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Servidores Públicos introdução.

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UNESA.
Dir. Administrativo II.
SERVIDORES PÚBLICOS
- Agentes públicos: (gênero) toda pessoa física que, a qualquer título, exerce função pública, é considerada agente público. Esse vínculo jurídico que une a pessoa física a pessoas políticas ou às entidades da Adm. Indireta pode ser decorrente de eleição, nomeação, designação, contratação, convocação, delegação, e o seu exercício pode ser gratuito ou remunerado. Exercendo função pública, é agente público, inclusive para fins penais (art. 327 CP).
	Atenção ao art. 2º da Lei nº 8.429/92, que melhor definiu os agentes públicos.
* Classificação: (espécies)
1) Agentes políticos: exercem mandato eletivo ou funções primárias do Estado (execução das metas e diretrizes públicas), percebem subsídios, atuam pelo Estado e praticam atos de governo, sujeitando-se a formas próprias de responsabilidade, possuindo prerrogativas especiais. São os Chefes do Executivo e seus auxiliares, membros do Poder Legislativo. São aqueles investidos pela eleição – EC 45/2004.
	No Brasil, são agentes políticos apenas os Chefes do Poder Executivo (federal, estadual e municipal), os Ministros, Secretários (estaduais e municipais), Senadores, Deputados (federais e estaduais) e Vereadores.
Atenção! Magistrados não são mais considerados agentes políticos (não são eleitos), e nem os membros do Ministério Público.
2) Particulares em colaboração com o Poder Público: executam certas atividades especiais, públicas, transitoriamente, de forma voluntária ou compulsória Em regra essa colaboração não é remunerada e a contraprestação que recebem é por meio de benefícios. Ex: descanso remunerado, apostilamento no prontuário funcional etc. no caso de jurados, serviços eleitorais etc.. 
	Atenção! Os notários e registradores (Ofício de Notas) são considerados como particulares em colaboração (= delegatários do Poder Público, art. 236 CF), mas a eles aplica-se um regime jurídico próprio, a lei nº 8.935/94.
3) Servidores públicos: exercem a função administrativa civil, regidos pelas normas do art. 39 e SS da CF, podem perceber subsídios ou vencimentos, quando ocupam cargos de provimento efetivo são sujeitos ao estágio probatório e adquirem estabilidade. Seu regime é o estatutário.
		Atenção! A expressão “servidor público” é a usada pela CF, substituindo a anterior “funcionário público”, que designava apenas os servidores estatutários da Adm. Direta. 
- Recordando: 
- Agente público de fato: é o oposto de agente de direito, ou seja, é aquele que não tem competência legal para a prática de ato administrativo, nem possui nenhum vínculo com a Administração. O cidadão quer colaborar com a Administração Pública, porém, não está adequadamente investido. Mesmo sem competência legal está imbuído de boa vontade e boa fé. E seus atos produzem efeitos? Em regra, esse ato administrativo será nulo. Internamente, contudo, desde que ratificado, produzirá efeitos. Isto se dá porque, externamente, a Administração Pública deve adotar a teoria da aparência e a culpa in vigilando, pois permitiu que uma pessoa sem a devida competência, praticasse ato administrativo, abrindo precedentes à irregularidade. Com isso, somando-se à boa-fé do cidadão, há o entendimento majoritário de que o ato praticado pelo agente de fato é válido perante terceiros de boa-fé, tendo a Administração de arcar com os efeitos deste ato.
 É necessário sanar, convalidar, ratificar o ato administrativo: a Administração convocará a autoridade competente para ratificar o ato, retirando-lhe o vício de competência. Após a ratificação, este produzirá efeitos ex tunc. E não esquecer que isso tudo só ocorre se o ato praticado pelo agente de fato foi dentro da repartição pública!
- Usurpador da função pública: ocorre quando um sujeito que não tem vínculo algum com a Administração Pública, nem um título que o legitime a praticar qualquer ato dentro desta, venha a praticar um ato supostamente administrativo. É o caso de um determinado cidadão que, dizendo-se fiscal, multa estabelecimento comercial e desencadeia a prática de uma série de extorsões. Posteriormente, descobre-se que aquela pessoa não era fiscal, mas usurpador da função pública. Aqui, tem-se um caso que difere do agente de fato, visto que o usurpador não visa atender o interesse público, mas tão somente interesse próprio e pessoal. Trata-se de crime contra a Administração Pública, e o ato praticado pelo usurpador da função pública, juridicamente falando, é inexistente, não incidindo qualquer espécie de responsabilidade sobre o Estado. Este ato supostamente administrativo será nulo.
- Ato administrativo editado por agente da Administração acometido de loucura: validade ou invalidade?
Entende a melhor doutrina que, para gerar validade a seus atos, ao agente público não basta ser competente, mas tem que ser capaz. Se este deixou de ser capaz, conseqüentemente perderá a sua competência. Portanto, se um agente público pratica um ato administrativo acometido de loucura, mas a motivação (vontade, motivo) estiver compatível com a vinculação do ato e em conformidade com o fato que gerou o dever de agir da Administração, o ato será válido.
O STJ opina no sentido da validade do ato administrativo vinculado, expedido por agente público que teve perda da capacidade, desde que praticado nos ditames da lei.
No entanto, o ato será inválido quando estiverem presentes os elementos da conveniência e oportunidade (discricionariedade), pois a toda evidência, um agente público incapacitado mentalmente não possui condições de vislumbrar, através de seu mérito, dentre as opções legais, um discernimento que melhor atenda ao interesse público. 
