o art. 397, relativo à possibilidade de absolvição sumária). Vejamos o novo art. 394, §4º, do CPP:
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). [...]
§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
2. Distinções entre a Lei 6.368/76 e a Lei 11.343/06
2.1. Significado da palavra “droga”
A antiga Lei de Drogas (6.368/76) fazia referência a “substâncias entorpecentes”. A nova Lei, por seu turno, se utiliza do termo “drogas”, de acordo com recomendação da O.M.S.
Além disso, assim como a Lei 6.368/76, a lei 11.343/2006 prevê uma norma penal em branco heterogênea/própria, complementada por preceito administrativo inserto na portaria SVS/MS nº 344/98. Esta portaria, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, traz o rol de substâncias consideradas drogas, para efeito de aplicação desta Lei.[3: Conceitos prévios:Norma penal em branco imprópria ou homogênea – lei complementada por outra lei, podendo ser homóloga/homovitelínea (no mesmo documento) ou heteróloga/heterovitelínea (leis em documentos distintos). Norma penal em branco própria ou heterogênea – lei complementada por espécie normativa diversa. ]
Assim, grave: “droga” é aquilo que estiver rotulado na Portaria SVS/MS n. 344/98. 
Art. 1º, da Lei de Drogas. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
A Convenção de Viena de 1971, em seu art. 2º, §4º, recomenda que não sejam utilizadas normas penais em branco para regular os crimes relativos a drogas. O Brasil não segue esta Convenção.
Obs: Maconha deve ser referida na prova como “Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como cânhamo”. Maconha foi a terminologia encontrada para disfarçar o nome vulgar.
2.2 Proporcionalidade
A antiga Lei 6.368/76 punia com a mesma pena quem comercializava, plantava, induzia ao uso de drogas etc. Desta forma, comportamentos completamente diferentes eram punidos com a mesma pena, havendo manifesta desproporcionalidade.
A Nova Lei, em seu art. 33, §1º, corrige esta desproporcionalidade. Neste artigo está prevista uma só pena para diversos comportamentos. Todavia, outros comportamentos, até então com a mesma pena do tráfico, passam a ser punidos de forma diferente.
A Nova Lei abusa de exceções pluralistas à teoria monista (prevista no art. 29, do CP), como uma forma de conseguir ainda mais individualização das penas e proporcionalidade.
2.3. Penas pecuniárias
A nova Lei incrementa, em muito, as penas pecuniárias (multas).
	
Antiga Lei de Drogas (6.368/76)
	
Lei 11.343/06
	Fazia referência a “substâncias entorpecentes”.
	Utiliza-se do termo “drogas”, de acordo com recomendação da O.M.S.
	Previa expressamente uma norma penal em branco, dependente de complementação.
	Procede da mesma maneira, de forma que esta precisa ser complementada pela portaria SVS/MS nº 344/98.
	Punia com a mesma pena quem comercializava, plantava, induzia ao uso de drogas etc. 
Comportamentos completamente diferentes eram punidos com a mesma pena, havendo manifesta desproporcionalidade.
	Em seu art. 33, §1º, corrige esta desproporcionalidade. Neste artigo está prevista uma só pena para diversos comportamentos. Todavia, outros comportamentos, até então com a mesma pena do tráfico, passam a ser punidos de forma diferente.
	
	Incrementa, em muito, as penas pecuniárias.
Questão (MP/SP): Disserte sobre o tráfico.
3. Análise da Lei 11.343/06
3.1 Art. 28 (o usuário)
Tal artigo, que não tem caído muito em concursos, pune o usuário. Dispõe:
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - ADVERTÊNCIA sobre os efeitos das drogas;
II - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS à comunidade;
III - MEDIDA EDUCATIVA de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (CINCO) MESES.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (DEZ) MESES.
§ 5º A prestação de serviços à comunidadeserá cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
I. Natureza jurídica do art. 28
Três correntes tentam definir se o art. 28 prevê um crime ou não:
Corrente (STF) O art. 28 é Crime. Tal corrente é adotada pelo STF. Para o Supremo, embora jamais seja aplicada pena privativa de liberdade, trata-se de crime, pois, caso não seja, desaparece o ato infracional, de forma que não haveria como corrigir o adolescente infrator. Argumentos da corrente: 
O capítulo onde se inseriu o art. 28 (capítulo III) é denominado “dos crimes e das penas”. A natureza deste artigo, portanto, é a mesma do capítulo a que se refere;
O art. 28, §4º, fala em “reincidência” (dobra o prazo do cumprimento da pena);
O art. 30 dispõe que o art. 28 prescreve em 2 (dois anos). Se há prescrição (que se vincula à pena), há crime;
O art. 5º, XLVI, da CF, permite penas diversas das privativas de liberdade, reclusão e detenção;
	
Corrente Trata-se de Infração Penal “Sui Generis”. Esta corrente é adotada por Luiz Flávio Gomes. Segundo o doutrinador, ao adolescente existem medidas protetivas do art. 101, do ECA, que independem da prática de ato infracional. Desta forma, não há razão para o Pretório Excelso se preocupar em perder o menor infrator. Argumentos da corrente:
O nome do capítulo nem sempre corresponde à infração nele inserida. Ex: Dec.-Lei 1.079/50 chama de crime [de prefeito] o que, na verdade, é infração político-administrativa;
A expressão “reincidência” foi utilizada no sentido popular (significando “repetir o fato”). Desta forma, não é indicativa de crime, mas, tão-só, de repetição de atos;
Prescrição não é atributo exclusivo de crime. Ato ilícito civil prescreve, bem como tributos, atos infracionais etc.;
A Lei de Introdução ao Código Penal dispõe que crime só pode ser punido com reclusão ou detenção. Contravenção penal só pode ser punida com pena privativa de liberdade denominada prisão simples. Desta forma, se não é crime nem contravenção penal, trata-se de infração penal sui generis;
O art. 48, §2º, da Lei, diz que o usuário não deve sofrer prisão em flagrante nem ser encaminhado ao delegado, mas sim ser encaminhado ao juiz. 
Art. 48, § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
	
Corrente Trata-se de Fato Atípico. Esta é a corrente adotada por Alice Bianchini, seguida por alguns julgados do STJ. Para esta corrente, houve abolitio criminis, porque:
A lei não fala mais em penas, mas sim medidas educativas.
O descumprimento das medidas não gera conseqüência penal, mas extrapenais de admoestação verbal e multa (art. 28, §6º). O magistrado não tem como exigir as medidas impostas (a multa prevista no §6º é considerada astreintes, por muitos). Não há como substituir pena, regredi-lo etc. 
Obs: O não cumprimento das penas do art. 28 não configura crime de desobediência porque já há conseqüência extrapenal para a desobediência imposta para o crime (admoestação verbal e multa).
Aplica-se o princípio da intervenção mínima. O usuário é vítima do tráfico e, em razão disto, o direito deve se importar com o traficante;
A saúde individual é um bem jurídico disponível.
II. Observações finais:
O bem jurídico tutelado pelo art. 28 é a saúde pública. Não se pune o porte da droga para uso próprio em função da proteção à saúde do agente (a auto-lesão não é punida), mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade. 
