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MpMagEst Administrativo Celso Spitzcovisky Data: 16/04/2013 Aula 09 MpMasEst – 2013 Anotador(a): Carlos Eduardo de Oliveira Rocha Complexo Educacional Damásio de Jesus RESUMO SUMÁRIO 1. Parcerias público privadas. 2. Licitações. 1. PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS (continuação) 1.1. Limite financeiro para celebração de uma PPP: valor mínimo R$ 20.000.000,00 e não possui valor máximo. 1.2. Garantias para celebração de PPP’s (Art. 8º) “Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.” a) Vinculação de receitas públicas – quando se fala em vinculação de receitas o poder público está oferecendo ao parceiro privado receitas públicas por até 35 anos. Observado o disposto do art. 167, IV da CF: Proíbe o poder público de rotular o produto da arrecadação de impostos. Como regra não pode determinar a destinação do valor arrecadado (pela razão do imposto se um tributo não vinculado). Art. 167. São vedados: IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação 2 de 9 de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo” Excepcionalmente pode determinar a destinação ex. art. 212 da CF: “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.” b) Garantia prestada pelo Estado ao parceiro privado por organismos internacionais ou instituições financeiras – desde que não sejam controladas pelo poder público (art. 8º, IV) 1.3. Licitação – toda PPP deve ser precedida por licitação Art. 175 da CF: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” 1.3.1. Requisitos para a abertura de uma licitação das PPP’s (art. 10) (i) Previsão do objeto da PPP deve estar prevista no plano plurianual (Art. 10, V); “Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; É o plano de metas estabelecido pela administração para ser desenvolvido nos próximos exercícios financeiros. Nesse plano, devem ser incluídos todos os projetos que não tenham começo e fim no mesmo exercício financeiro (planejamento para gastos e arrecadação dos próximos anos). Se algum contrato, obra, serviço não estiver incluído no plano plurianual, gera crime de responsabilidade. Art. 165, §1º e 167, §1º da CF “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: § 1º - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.” “Art. 167. São vedados: § 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.” 3 de 9 (ii) Para abertura de uma licitação deve ser realizada uma consulta pública para dar legitimidade ao projeto (Art. 10, VI): “VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e” A publicação deve mencionar qual o objeto da PPP, qual sua justificativa, seu valore e o prazo da parceria. (iii) Obtenção de licença ambiental (art. 10, VII) – quando a obra ou serviço implicar em impacto ambiental Art. 225 da CF. “VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.” Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;” (iv) Necessidade de autorização legislativa (Art. 10, §3º) quando o valor da remuneração pago pelo poder público ao parceiro privado for superior a 70% do valor total da obra ou do serviço. “§ 3º As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.” Obs.: concessões só por concorrência pública, e aberta a licitação um dos critérios de julgamento específico é o menor valor da remuneração a ser paga pela administração. 1.3.2. Exigência da constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (art. 9º), antes da celebração do contrato. Para implantar e gerenciar o objeto da parceria publico privada Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. 4 de 9 § 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. § 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. § 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeiracontrolada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.” Obs.: A lei proíbe que a administração tenha maioria do seu capital votante (§4º) 1.4. Cláusulas essenciais dos contratos (art. 5º) Prazo diferenciado: Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;” Penalidades (art. 5º, II) “II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;” Obs.: é a primeira vez que surgem penalidades que a administração está sujeita. Repartição de riscos entre o parceiro público e o parceiro privado. Riscos que ocorram durante a execução do contrato ex.: caso fortuito, força maior, fato do príncipe (fato imprevisível causado pelo poder público), ou seja, riscos resultantes de fatos imprevisíveis. (art. 5º, III) “III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;” 2. LICITAÇÕES 5 de 9 2.1. É o processo administrativo através do qual o poder público seleciona a proposta mais vantajosa para o interesse público nos termos previstos no edital. 2.2. Fundamento art. 37, XXI da CF: “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” 2.3. Pressuposto para abertura de licitação: viabilidade de competição. Logo, se o poder público pretende adquirir um produto que apenas um fornecedor produz, não há necessidade de licitação. Ou, para contratação de um espetáculo público. 