MpMagEst SATPRES Civil Simão Aula13 250613 CarlosEduardo

Prévia do material em texto

MpMagEst 
Direito Civil – Familia 
José Simão 
Data: 25/06/2013 
Aula 13 e 14 
 
MpMagEst – 2013 
Anotador(a): Carlos Eduardo de Oliveira Rocha 
Complexo Educacional Damásio de Jesus 
RESUMO 
 
SUMÁRIO 
 
1. Posse do Estado de Filho 
2. Casamento 
 
 
1. POSSE DO ESTADO DE FILHO 
 
A posse do estado de filho retoma três elementos: 
 
(i) Nome (nominatio ou nomem): a pessoa tem o sobrenome da outra sem ser filho biológico; 
(ii) Trato (tractatio): as pessoas se tratam como se pai e filho fossem; 
(iii) Fama (reputatio): a sociedade os reconhece como pai e filho. 
 
É da soma desses três requisitos que nasce a parentalidade socioafetiva sendo eu o requisito do nome 
tem sido considerado menos importante para a caracterização. 
A base legal da parentalidade socioafetiva, é o art. 1593, que divide o parentesco em duas espécies: 
 
(i) Parentesco natural: é o consanguíneo ou biológico; 
(ii) Parentesco civil: é o que decorre de outra origem (adoção, técnica de reprodução humana 
assistida heteróloga – com utilização de material genético de terceiros – e parentalidade 
socioafetiva). 
 
“Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de 
consangüinidade ou outra origem.” 
 
1.1. Desdobramentos práticos da parentalidade socioafetiva: 
 
(i) Homem que sabe não ser pai biológico da criança, mas a reconhece como sua – é a chamada 
adoção à brasileira. Nesta hipóteses, formado o vínculo afetivo, não há como ser desfeito, 
prevalecendo a verdade socioafetiva em detrimento da biológica REsp 1.224.957/SC 
https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=201100682810&
data=27/9/2012 
 
(ii) Marido ou companheiro que é enganado acreditando que o filho é seu, mas na realidade é de 
terceiros. Nesta hipótese prevalece a verdade biológica e a paternidade socioafetiva é 
desfeita. O fundamento é que nasceu do erro do pai que vicia sua vontade REsp 878954/RS 
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200601823490&pv=0000
00000000 
 
(iii) Podem terceiros impugnar a paternidade socioafetiva? Com fins sucessórios após a morte do 
pai socioafetivo? As decisões do STJ não admitem este fundamento, pois se a paternidade foi 
construída por vontade do falecido, trata-se de direito potestativo deste, que não pode ser 
questionado por terceiros. A verdade socioafetiva prevalece sobre a biológica REsp 
1259460/SP 
 
2 de 6 
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=201100633230&pv=0000
00000000 
 
(iv) O filho socioafetivo pode buscar a paternidade biológica para afastar a socioafetiva? O STJ 
entendeu que o filho socioafetivo pode optar pela paternidade biológica em detrimento da 
socioafetiva, devendo se estabelecer os vínculos biológicos sempre que o filho o quiser. A 
decisão contraria a lógica da parentalidade socioafetiva, já que pai não é uma pessoa, mas sim 
uma função REsp 1167993/RS 
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200902209722&pv=0000
00000000 
 
(v) O pai biológico que desconhecia a existência do filho quando descobre pode pleitear a 
paternidade biológica em detrimento da socioafetiva? O STJ analisou um único caso em que o 
pai biológico demorou para buscar a paternidade e diante da desídia, entendeu o tribunal que 
não era possível o desfazimento da paternidade socioafetiva (“incúria do genitor”) REsp 
1087163/RJ. Contudo, em primeira instancia temos decisões admitindo a pluriparentalidade 
(dois pais e uma mãe – precedentes do Paraná e de Rondônia). 
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200801897430&pv=0000
00000000 
 