O sujeito ativo do art. 28 é QUALQUER PESSOA (o crime é comum). O sujeito passivo, por seu turno, é a COLETIVIDADE (já que não se pune a autolesão). O bem jurídico tutelado é o risco que o usuário gera à saúde pública.
O art. 28 tem 6 núcleos (pune 6 condutas) se consuma com a prática de qualquer um destes núcleos: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo. Tirando a hipótese da conduta da “adquirir”, os demais núcleos indicam delito permanente. 
Cuidado: a Lei não pune a conduta do agente que é surpreendido usando drogas, se não se conseguir encontrar porção da droga em seu poder (pessoa que está fumando um baseado e o engole quando a polícia chega). Da mesma forma, aquele que já fumou não é punido, já que nessas duas hipóteses não existe o núcleo do tipo (não adquire, guarda, tem em depósito, transporta nem traz consigo).
O crime é permanente nas modalidades guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.
A expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador torna-se elemento deste e, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em atípico. Ou seja: adquirir, guardar, ter em depósito (etc.) drogas, para consumo pessoal, devidamente autorizado, é fato atípico. A Lei 11.343/06 repete essa expressão em outros artigos, a exemplo do art. 33 (se ligue: o que se afasta é a tipicidade!).
A parte “sem autorização em desacordo com determinação legal ou regulamentar” é ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE, devendo ser apontada na denúncia. 
ATENÇÃO: muitos candidatos esquecem desse elementos normativo indicativo da ilicitude que está previsto em quase todos os crimes da lei de drogas.
O crime é punido a título de dolo com finalidade especial de consumo próprio.
A maioria da doutrina admite a tentativa, na modalidade tentar adquirir (as demais modalidades conformam delitos permanentes e, portanto, não admitem tentativa).
Veja-se que as penas alternativas trazidas no art. 28 da Lei são restritivas de direitos principais (ou seja, elas fogem à regra, não sendo substitutivas de pena privativa de liberdade). 
Elas prescrevem em 2 anos, por previsão do art. 30 da Lei 11.343/06.
O art. 28 da lei 11.343 diferencia-se, quanto à prescrição da pretensão punitiva e da executória tanto dos demais crimes da lei quanto dos crimes do Código Penal. 
Seu prazo prescricional é de 2 anos, enquanto o art. 109 do CP prevê o prazo prescricional de 3 anos. A interrupção do prazo segue o art. 117 do CP e a suspensão do prazo segue o art. 116 do CP. Os demais crimes da lei de drogas seguem o Código Penal no prazo prescricional, na interrupção e na suspensão:
	
	Crimes do Código Penal
	Art. 29 da lei 11.343
	Demais crimes da lei de drogas
	Prazo prescricional
	Art. 109 do CP
	Art. 30 da lei 11.343
	Art. 109 do CP
	Suspensão
	Art. 116 do CP
	Art. 116 do CP
	Art. 116 do CP
	Interrupção
	Art. 117 do CP
	Art. 117 do CP
	Art.117 do CP
O STF já admitiu princípio da insignificância para este crime. Todavia, o Supremo também já entendeu que não se aplica o princípio da insignificância no contexto militar, em face da legislação que rege a corporação (STF, HC 91.759, 09.10.2007).
Para Nucci, o art. 28 descreve infrações de ínfimo potencial ofensivo, tendo em vista que, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal, ainda que reincidente o agente e com maus antecedentes ou péssima conduta social, jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas penas alternativas com medidas assecuratórias.
O crime de porte de drogas para uso pessoal tem perfil evidentemente favorável, em comparação com o delito anteriormente previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, tendo aplicação retroativa.
Não erre: neste crime, a prestação de serviços à comunidade, quando não cumprida, sujeitará o sentenciado à admoestação verbal e/ou à aplicação de multa, mas nunca à regressão ou à conversão da pena em privativa de liberdade.
Questão (TJ/SC – 2010): Em caso de descumprimento injustificado da pena de prestação de serviços à comunidade prevista na lei de drogas, o juiz converterá em pena privativa de liberdade conforme determina o CP, deduzido o tempo já cumprido. ERRADO, pois a lei só prevê a pena de prestação de serviços à comunidade para os crimes do art. 28 e, nesse caso, a lei não prevê a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade.
O §1º do art. 28 dispõe que está submetido às mesmas penas do caput quem planta, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantia de droga para consumo pessoal. Essa conduta diverge daquela prevista no art. 33, §1º, II (tráfico por equiparação), em que o sujeito passivo planta em maior quantidade ou para consumo alheio.
O §2º do art. 28 traz critérios para apuração do consumo pessoal, incluindo os antecedentes do agente, circunstâncias sociais e pessoais do agente, natureza da droga, local, condições gerais, etc.
LFG acha que o termo “reincidência” do art. 28, §4º não está em seu sentido técnico, mas em sentido geral de repetição do ato. 
3.2. TRÁFICO (art. 33)
Visão geral: O art. 33 está organizado da seguinte forma:
Art. 33, caput Tráfico propriamente dito (5 a 15 anos);
§1º Tráfico por equiparação (5 a 15 anos);
§§2º (1 a 3 anos) e 3º (6m a 1 ano) Formas especiais do crime.
§4º Traz privilégio.
3.2.1. Tráfico propriamente dito (art. 33, caput)
I. Introdução
O tráfico propriamente dito estava previsto na lei anterior, no seu artigo 12. Agora, encontra-se no art. 33 da Lei 11.343/06. Aplicando-se o princípio da continuidade normativo-típica, o tráfico continua a ser crime, mudando apenas o diploma legal que o regula.
Todos os 18 núcleos do antigo art. 12 permanecem na nova lei. A pena, todavia, mudou um pouco:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
	Pena anterior
	Pena atual
	Reclusão de 3 a 15 anos e pagamento de 50 a 360 dias-multa.
	Reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
II. Bem jurídico
Bem jurídico primário É a saúde pública; 
Bem jurídico secundário É a saúde individual de pessoas que integram a sociedade.
III. Sujeito ativo 
Em regra, o crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. 
Atente: em um dos núcleos, o crime é próprio. No núcleo “prescrever” o crime é próprio, podendo ser praticado apenas por médicos e dentistas.
IV. Sujeito passivo
A vítima primária é a sociedade, podendo com ela concorrer alguém prejudicado pela ação do agente. 
	Conflito aparente de normas: 
A venda de drogas para criança ou adolescentes: art. 243 ECA ou art. 33 da lei 11.343?
Art. 243 do ECA. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
O art. 33 da Lei 11.343/06 tem por objeto material drogas (pena de 5 a 15 anos).
Já o art. 243 do ECA trata de produtos com capacidade para causar dependência física ou psíquica.
Pelo princípio da especialidade, somente será aplicado o art. 243 do ECA se o produto não estiver relacionado na Portaria 344/98 do Ministério da Saúde. Caso se trate de droga prevista na portaria, será aplicado o art. 33 da Lei de Drogas (11.343/06). Ex: cola de sapateiro é produto causador de dependência que não está prevista na Portaria 344/98, sendo aplicado o art. 243 do ECA. 
Obs: A jurisprudência discute se cerveja é produto capaz de gerar dependência.