2.4. Competência: (i) Para legislar em matéria de licitações: Art. 22, XXVII da CF – as quatro esferas de governo. “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.” Normas gerais: a união abre a possibilidade para as outras esferas de governo em legislar sobre pontos específicos em matéria de licitação. (ii) Para licitar – as quatro esferas de governo em seus pontos de atuação. 2.5. Legislação básica em matéria de licitação: Lei 8666/93 2.6. Destinatários da Lei 8666/93 – todos aqueles que se encontram dento da administração nas quatro esferas de governo. Obs.: mesmo os contratos de publicidade devem ser precedidos de licitação. 2.7. Fases da licitação (art. 43) “Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 6 de 9 III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. § 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. § 4º O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. § 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. § 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.” (i) Publicação de edital – se apresenta como a lei interna das licitações. Porque ali deverão estar previstas todas as regras que uma vez publicadas deverão ser cumpridas por todos os participantes – tanto os licitantes quanto pela administração. Princípio da vinculação ao edital (Art. 41) – ou vinculação ao instrumento convocatório. “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o 7 de 9 segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.) § 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes. Cláusulas essências ao edital (Art. 40) “Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:” a) O editaldeve descrever o objeto a ser licitado – a descrição desse objeto deve ser demasiadamente detalhada para permitir que os licitantes elaborem suas propostas. b) Descrição dos documentos de natureza pessoal que deverão ser apresentados. Inclusive para a administração ter conhecimento dos licitantes. c) Critério de julgamento a ser utilizado para a análise das propostas comerciais. d) Prazo que o contrato deverá ser executado (art. 57) – prazo limite para a duração dos contratos administrativos é durante a vigência dos créditos orçamentários. O prazo para duração de um crédito orçamentário é o prazo de vigência do orçamento que se equivale a 01 ano. Excepcionalmente, a lei prevê duração desses contratos com prazo superior a 01 ano, nas situações de serviço de natureza contínua (aqueles cuja execução não pode ser interrompida). Para estes o prazo limite é de 60 meses ou 5 anos, admitida prorrogação na hipótese de emergência por mais 12 meses. (ii) Habilitação – a administração analisa os documentos e condições pessoais de cada licitante (art. 27 a 31) – são documentos de natureza jurídica, técnica, fiscal e financeira. O objetivo é verificar se o licitante esta em condições de cumprir com o futuro contrato. Ex.: balanços dos últimos anos, se a empresa tem experiência na execução daquele contrato etc. Nesta etapa, os documentos apresentados são analisados por todos os demais licitantes (etapa demasiadamente demorada). Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. IV – regularidade fiscal e trabalhista; 8 de 9 V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. “Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.” “Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.” a) Licitante apresentou problemas em seus documentos: ele estará inabilitado (está excluído da licitação); b) Licitante apresentou os documentos em ordem: ele estará habilitado para a etapa seguinte. c) Os documentos de todos os licitantes apresentam o mesmo problema: abre-se prazo para que o problema seja solucionado. (iii) Cadastramento (art. 34) “Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. 9 de 9 § 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. § 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.” Apresentado os documentos regulares, o licitante estará cadastrado e poderá participar de licitações sem a necessidade de apresentar documentos, apresentando o certificado de cadastrado. Só os previamente cadastrados, poderão num primeiro momento participara da tomada de preços. (iv) Classificação: é aquela que a comissão de licitação vai analisar as propostas comerciais só daqueles que foram habilitados na fase anterior. Os que foram inabilitados já foram excluídos. a) Momento da desclassificação: é aquele que são excluídas propostas comerciais: As que foram inexequíveis (aquelas que não têm condições de serem executadas); Aquela que embora exequível esteja em desacordo com o edital; b) Julgamento das propostas: o critério será um daqueles previstos no edital e uma das hipóteses do artigo 45: Menor preço Melhor técnica Técnica e preço Maior lance, melhor oferta (para alienação de bens) (v) Homologação – (vi) Adjudicação – Próxima aula: homologação e adjudicação
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