O tribunal de justiça de São Paulo, também tem um precedente: neste caso, a mãe do menor 
faleceu quando ele tinha pouca idade e seu pai se casou novamente. A madrasta passou a 
exercer as funções maternas construindo o vínculo afetivo. O julgado entendeu ser possível o 
duplo vínculo pois não seria interessante que o menor tivesse os vínculos rompidos com a 
família de sua mãe falecida TJSP apelação 0006422-26.2011.8.26.0286 1ª Câmara de Direito 
Privado julgado em 14/08/2012. 
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcess
o=0006422-
26.2011.8.26.0286&cdProcesso=RI00161X00000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nm
Alias=SG5SP&cdServico=190102&ticket=G8twSvO0qxLnNtkWZgxkguZLqN7Cc3TpRHj9gaPsBA9
NrVzxw2C62CW%2B9ccemwn1C32BfEiOMd4Cto8N04uRtvHYsbwy7onWJp5uMZVnBFSmYu%2
BYzhKqx7SwQhMi7j3nNneYJ3tNVlBHjSiQGh8%2FrgG1Qa2HHOZ4X7qUErv3a5%2BKZ4U1Fax8y
x%2ByUUGMJltsFP%2FeZBsn2mJluLRVsAbJLw%3D%3D 
 
O TJSP em caso de dois pais (biológico e socioafetivo) entendeu que o pai socioafetivo 
permanecia pai e o pai biológico tinha direito de visitas. 
 
Conclusão: não se pode confundir a figura do pai socioafetivo com a do padrasto. A criança pode ter 
ótimo convívio com o padrasto sem criação de paternidade socioafetiva ex.: criança tem o pai 
presente e boa relação como padrasto. Excepcionalmente na ausência da figura paterna, pode se 
estabelecer paternidade socioafetiva entre o enteado. O padrasto tem afinidade de primeiro grau – na 
linha ascendente – com o enteado, e deste parentesco não resulta direitos a alimentos, sucessão etc. 
O parentesco por afinidade só gera dever quanto ao impedimento matrimonial, pois não devem se 
casar os parentes por afinidade em linha reta (art. 1521, II do CC) 
 
“Art. 1.521. Não podem casar: 
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural 
ou civil; 
II - os afins em linha reta; 
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado 
com quem o foi do adotante; 
 
3 de 6 
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o 
terceiro grau inclusive; 
V - o adotado com o filho do adotante; 
VI - as pessoas casadas; 
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou 
tentativa de homicídio contra o seu consorte.” 
 
2. CASAMENTO 
 
É a união de duas pessoas, regulamentada pelo Estado, decorrente da celebração com o objetivo de 
constituir família e baseada em afeto. 
A diferença estrutural entre o casamento e união estável é que o casamento nasce pela celebração e 
posterior registro no registro civil. Já na união estável, os companheiros se comportam como se 
casados fossem. 
 
A união estável pode nascer de um acordo dos companheiros por instrumento público ou particular 
mas, este não é essencial para a sua configuração. Já o casamento, exige o registro no registro civil. 
 
2.1. Capacidade para casamento. 
 
Idade mínima para casar (idade núbil) 16 anos. 
 
“Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem 
casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus 
representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.” 
 
a) Casamento com menos de 16 anos (art. 1.520) 
 
“Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de 
quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar 
imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de 
gravidez.” 
 
(i) No caso de gravidez, o juiz de direito pode autorizar o casamento, levando em conta o melhor 
interesse da criança ou do adolescente. 
(ii) Para evitar o cumprimento de pena criminal, não tem mais aplicabilidade por razão das 
reformas do código penal, a partir da lei 11.106/05, o casamento não é causa de extinção 
da punibilidade (crime de sedução etc). Logo, o código civil, ficou esvaziado, ou seja, não 
foi revogado, mas não produz efeitos (ineficácia). Na eventualidade (que só se admite em 
tese) de nova legislação prevendo casamento com extinção de punibilidade esse 
dispositivo do código civil voltaria a ter eficácia. 
Obs.: nos dois itens é imprescindível autorização judicial – separação obrigatória. 
 
b) Casamento de menor púbere, ou seja, entre 16 e 18 anos incompletos: é necessáriaa autorização 
de ambos os pais, ou do tutor. Se a autorização for injustamente denegada, o juiz poderá supri-la, 
levando em conta o melhor interesse do adolescente. Nesta hipótese o regime será de separação 
obrigatória (art. 1.641, III): 
 
“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no 
casamento: 
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas 
suspensivas da celebração do casamento; 
 
4 de 6 
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; 
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento 
judicial.” 
 