GRAVE: VENDER DROGA A MENOR SÓ É CRIME DA LEI DE DROGAS SE ESTIVER PREVISTA NA PORTARIA DO MS! SE NÃO ESTIVER, SERÁ CRIME DO ECA!
V. Conduta
O delito do art. 33, caput, traz 18 núcleos: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
ATENÇÃO: Não se pode esquecer de apontar na denúncia o elemento normativo indicativo da ilicitude (“sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”).
Obs: Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regulamentar concedida (ex: a pessoa tem autorização para empregar a substância em determinado fim científico; se desvia, há tráfico).
Fornecimento gratuito de drogas Sem dúvidas, o núcleo mais importante é o da cessão gratuita. A doutrina sempre discutiu bastante sobre qual seria a natureza da conduta de quem realiza cessão gratuita para consumir junto com a outra pessoa:
	Antes da Lei 11.343/06
	Depois da Lei 11.343/06
	1ª corrente: Aquele que fornece drogas para alguém, para juntos consumirem, responderia pelo art. 12 da Lei 6.368/76 (tráfico).
2ª corrente: O cedente responderia pelo art. 12 (tráfico), mas este não deveria ser equiparado a crime hediondo, por não haver finalidade lucrativa (temperava o rigorismo da primeira corrente).
3ª corrente (majoritária): Quem fornece drogas para juntos consumirem não deve ser tratado como traficante, mas sim como usuário. Essa corrente prevalecia.
	Atualmente, a cessão gratuita para consumo conjunto pode configurar ou o art. 33, caput ou o art. 33, §3º:
Art. 33, §3º (forma especial de tráfico): “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”
Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28 (usuário). É crime de menor potencial ofensivo.
Art. 33, caput (tráfico propriamente dito) Oferecimento de drogas, para juntos consumirem, com objetivo de lucro ou não eventualmente ou a pessoa que não é do seu relacionamento. Em outras palavras: ausente um dos requisitos do §3º, o cedente responde pelo tráfico.
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Crime plurinuclear Veja que o art. 33, caput, traduz um crime de ação múltipla ou conteúdo variado (crime com pluralidade de núcleos alternativos: plurinuclear), com vários comportamentos descritos no tipo. Assim, se o sujeito ativo praticar mais de uma conduta no mesmo contexto fático, o crime continua a ser único.
Ex: a pessoa que importa, guarda, prescreve e ministra comete apenas um crime. 
	Sendo o crime de ação múltipla,a hipótese de o agente praticar mais de um verbo no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime. A pluralidade de núcleos deve ser considerada na individualização da pena-base.
ATENÇÃO: Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas haverá concurso de crimes.
ex: a pessoa que importa maconha e vende cocaína pratica dois crimes.
É imprescindível que o agente pratique esses núcleos sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude do comportamento). O Promotor, ao ajuizar a denúncia, deve deixar clara a inexistência dessa autorização (o juiz também deve deixar claro na sentença). Os arts. 2º e 31 da Lei de Drogas trazem situações em que, excepcionalmente, pessoas podem transportar drogas.
Atente: equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedida.
Observações importantes:
A jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece a descriminante do estado de necessidade em se tratando do crime de tráfico. Logo, o indivíduo que importa cannabis para fins terapêuticos em pacientes terminais também pratica conduta ilícita.
Diz Rogério: dificuldade de subsistência por meios lícitos (ainda que decorrentes de doença grave) não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso.
Cuidado: Não é a quantidade da droga que define se o delito é de tráfico ou uso. Há uma soma de circunstâncias, previstas no art. 52, I, que devem ser analisadas para saber se há incidência do art. 28 ou 33 da lei 11.343/06. 
DICA: Na denúncia ou sentença deve-se destacar um § para indicar “que ‘a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente’ não deixam dúvida de que a finalidade era o comércio”. 
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; [...]
Tipicidade subjetiva O crime é punido a título de dolo. É imprescindível que o agente saiba que a substância é proibida.
Consumação e tentativa O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, independentemente de obtenção de lucro. 
Consequências de o crime ser permanente:
Admite-se 
flagrante a qualquer tempo.
A prescrição só começa a correr 
depois de cessada a permanência.
Superveniência de lei mais grave incide no caso (
Súmula 711 do STF
).CUIDADO: Em alguns núcleos, a consumação se prolonga no tempo, sendo o Crime Permanente. Hipóteses:
Guardar.
Manter em depósito.
Trazer consigo.
Pergunta-se: o crime de tráfico admite tentativa?
Se ligue: quanto à tentativa, prevalece que esta é inviável (no art. 33, caput), em razão da multiplicidade de núcleos. 
Mas cuidado: tem uma doutrina minoritária que admite tentativa na modalidade tentar adquirir. Essa doutrina foi adotada no último concurso da Polícia Federal. 
Crime de perigo abstrato ou concreto? Nos crimes de perigo abstrato, o perigo é absolutamente presumido por lei. Já nos de perigo concreto, o perigo precisa ser comprovado. O tráfico é crime de perigo abstrato ou concreto?
Prevalece na doutrina que o tráfico é crime de PERIGO ABSTRATO. Ou seja: o perigo/risco é absolutamente presumido pela lei. 
Crime de perigo abstrato é constitucional?
Há doutrina que entende ser inconstitucional o crime de perigo abstrato em razão da ofensa aos princípios da ofensividade/lesividade (já que o risco é absolutamente presumido em lei) e da ampla defesa (pois não admite prova em contrário). Nessa linha, LFG diz tratar-se de crime de perigo concreto indeterminado, não exigindo uma vítima concreta, bastando a idoneidade lesiva da conduta para o bem jurídico protegido. 
No estatuto do desarmamento, parte do STF entende que é de perigo abstrato e parte entende que é de perito concreto. Em relação à lei de drogas, contudo, o STF não trava essa discussão: ele entende que sempre conforma crime de perigo abstrato. 
Vejamos a questão sob a ótica do STF:
	Antes de 2005
	Entre 2005 e 2008
	A partir de 2008
	O STF admitia crime de perigo abstrato
	O STF passa a repudiar crime de perigo abstrato, por ofensa ao princípio da lesividade.
Por conta dessa postura, o Supremo entendeu que porte de arma desmuniciada não é crime Porte de arma exige perigo concreto.
	O STF admite, em casos excepcionais, tais como os da lei de drogas, o crime de perigo abstrato.
	Questão (MP/SP): “A” e “B” agem juntos: “A” traz a droga consigo e “B” vigia. Policial finge ser consumidor e compra droga na mão de “A”. Ao ser preso, “A” afirma que “B” estava te ajudando. Como denunciá-los?
Não se pode denunciá-los pela venda, na medida em que, neste aspecto, o flagrante foi provocado. A venda era crime impossível (caso denunciados por este delito, a denúncia será inepta, por descrever fato atípico). 
Mas veja: “A” trazia consigo, comportamento espontâneo e permanente que não foi provocado. Por outro lado, “B” não vende nem traz consigo, mas presta auxílio para “A” no crime, sendo partícipe.
Logo, “A” deve ser denunciado pelo tráfico como autor, e “B”, como partícipe do tráfico.
Na dosimetria da pena de tráfico, o juiz não pode aumentar a pena base utilizando como argumento o fato de terem sido encontradas muitas trouxinhas com o réu, se o peso delas era pequeno (7,1 gramas), sendo esse fato preponderante. De igual modo, o magistrado não pode aumentar a pena pelo simples fato de a venda da droga ocorrer dentro da própria casa do condenado. Isso porque esse fato, por si só, não enseja uma maior reprovabilidade da conduta delituosa. Por fim, o julgador não pode aumentar a pena do réu porque este declarou, em seu interrogatório, que era usuário frequente de droga. O uso contumaz de drogas não pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da reprimenda, visto que a conduta do réu que vende drogas para sustentar o próprio vício é menos reprovável do que a daquele que pratica esse crime apenas com intuito de lucro. STF. 2ª Turma. RHC 122469/MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, julgado em 16/9/2014 (Info 759).
VI. Concurso de crimes
É perfeitamente possível o concurso do tráfico com outros delitos. Exemplos: 
Quem subtraiu a droga do traficante responde por tráfico + furto. [4: Ex: pessoa que subtrai droga do setor de depósito da droga apreendida.]
O traficante que vende a droga, recebendo em pagamento coisa que sabe ser produto de crime responde por tráfico + receptação.
O traficante pode responder, em concurso, pelo tráfico e por sonegação fiscal? Ou seja, a renda proveniente do tráfico deverá ser declarada? 
Prevalece não ser possível o concurso de tráfico e sonegação fiscal, pois não se aplica no direito penal o princípio do non olet, na medida em que o delinqüente tem o direito de não produzir prova contra si mesmo. 
Todavia, há decisões no STJ e no STF no sentido de se aplicar o princípio do non olet (o tributo “não cheira”), sendo devido o tributo. 
VII. Sanção penal 
Na vigência da lei anterior, a pena era de 3 a 15 anos. Atualmente, é de 5 a 15 anos (novatio legis in pejus, não retroagindo). Logo, o indivíduo que pratica o delito na vigência da lei anterior, mas é processado na vigência da nova Lei de Drogas, está sujeito à pena menos gravosa. O mesmo raciocínio não se aplica, nos casos dos núcleos que configuram crime permanente, na medida em que sua consumação se dilata no tempo. Nestes casos, aplica-se a pena de lei nova, em razão da Súmula 711 do STF.
VIII. Princípio da insignificânciaMuita atenção: o STF já admitiu a incidência do princípio da insignificância na Lei de Drogas, porém apenas para o usuário.
3.2.2. Tráfico por equiparação (§1º)
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
I. Art. 33, inciso I (matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas)
	Art. 33, caput
	Art. 33, §1º
	O objeto material é droga (assim consideradas as substâncias descritas na portaria 344/98 da SVS/MS).
	O objeto material é matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação das drogas. Ex: éter sulfúrico e acetona (que servem para o refino da cocaína).
Os núcleos são os mesmos.
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Obs.1: Não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga estão abrangidas, mas também as que, eventualmente, se prestem a esta finalidade. Ex: acetona.
Obs.2: Veja que o inciso I traz consigo um elemento normativo indicativo da ilicitude: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Ademais, como também já dito, equivale à ausência de autorização o seu desvio de finalidade.
Obs.3: A matéria prima tem que ter o efeito farmacológico (bater onda)? Assim como ocorre no caput do art. 33, também no §1º, I, é imprescindível a perícia, que apurará se a substância era capaz de preparar drogas. Contudo, não há necessidade de que as matérias primas tenham, por si só, os efeitos farmacológicos (além disso, como já visto, não é preciso que elas sirvam exclusivamente para fabricar drogas).
O crime é punido a título de dolo, devendo o agente, com consciência e vontade, praticar qualquer dos núcleos do tipo ciente de que o objeto material pode servir à preparação da droga.
Assim, ATENÇÃO: O tipo penal dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparação da droga, bastando a consciência de que ela serve para isso (pois preocupa-se com o perigo da substância). Nessa linha, Vicente Greco Filho.
O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos (lembrando que alguns são permanentes) e a doutrina admite a tentativa. Ex.: tentar adquirir.
Atenção: Se o agente, com o produto, efetivamente prepara a droga, ficará o art. 33, §1º, inciso I, absorvido pelo caput, em razão do princípio da consunção. (Magistratura MG 2014)
II. Art. 33, inciso II
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
O que a lei exige é que a planta se destine à preparação da droga como matéria prima.
	Art. 33, caput
	Art. 33, §1º, I
	Art. 33, §1º, II
	O objeto material é droga.
	O objeto material é matéria prima.
	O objeto material são plantas que servem de matéria prima para o fabrico de drogas. 
Assim, entre o inciso I e o inciso II existe uma relação de especialidade.
Perceba que também no inciso II há elemento indicativo da ilicitude (“sem autorização ou em desacordo com determinação legal”).
Para o STF, assim como não há necessidade de que as matérias primas tenham, por si só, os efeitos farmacológicos (§1º, inciso I), a planta (inciso II) também não precisa ter o princípio ativo. Esse princípio pode ser acrescentado à planta.
Veja que, mais uma vez, o produto final absorve o cultivo, de modo que se o indivíduo prepara a droga e guarda consigo, v.g., responderá pelo caput do art. 33.
Obs: Para uns o cultivar e colher é um ante factum impunível; para outros, o manter em depósito é um pos-factum impunível. Na prática, dá no mesmo, pois as penas são as mesmas. O que não pode é aplicar o concurso. 
E por qual crime responde o indivíduo que planta para uso próprio?
	Na vigência da Lei 6.368
	Lei 11.343/06
	Havia 3 correntes:
1ª – Tráfico (art.12) Para esta corrente, não há qualquer ressalva quanto ao agente que planta para uso próprio, devendo este responder pelo tráfico.
2ª – (STF) Porte para uso (art. 16) Esta corrente faz uma analogia in bonam partem, afirmando que este indivíduo responderia pelo porte para uso, na medida que não visa lucro nem terceiras pessoas.
3ª - (Luiz Flávio Gomes) – Fato atípico Não havendo finalidade de lucro (art. 12) e não havendo terceiros consumidores não haveria crime. Diante da lacuna, só restaria a atipicidade, de forma que a aplicação analógica do art. 16, em verdade, ensejaria analogia in malam partem.
	A depender das circunstâncias, pode configurar:
Art. 33, §1º, II (tráfico, com pena de 5 a 15 anos): “semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”. 
Art. 28, §1º (usuário): “§ 1º às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.
Como saber que crime é? Veja:
Se a quantidade plantada foi pequena art. 28, §1º;
Se a quantidade for grande/médio (ou o uso não for próprio) art. 33, §1º, II.
Obs.1: O crime é punido a título de dolo. Assim, o agente tem que ter consciência de que sua planta tem a capacidade de produzir droga.
Obs. 2: O crime se consuma com a prática de qualquer uma das condutas, lembrando que na modalidade cultivar, o crime é permanente.
Obs. 3: A doutrina admite a tentativa (embora seja de difícil ocorrência na prática).
	Indaga-se: quem planta pequena quantidade para fornecer a terceiros e juntos consumirem responde por que delito?