2.2. Regimes de bens: é o estatuo patrimonial dos cônjuges ou companheiros 
 
2.2.1. Princípios: 
 
(i) Princípio da autonomia privada: o regime de bens é de livre escolha dos cônjuges ou 
companheiros. 
Além do direito de escolher um dos regimes tipificados no código civil, os cônjuges 
podem criar um regime misto ou híbrido ex.: pessoa adota comunhão universal com a 
exclusão dos bens recebidos por doação ou herança; 
Obs.: a escolha do regime diverso da comunhão parcial se dá por pacto antenupcial 
que será lavrado por tabelionado de notas, já que a lei exige forma pública. 
 
Limitações – exceções: 
 
a) Imposição da separação obrigatória: 
b) Quando o código a outorga conjugal para a validade de certos atos praticados 
pelos cônjuges (art. 1.647), o pacto não pode dispensar a outorga, pois esta é 
matéria de ordem pública. A única exceção é a dispensa para alienação de bens 
imóveis particulares no regime de participação final nos aquestos (art. 1.656) 
c) Não pode o pacto conter renúncia ou limitação dos alimentos, pois alimentos 
decorrem do direito à vida e a renúncia prévia fere a ordem pública. 
d) Não podem os cônjuges limitar ou afastar os deveres do casamento, tais como: 
fidelidade recíproca (exclusividade na manutenção de relação sexual), ou 
coabitação (da forma técnica significa dever de manter relação sexual – é um 
termo canônico e não significa morar juntos) 
 
“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos 
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da 
separação absoluta: 
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; 
III - prestar fiança ou aval; 
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou 
dos que possam integrar futura meação. 
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos 
quando casarem ou estabelecerem economia separada.” 
 
“Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de 
participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre 
disposição dos bens imóveis, desde que particulares.” 
 
(ii) Princípio da indivisibilidade do regime: o regime deve ser o mesmo para o marido e 
para a mulher, em razão do princípio constitucional da igualdade dos cônjuges. 
Exceção ao princípio de refere ao casamento putativo, pois nessa hipótese o cônjuge 
de boa-fé terá a meação sobre os bens do outro e o de má-fé não terá a meação. 
 
(iii) Princípio da modificação motivada ou justificada do regime de bens: no código de 
1916, o regime era imutável, pois temia-se que a mudança pudesse fraudar terceiros. 
 
5 de 6 
O atual código, seguindo as críticas de Orlando Gomes, adota a modificação judicial do 
regime. 
 
Requisitos para a mudança: 
 
1. O procedimento deve ser necessariamente judicial, sendo nula a mudança por 
escritura pública. 
2. É procedimento de jurisdição voluntária, já que o consenso escolheu o primeiro 
regime, só o consenso poderá modifica-lo. 
3. O pedido deve ser motivado, justificado, mas a lei não dá parâmetros quanto aos 
motivos, cabendo ao juiz apreciá-los no caso concreto. 
4. Motivos comuns são dois: (i) pelo atual código, o aval necessita de outorga 
conjugal (art. 1.647, III), salvo se o regime for de separação absoluta de bens. A 
mudança para tal regime permite maior liberdade dos cônjuges ; (ii) pelo atual 
código, é proibida a sociedade entre cônjuges casados por comunhão universal ou 
separação obrigatória (art. 977). A doutrina entende que se a sociedade foi 
constituída na vigência do antigo código, a restrição não se aplica – Enunciado 204 
do CJF e parecer jurídico 125/03 do departamento nacional do registro do 
comércio. Contudo, para não correrem risco de a sociedade ser considerada 
irregular, os cônjuges optam por modificar o regime da comunhão universal de 
bens. 
5. A decisão judicial ressalvará os direitos de terceiros. 
 