Neste caso, não se trata de traficante propriamente digo, aplicando-se analogicamente o art. 33, §3º, que é crime de menor potencial ofensivo: 
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Obs.4: Esse crime pode ter uma punição cível-administrativo: Expropriação sanção
O art. 243 da Constituição Federal, traz a expropriação sanção do plantio/cultivo de substâncias, pouco importando a finalidade ou a quantidade da cultura, desde que ilegal.
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
O art. 32, §4º da Lei 11.343 remete à CF:
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamentodas condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.
§ 1º A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova. 
§ 2º A incineração prevista no § 1o deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração.
§ 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.
§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. 
Pergunta-se: o único imóvel da família pode ser expropriado?
Uma corrente diz que não é possível a expropriação do bem de família, em proteção às demais pessoas que compõem a família.
Prevalece, contudo, ser legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante, sanção compatível com a CF/88 e com as exceções previstas na Lei 8.009/90 de penhorabilidade do bem de família, não podendo o agente se valer dessa proteção para a prática de tráfico. Ou seja, o bem de família não é uma garantia absoluta. 
III. Art. 33, §1º, inciso III
Art. 33. Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Em apertada síntese, o crime pune aquele que utiliza ou consente para que alguém utilize local/bem seu para o tráfico de drogas. Atente: 
É irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local.
O crime é punido a título de dolo. O agente tem que ter consciência que o bem emprestado será utilizado para a prática de tráfico (senão haveria responsabilidade penal objetiva).
O delito dispensa a finalidade de lucro.
Ex: A pessoa que empresta seu apartamento/sua tesoura/seu carro para que outra trafique drogas responde pelo art. 33, §1º, III, enquanto que a pegou emprestado responde por sua própria conduta.
Atenção: Se a pessoa não se refere, em sua denúncia, ao elemento normativo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, ela será inepta.
Pergunta-se: Quando o crime se consuma?
Conduta: “utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse administração, guarda ou vigilância” O crime se consuma com o efetivo proveito do local. Nessa hipótese é possível a tentativa.
Conduta: “ou consente que outrem dele se utilize” Basta a mera permissão. Também é possível a tentativa na modalidade escrita (ex: carta interceptada com o consentimento por escrito). 
Obs: Emprestar imóvel para o uso da droga
	Antes da Lei 11.343/06
	Após a Lei 11.343/06
	Punia-se com a mesma pena (de 3 a 15 anos) quem utilizava ou consentia o uso do imóvel:
Para o tráfico;
Para o uso.
Obs: Não havia proporcionalidade.
	O art. 33, §1º, III, pune quem utiliza ou consente a utilização por outrem para o tráfico (não abrange mais o uso). Pena: 5 a 15 anos.
Se, conduto, alguém empresta imóvel para uso de drogas, o delito passa a ser o do art. 33, §2º da Lei. Pena: 1 a 3 anos:[5: Infração de médio potencial ofensivo que admite suspensão condicional do processo (porque tem pena mínima não superior a 1 ano).]
Art. 33, § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
IV. Art. 33, §2º
O art. 33, §2º pune os atos de:
Induzir (fazer nascer a idéia) ou;
Instigar (reforçar idéia já existente) ou
Auxiliar (assistência material) alguém ao uso indevido de drogas (emprestar dinheiro ao usuário para ele usar drogas; empréstimo de imóvel para o usuário usar drogas).
Muita atenção: o incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas, caracteriza o delito do art. 287 do CP (apologia de crime ou criminoso).
	O crime é comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. A vítima são a coletividade e a pessoa instigada, auxiliada ou induzida.
Quanto à consumação, convém analisar o seguinte quadro:
	Antes da Lei 11.343/06
	Depois da Lei 11.343/06
	Redação: “induzir alguém a usar”.
Para a doutrina, o crime era material, consumando-se com o efetivo uso.
	Redação: “induzir alguém ao uso”.
Para Rogério, o crime agora é formal, dispensando o efetivo uso.
Mas se ligue: na doutrina, ainda prevalece que o delito é material (Vicente Greco Filho), consumando-se com o efetivo uso.
Prevalece que o crime se consuma quanto a pessoa incentivada faz efetivo uso da droga.
É possível a tentativa, por exemplo, no induzimento por escrito (carta que induz ao uso indevido). Além disso, o delito comporta a suspensão condicional do processo, já que sua pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Obs: O incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas não caracteriza o crime do art. 33, §2º da lei de Drogas, mas sim o delito de apologia ao crime (art. 287 do CP).
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287 do CP - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:
Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.
Obs: A Marcha de legalização da maconha não foi uma apologia ao crime, pois não possui a finalidade de incentivar a prática do crime, mas sim de pedir aos legisladores legalizarem um fato tido como criminoso.
V. Art. 33, §3º (tráfico de menor potencial ofensivo)[6: Aula 14 – 09/11/2010.]
Art. 33. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Requisitos – os requisitos deste delito são:
1º - Oferecer droga eventualmente (não-habitualidade): No caso de oferecimento reiterado/habitual, o agente será considerado traficante, respondendo pelo art. 33, caput (pena de 5 a 15 anos).
2º - Sem objetivo de lucro (direto ou indireto): Se houver objetivo de lucro, responderá o agente pelo art. 33, caput. Veja-se que este requisito consiste em elemento subjetivo negativo do tipo.
3º - A pessoa de seu relacionamento: Os envolvidos devem ser pessoas relacionadas. É imprescindível que o sujeito ativo ofereça droga a uma pessoa especial, sob pena de configurar o tráfico do art. 33, caput.
4º - Para juntos consumirem: Trata-se de um elemento subjetivo positivo, que deve estar presente para que se configure o delito. Se o agente não oferecer para juntos consumirem, responderá pelo tráfico (se apenas o outro consome, há tráfico).
Consumação O crime se consuma com o oferecimento, dispensando o efetivo uso. É admissível a tentativa.
Pena Cuida-se de crime de menor potencial ofensivo, com pena de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
OBS. É mais um argumento para defender a tese de que o art. 28 não traz pena, mas sim medidas educativas (“sem prejuízo das penas previstas no art. 28”).
Nesse caso, além da pena de detenção, o agente responde pelas penalidades do consumo.
VI. Art. 33, §4º (tráficoprivilegiado)
Art. 33. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Este artigo traz uma causa especial de redução da pena, que só é aplicável ao art. 33, “caput” e art. 33, §1º da Lei (tráfico típico e tráfico equiparado do §1º). Lembremos deles:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
É imprescindível que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Preenchidos os requisitos trazidos pela norma, o réu tem direito à redução da pena (é poder-dever do juiz). Em razão disso, diz-se que a natureza jurídica do instituto previsto no art. 33, §4º é a de direito subjetivo do réu. Para o prof. Fernando Capaz, doutrina minoritária, trata-se de faculdade do magistrado.
Requisitos São os requisitos (cumulativos):
1º - Delito definido no art. 33, caput e §1º (não abrange §§ 2º e 3º)
2º - Agente primário;
3º - Bons antecedentes;
4º - Não se dedique a atividades criminosas;
5º - Nem integre organização criminosa.
Questão (MPU – 2010): Em relação ao crime de tráfico de drogas, considera-se tráfico privilegiado por agente primário, com bons antecedentes criminais, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, sendo-lhe aplicada a redução da pena de 1/6 a 2/3, independentemente de o tráfico ser nacional ou internacional e da quantidade ou da espécie de droga apreendida, ainda que a pena mínima fique aquém do mínimo legal. CERTO.
Verificados esses requisitos, o juiz deve reduzir a pena de 1/6 a 2/3. Segundo entendimento jurisprudencial, a redução varia de acordo com a análise do tipo da droga (potencialidade), a sua quantidade e demais circunstâncias do art. 59 do CP.
A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. (STF e STJ)
Por outro lado, (...) não configura bis in idem a valoração na pena-base da natureza da droga (cocaína) e, na dosimetria da minorante, da quantidade da droga. (...) STJ. 6ª Turma. HC 295.505/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/09/2014.
Segundo Fernando Capez, uma vez preenchidos tais requisitos, o magistrado deverá observar a oportunidade e conveniência da redução.
Inconstitucionalidade da vedação da conversão em restritivas de direito
O art. 33, caput tem a pena de 5 a 15 anos. Essa pena, nos termos do §4° pode ser reduzida de 1/6 a 2/3, podendo ficar aquém de 4 anos. Nesse caso, em tese, o crime poderia admitir a conversação em penas restritivas de direitos. Ocorre que o o art. 33, §4º veda a conversão em penas restritivas de direito no tráfico. A questão foi levada ao STF.
ATENÇÃO: No dia 1° de setembro de 2010, o STF decidiu que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos é INCONSTITUCIONAL (HC 97.256). O Pleno discordou de vedações de garantias penais e processuais penais com base na gravidade do crime em abstrato. Não pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional. Ou seja, quem tem que vedar ou não benefícios penais ou processuais penais é o juiz analisando o caso concreto.
Não bastasse isso, em 15 de fevereiro de 2012, o Senado Federal, invocando o art. 52, X, da CRFB/88, suspendeu a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, mais precisamente a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos". Confira-se:
RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.
Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
O Senado Federal resolve:
Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Retroatividade da causa de redução da pena Esse benefício do §4° do art. 33 não existia na lei anterior. Ele irá retroagir para alcançar os fatos praticados na lei anterior?
	Antiga Lei de Drogas (6.368/73)
	Lei 11.343/06
	Punia o tráfico de drogas com pena de 3 a 15 anos, mas não havia previsão da redução da pena em comento.
Essa circunstância era considerada para a fixação da pena base (art. 59, CP).
	O tráfico está no art. 33. Sua pena é de 5 a 15 anos.
No caso de um criminoso primário + bons antecedentes, com direito a redução da pena que varia de 1/6 a 2/3.
Essa circunstância é causa de diminuição de pena. ↓pena 1/6 a 2/3 (§ 4º)
Pergunta-se: a causa de redução do art. 33, §4º retroage aos crimes apenados de acordo com a Lei anterior?
Corrente (2ª Turma do STF) Trata-se de lei nova mais benéfica, retroagindo, nos termos do art. 2º, parágrafo único do Código Penal. 
Corrente (inaugurada pelo STJ, com divergências) A diminuição retroage, mas a pena mínima não poderá ficar aquém de 1 ano e 8 meses (2/3 de 5 anos, atual pena mínima).
Corrente (1ª Turma do STF) Não haverá retroatividade, pois não é permitida a combinação de leis. Essa decisão é a mais recente .
Mesmo dentro do STJ, há quem adote a 1ª e a 3ª correntes. A Min. Laury Tavares entende que o réu deve escolher qual a lei que deseja ser aplicada.
Todavia, no final de 2013, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 501, conforme o seguinte texto: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis”.
Tráfico Privilegiado – Crime Hediondo
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior.Assim, se o indivíduo é condenado por tráfico de drogas e recebe a diminuição prevista no § 4º do art. 33, mesmo assim terá cometido um crime equiparado a hediondo. STF. 1ª Turma. RHC 118099/MS e HC 118032/MS, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/2/2014.
3.3. Tráfico de maquináriospara a produção de drogas (art. 34) 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
	Delito
	Objeto material
	Art. 33, caput
	Drogas
	Art. 33, §1º, I
	Matéria prima
	Art. 33, §1º, II
	Plantas
	Art. 34
	Maquinário
Atenção: O art. 34 traz uma norma subsidiária, de modo que, praticando o agente, no mesmo contexto fático, os delitos dos arts. 33 e 34, responderá apenas pelo primeiro. Neste caso, o art. 34 (tráfico de maquinários) vai ser considerado apenas para fins de fixação da pena. (Magistratura MG 2014). Desse modo, em regra o art. 34, caput da Lei de Tóxicos é subsidiário em relação ao art. 33 da Lei, nesse sentido recente jurisprudência do STJ:
DIREITO PENAL. ABSORÇÃO DO CRIME DE POSSE DE MAQUINÁRIO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
Responderá apenas pelo crime de tráfico de drogas – e não pelo mencionado crime em concurso com o de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas, previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de preparar para venda certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência, mantiver, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das substâncias. De fato, o tráfico de maquinário visa proteger a saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida, ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Na situação em análise, não há autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de “bis in idem”. Com efeito, é salutar aferir quais objetos se mostram aptos a preencher a tipicidade penal do tipo do art. 34, o qual visa coibir a produção de drogas. Deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sob pena de a posse de uma tampa de caneta – utilizada como medidor –, atrair a incidência do tipo penal em exame. Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela. Na situação em análise, além de a conduta não se mostrar autônoma, verifica-se que a posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não pode ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário. REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013.
Todavia, em outro recente julgado do STJ, destacou que o agente responderá pelo crime do art. 33 e 34 em concurso quando os desígnios forem autônomos, os quais serão determinados pelos seguintes critérios: 
Responderá pelo crime de tráfico de drogas (art. 33) em concurso com o art. 34 o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. Não se pode aplicar o princípio da consunção porque nesse caso existe autonomia de condutas e os objetos encontrados não seriam meios necessários nem constituíam fase normal de execução daquele delito de tráfico de drogas, possuindo lesividade autônoma para violar o bem jurídico. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013.
I. Sujeitos
Cuida-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, sendo a vítima a sociedade.
II. Condutas
O art. 34 traz 11 núcleos, acompanhados do elemento indicativo da ilicitude (que deve constar da denúncia).
Esses núcleos são praticados sobre maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
O art. 34 faz alusão a maquinário, que deve ser entendido como instrumentos com ou sem finalidade própria para a produção de drogas, desde que destacados para este fim. Ex.: pipeta, balança de precisão. Segundo Vicente Greco, sequer existe um instrumento próprio para a produção de drogas.
Não existem aparelhos com destinação exclusiva a esta finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico, por exemplo, pode vir a ser utilizado na produção de drogas.
Pergunta/concurso magistratura federal: lâmina de barbear com resquícios de droga é instrumento idôneo para configurar este delito? NÃO. 
O maquinário deverá ser destacado para a FABRICAÇÃO ou PREPARAÇÃO de drogas, enquanto a lâmina de barbear é usada apenas para separar a droga já pronta.