O código resolveu a questão do terceiro prejudicado, no plano da eficácia, portanto, a 
mudança existe, é válida e é eficaz para todos, salvo para o terceiro prejudicado em que a 
mudança é ineficaz – NÃO HÁ AÇÃO DE ANULAÇÃO DE MUDANÇA POR TERCEIRO PREJUDICADO. 
 
2.2.2. Efeitos da sentença: os efeitos da sentença são produzidos EX NUNC, ou seja, não 
retroativos, pois com a mudança teremos dois regimes sucessivos e um não apaga o outro, 
sob pena de se perderem direitos adquiridos ex.: mudança da comunhão universal para a 
separação total em que um dos cônjuges perderia a meação. Quando a mudança é para o 
regime da comunhão universal, o que retroage não é a sentença, mas sim as próprias 
regras do regime. 
 
2.2.3. A mudança de regime não implica partilha dos bens, que só ocorre ao fim do casamento 
(divórcio) ou ao fim da sociedade conjugal (separação judicial ou extrajudicial) – 
orientação do TJSP. Contudo, há decisões que admitem o pedido de partilha (TJRS e 
TJDFT). Se a partilha for permitida, haverá risco de fraude contra credores. Não pela 
mudança, mas sim pela partilha. 
 
2.3. Espécies de regimes: 
 
2.3.1. Comunhão parcial de bens – também chamada de regime legal ou supletivo: pois na 
hipótese de inexistência ou invalidade do pacto antenupcial é o regime que se aplica. 
Passou a ser supletivo a partir da Lei do divórcio nº 6.515/77. 
Regra geral do regime art. 1.658: 
 
“Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os 
bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com 
as exceções dos artigos seguintes.” 
 
 
6 de 6 
Os bens anteriores ao casamento e presentes no momento deste são bens particulares 
(não se comunicam). Os bens adquiridos após o casamento, em regra se comunicam (bens 
comuns). 
 
Bens posteriores ao casamento que não se comunicam art. 1.659: 
 
“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: 
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe 
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou 
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; 
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes 
a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; 
III - as obrigações anteriores ao casamento; 
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em 
proveito do casal; 
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; 
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; 
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas 
semelhantes.” 
 
Observações sobre os incisos: 
 
I – Não se comunicam os bens havidos por doação ou herança na constância do 
casamento, bem como os sub-rogados no seu lugar; 
Sub-rogação é a substituição: se tais bens forem vendidos e com o produto se adquirir 
novo bem na constância do casamento, o novo bem é particular. Se o bem adquirido tem 
valor maior que o vendido, ocorre sub-rogação parcial, ou seja, correspondente ao valor 
do bem particular. 
II – Cônjuge que tinha aplicação financeira antes de casar e a utiliza para comprar bem 
após o casamento. 
III – Tal hipótese harmoniza o regime com a ideia de não comunicação das vantagens ou 
desvantagens anteriores ao casamento. 
IV – Se o cônjuge causa um dano e não tem qualquer beneficio, só ele responde ex.: 
agressão física do marido contra terceiro – a condenação e indenização não se comunica. 
Se o cônjuge pratica um ilícitoe tem um benefício que só o favorece, somente ele 
responde ex.: marido desvia dinheiro da empresa e gasta com a amante. Cônjuge pratica o 
ilícito e o outro se beneficia. O beneficiado responde apenas quanto ao benefício. 
Tecnicamente não é devedor, mas somente responsável. Regra decorre do artigo 932, V 
do código Civil ex.: o marido desvia recursos da empresa e compra bens para a família. A 
esposa não deve (Schuld), mas responde com a meação dos bens adquiridos (Haftung). 
V – Os bens de uso pessoal não se comunicam por uma questão de lógica, já que não são 
úteis ao outro cônjuge. Os instrumentos de trabalho não se comunicam para evitar que ao 
fim do casamento com a partilha desses instrumentos, um dos cônjuges fique privado de 
sua profissão. 
VI – 
VII – 
 
Próxima aula incisos VI e VII