A doutrina entende ser imprescindível a prova pericial, para atestar a capacidade dos objetos apreendidos em produzir drogas.
III. Consumação e tentativa
O crime é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, dispensando a produção da droga (se houver efetiva produção da droga, o agente responderá apenas pelo art. 33).
É plenamente possível a tentativa.
IV. Pena
Veja a situação que se configura:
Art. 33, caput (tráfico) Pena de 5 a 15 anos. Se o agente for primário e de bons antecedentes, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 (art. 33, §4º: tráfico privilegiado).
Art. 34 (tráfico de maquinários) Pena de 3 a 10 anos, não sendo prevista a redução da pena.
A doutrina tem aplicado analogia in bonam partem, estendendo o privilégio do art. 33, §4º (tráfico privilegiado) ao art. 34.
3.4. Associação para o tráfico (art. 35, caput)
Esse artigo cai bastante em concurso.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O art. 35 traz uma modalidade especial de associação criminosa:
	Art. 288, CP
	Art. 35 da Lei 11.343/06
	Mínimo de 3 pessoas, reunidos de forma: 
Permanente e; 
Duradoura
	Mínimo de 2 pessoas, reunidas de forma:
Estável;
Duradoura.
	Finalidade de cometer crimes
	Finalidade de cometer tráfico de drogas (art. 33) ou maquinários (art. 34)
Muita atenção: o art. 35, a exemplo do art. 288, é um crime autônomo, existindo independentemente do cometimento dos crimes fins. Ocorrendo o tráfico, haverá concurso material de delitos.
I. Observações:
O crime é punido a título de dolo, exigindo-se animus associativo (vontade de se associar);
A sua consumação se dá com a mera reunião estável e permanente, dispensando a prática do crime-fim;
Cuida-se de crime permanente.
A maioria da doutrina não admite tentativa para este tipo. O envio de cartas (convocando terceiros para fins de associação) consiste em meros atos preparatórios.
Trata-se de crime equiparado a hediondo, conforme o informativo 745 do STF:
A 2ª Turma reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime.Na espécie, paciente condenada pela prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes pretendia a concessão de indulto humanitário em face de seu precário estado de saúde (portadora de diabetes, hipertensão arterial sistêmica e insuficiência renal crônica, além de haver perdido a integralidade da visão). A Turma asseverou que o fato de a paciente estar doente ou ser acometida de deficiência visual não seria causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena. Afirmou que os condenados por tráfico de drogas ilícitas não poderiam ser contemplados com o indulto. Ponderou que, nos termos da Lei 8.072/1990, o crime de tráfico de droga, equiparado a hediondo, não permitiria anistia, graça e indulto (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto”). Pontuou que haveria consenso na doutrina quanto à impropriedade entre o disposto no art. 5º, XLIII, da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”) e a regra de competência privativa do Presidente da República, contida no art. 84, XII, da CF (“conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”). Assinalou que a proibição do art. 5º, XLIII, da CF seria aplicável ao indulto individual e ao indulto coletivo. Enfatizou que, tanto o tráfico ilícito de entorpecentes, quanto a associação para o tráfico foram equiparados a crime hediondo (Lei 11.343/2006, art. 44) e, por isso, a benesse requerida não poderia ser concedida. HC 118213/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.5.2014. (HC-118213).
II. Pena
A Lei anterior (6.368/76) previa uma pena de 3 a 10 anos para o crime de associação para o tráfico (exatamente igual à Lei nova). Todavia, o STF já havia entendido que a Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90) havia revogado o preceito secundário do art. 14 da Lei 6.368/76, passando a ser de 3 a 6 anos. Logo, as associações desfeitas na vigência da Lei anterior continuam sujeitas à pena de 3 a 6 anos, sendo o art. 35 da Lei nova dispositivo mais gravoso (portanto irretroativo).
III. Art. 35, parágrafo único
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
	Art. 288, CP
	Art. 35, caput (LD)
	Art. 35, parágrafo único
	3 pessoas
	2 pessoas
	2 pessoas
	Associação estável e permanente
	Associação estável e permanente
	Associação estável e permanente
	Finalidade: cometer crimes
	Finalidade: cometer tráfico de drogas ou maquinários
	Finalidade: financiar ou custear o tráfico
O art. 35, parágrafo único, continua sendo um crime autônomo, independente do efetivo financiamento. Se a associação efetivamente financia o traficante, ela, além do parágrafo único do art. 35, responderá pelo art. 36.
3.5. Financiamento ou custeio (art. 36) 
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
É o crime mais grave previsto na lei de drogas (pena prevista de 8 a 20 anos). 
I. Sujeitos
O sujeito ativo é qualquer pessoa, sozinha ou associada a outra. Se ela estiver associada a alguém e praticar esse crime, além do art. 36, responde em concurso pelo art. 35. 
O sujeito passivo é a coletividade. Trata-se, portanto, de crime vago.
II. Conduta
Duas são as maneiras de praticar o delito:
Financiar Sustentar os gastos. ex: painho está me financiando.
Custear Prover as despesas. [7: Obs: Alguns doutrinadores não enxergam diferença entre custear e financiar, entendendo redundância do legislador pontuar os dois como núcleos alternativos.]
Por óbvio, o crime poderá ser praticado por uma ou mais pessoas, associadas ou não. Se estiverem associadas, responderão, além do art. 36, pelo art. 35, § único, já estudado.
A doutrina entende que está implícita no tipo a relevância do sustento, já que a pena prevista é bem grave. De fato, o sustento deve ser relevante, sem o qual o tráfico correria perigo. Assim, a pessoa que contribui infimamente com o tráfico não determina a incidência do crime de financiamento de tráfico.
III. Tipicidade subjetiva
O crime é punido a título de dolo (vontade consciente de sustentar o tráfico de drogas ou de maquinários).
IV. Consumação e tentativa
O crime se consuma com o efetivo financiamento ou custeio (entrega de dinheiro, entrega de bens, depósitos em conta etc.).
	Trata-se de crime habitual (exige reiteração de atos)?
Corrente (MAJORITÁRIA) O delito financiamento ou custeio (art. 36) é instantâneo, e não habitual, consumando-se com um único sustento, ainda que realizado através de uma só conduta. Assim entende Guilherme de Souza Nucci.
Corrente (minoritária) O crime é habitual, exigindo comportamento reiterado para a caracterização do delito. Assim entende Rogério Sanches, baseado nos seguintes argumentos:
Os verbos “financiar” e “custear” são indicativos de reiteração.
Tal conclusão pode ser extraída do art. 35, parágrafo único, que pune quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento), enquanto o art. 35, caput, pune quem se associa para a prática, reiterada ou não, do tráfico, já que trata dos arts. 33 e 34, que não são crimes habituais.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O art. 40, VII prevê como causa de aumento aos arts. 33 a 37 o financiamento ocasional. Portanto, se o art. 36 não fosse habitual, haveria bis in idem com o art. 40, VII. 
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Na opinião de Rogério, se o sustento for ocasional, o agente responde pelo tráfico com a causa de aumento do art. 40, VII; se o sustento for habitual, o agente responde pelo art. 36 da lei de drogas.
Saber se o crime é habitual ou não interfere na possibilidade ou não da tentativa, já que o crime habitual não admite tentativa. Como a doutrina majoritária entende que se trata de crime instantâneo, admite tentativa. 
Autofinanciamento de drogas: 
Conceito: a situação em que o agente atua ao mesmo tempo como financiador e como traficante de drogas.
ATENÇÃO: STJ, 6ª Turma, REsp 1290296, j. 17/12/2013: Na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de drogas, NÃO há concurso material entre os crimes de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de financiamento ao tráfico (art. 36), devendo, nessa situação, ser o agente condenado às penas do crime de tráfico com incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII.
De acordo com a doutrina especialista no assunto, denomina-se autofinanciamento a situação em que o agente atua ao mesmo tempo como financiador e como traficante de drogas. A matéria gera divergências, havendo manifestações no sentido de que haveria concurso material dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 36 da Lei nº 11.343⁄2006; de que o agente responderia pela pena do artigo 33, caput, com a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VII, da Lei; e de que responderia apenas pelo delito do artigo 36, cuja pena é mais grave que a do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Com a devida vênia de posicionamentos diversos, creio que a razão está com a Corte Regional, que adotou a segunda solução, punindo os recorridos pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343⁄2006, com a causa de aumento do art. 40, inciso VII, da mesma Lei.
Com efeito, ao prever como delito autônomo a atividadede financiar ou custear o tráfico (art. 36 da Lei nº 11.343⁄2006), objetivou o legislador, em exceção à teoria monista, punir o agente que não tem participação direta na execução no tráfico, limitando-se a fornecer dinheiro ou bens para subsidiar a mercancia, sem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas ilicitamente.
Por outro lado, para os casos de tráfico cumulado com o financiamento ou custeio da prática do crime, expressamente foi estabelecida a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VII, da referida Lei, in verbis:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Eventual adoção de entendimento contrário incorreria em inegável bis in idem, ao permitir a aplicação da aludida causa de aumento de pena cumulada com a condenação pelo financiamento ou custeio do tráfico. Ou, de outro modo, levaria à conclusão de que a previsão do artigo 40, inciso VII, da Lei de Drogas seria inócua quanto às penas do artigo 33, caput, da Lei, ao se atestar a impossibilidade de aplicação daquela causa de aumento em casos de autofinanciamento para o tráfico.
3.6. Colaboração (art. 37)
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Trata-se de figura típica nova, não prevista na legislação antiga.
I. Sujeitos
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. A vítima continua a ser a coletividade (crime vago). Colaborador é vulgarmente chamado de fogueteiro, papagaio etc.
Cuidado: se o colaborador for funcionário público, responderá pelo art. 37 com o aumento do art. 40, II.
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
II. Tipicidade objetiva
Apesar de não expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual (se houver vínculo associativo permanente e estável, a figura configurará associação para o tráfico – art. 35).
Ex: Se, v.g., a pessoa assume, perante a organização criminosa, a missão de informar que a polícia está chegando, não é mero informante, mas membro da associação para o tráfico. 
III. Tipicidade subjetiva O crime é punido a título de dolo.
IV. Consumação Dá-se com a prática de qualquer ato indicativo da colaboração. 
Como o delito é plurissubsistente, admite-se a tentativa, que ocorre, v.g, através de carta interceptada.
V. Pena 2 a 6 anos.
3.7. Prescrever ou ministrar drogas (art. 38)
	O crime é de menor potencial ofensivo. 
Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
I. Sujeito ativo
	Lei 6.368/76
	Lei 11.343/2006
	Punia o médico, dentista, farmacêutico e profissional de enfermagem.
Não abrangia nutricionista, veterinário etc.
	A norma não trata mais especificamente do medido, dentista etc. 
ATENÇÃO: Os crimes prescrever e ministrar continuam prevendo a qualidade especial do agente (médico, dentista, farmacêutico ou enfermeiro) pois só eles podem prescrever ou ministrar drogas a pessoas. Prova disso é a previsão do p. ún. acerca do “conselho da categoria profissional”.
Vicente Greco Filho entende que com a nova redação são abrangidos veterinário e nutricionista. 
II. Sujeito passivo coletividade e a pessoa que recebe a receita ou a droga, sofrendo risco para sua saúde.
III. Tipo subjetivo ATENÇÃO: Esse é o único crime culposo da lei de drogas. As condutas negligentes são: 
	Lei 6.368/76
	Lei 11.343/2006
	Condutas negligentes:
Prescrever ou ministrar droga certa na dose errada.
Prescrever ou ministrar droga errada na dose certa.
Havia uma lacuna, preenchida pela lei 11.343/2006.
	Condutas negligentes:
Prescrever ou ministrar droga certa na dose errada.
Prescrever ou ministrar droga errada na dose certa.
Prescrever ou ministrar droga certa na dose certa para paciente errado.
IV. Consumação depende da modalidade da conduta:
Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente.
ATENÇÃO: Um dos requisitos do crime culposo é o resultado naturalístico. A exceção existente é justamente o art. 38 na modalidade prescrever, que dispensa resultado naturalístico, sendo um crime culposo não material.
Na conduta ministrar, o crime se consuma no momento da aplicação da droga.
Sofrendo o paciente danos à sua saúde física ou mental, ou morte, haverá crime de lesão culposa ou homicídio culposo em concurso formal com o art. 38 da lei de drogas.
O crime é culposo e, portanto, não admite tentativa.
3.8. Conduzir embarcação ou aeronave drogas (art. 39)
Trata-se de infração de médio potencial ofensivo. Não admite transação, mas admite suspensão condicional do processo.
Art. 39.  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros
I. Sujeito ativo O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
II. Sujeito passivo O sujeito passivo primário é a coletividade e o secundário é qualquer pessoa colocada em risco pela conduta do agente.
III. Conduta Caiu em concurso que conduzir não exige que o motor esteja ligado, sendo suficiente que a pessoa esteja dando direção à embarcação, aeronave etc. já em movimento.
	É imprescindível que a conduta do agente diminua o nível de segurança, pois o crime é de PERIGO CONCRETO. Se a pessoa drogada conduz a aeronave ou embarcação sem gerar perigo de dano potencial, há mera infração administrativa e não crime.
	Também é imprescindível que o agente esteja sob o efeito da droga. Se a droga já foi absorvida pelo organismo da pessoa, não há crime.
IV. Qualificadora No caso do p. ún., a infração passa a ser de grande potencial ofensivo.
4. Causas de aumento de pena da Lei 11.343/06 (art. 40)
O art. 18, da antiga Lei, trazia causas de aumento da pena de 1/3 a 2/3 para todos os crimes. A Lei 11.343/06, por sua vez, prevê o aumento de 1/6 a 2/3, para a prática dos delitos previstos no art. 33 a 37 da Lei. Estão fora dessas causas de aumento apenas os arts. 38 a 39.
Segundo a Súmula 611, do STF, todos aqueles que foram condenados com base na lei anterior, e tiveram o aumento de 1/3 (mínimo anterior), têm direito à redução da pena pelo juízo das execuções.
Súmula 611 do STF - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
4.1. Análise das majorantes
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias

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