 
Cont. item 3) Servidores públicos: há grande divergência doutrinária acerca do enquadramento da expressão “servidor público”. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, também se enquadram nessa categoria os empregados das entidades privadas da Adm indireta. Para José dos Santos Carvalho Filho, apenas os agentes vinculados às pessoas federativas, às autarquias e fundações públicas são servidores públicos.
	Servidores públicos estatutários, trabalhistas e temporários:
	Estatutários: relação jurídica de trabalho regulada por leis (estatutos). São servidores ditos comuns (estatuto geral); especiais (policiais, professores, fiscais = estatutos especiais. Também os vitalícios).
	Trabalhistas: vinculados à CLT ou a uma legislação específica, com vínculo contratual de trabalho.
	Temporários: refere-se à contratação por tempo determinado para o atendimento de situações de excepcional interesse público (art. 37, IX CF), transitórias.
4) Empregados públicos: ocupantes de emprego público, remunerados por salários e sujeitos às regras da CLT. Em regra, vinculados às entidades empresariais (estatais) ou exercentes de funções que não sejam próprias de cargo público, mas desde que sujeitos a CLT.
* Regimes Jurídicos Funcionais: conjunto de princípios e regras jurídicas que regulam as relações de natureza funcional estabelecidas pela Administração e seus agentes, servidores ou não, materializados num estatuto funcional. 
	As regras estatutárias básicas estão previstas em lei e há outras de caráter organizacional que podem estar em atos administrativos (decretos etc.). 
1. Regime estatutário: pode ser geral, aplicável a todos os servidores de determinada pessoa política ou pode ser peculiar de algumas carreiras (Ex: LOMAN).
	Aqui, há uma pluralidade normativa, pois cada ente federativo tem autonomia para criara suas regras quanto aos seus servidores.
	Não há que se falar em relação contratual, empregatícia neste regime estatutário! É uma relação própria de direito público, disciplinada por lei, o Estatuto.
	Compete ao Chefe do Executivo a iniciativa das leis sobre o regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c).
	Os estatutários não têm direito adquirido à imutabilidade do regime jurídico, mas as regras em si, do regime, podem mudar,desde que via lei.
	E atenção! O estatutário nunca vira celetista (empregado público), mas o empregado pode virar estatutário (desde que – STF: o empregado público tenha ingressado via concurso público e desde que a atividade-fim não mude). 
	Em âmbito federal, os estatutários são regidos pela Lei nº 8.112/90.
2. Regime trabalhista (ou celetista): está disciplinado pela CLT (Decreto-Lei nº 5.452/43), de forma que há, aqui, uma unicidade normativa. Neste regime a relação é estritamente contratual. 
	Atenção! Na Adm. Federal, há a Lei nº 9.962/2000, que institui o regime de emprego público.
Atenção! Mesmo para os contratados por tempo determinado (Lei nº 8.745/93 – Adm. Federal) há incidência, também, de algumas normas de direito público na relação trabalhista (e não só a CLT).
3. Regime de emprego público: instituído pela lei federal nº 9.962/00, que regulamenta a contratação de servidores públicos mediante concurso, submetendo-os ao regime celetista ou a leis trabalhistas correlatas, no que não for contrário à lei federal. O fundamento desse regime para as pessoas de direito privado é o art. 173, § 1º, II CF.
O escopo desta lei é reduzir, gradualmente, o número de estatutários, aumentando o quantitativo de servidores submetidos ao regime de emprego público, pois esta lei admite a transformação de cargos em empregos.
4. Regime especial: art. 37, IX CF. É aplicado aos servidores temporários, que têm sua contratação temporária sem concurso público prévio, autorizada pela CF, para o atendimento de necessidades temporárias de excepcional interesse público.
	Atenção! Essas contratações de servidores temporários pressupõem a existência simultânea de três pressupostos: a) contratação por prazo determinado; b) necessidade do serviço tem que ser temporária; c) excepcionalidade da contratação.
	A competência para a edição da citada “lei” a que se refere i inciso IX do art 37 da CF, segundo os profs. Carvalho Filho e Di Pietro, será da competência da pessoa federativa que pretender fazer a inclusão dessa categoria de servidores. 
	A Lei nº 8.745/93 foi alterada por diversas leis posteriores, como as Leis (mais recentes) nº 11.784/08, 12.314/10, 12.425/11, 12.871/13, definindo hipóteses autorizadoras de casos passíveis de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
	Quanto à natureza jurídica da relação funcional dos servidores temporários há controvérsia: o STJ e o STF não se posicionaram, mas se limitaram a afastar qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT. Há quem diga que o vínculo é contratual-administrativo.
5. Regime jurídico único: esse regime obriga a que as pessoas políticas adotem um só regime a todos os agentes públicos da Adm. Direta e indireta, excluídas apenas as estatais.
Atenção! A EC 19/98 retirou do texto constitucional (mas não acabou com tal regime!), alterando o art. 39 da CF, a obrigatoriedade de adoção de “regime jurídico único” em cada ente federado. Assim, desde que prevejam em suas leis, todos os entes federados podem admitir agentes públicos para suas pessoas federativas de direito público pelo regime estatutário ou celetista. Mas na esfera federal, a contratação de empregados públicos pela Adm direta, autarquias e fundações públicas está disciplinada na Lei nº 9.962/00.
O STF suspendeu cautelarmente em agosto/2007, no julgamento da ADIN 2139-4 a nova redação dada pela EC 19/98 ao caput do art. 39 da CF, por inconstitucionalidade formal. Com isso, há quem entenda que voltou, portanto, a vigorar o regime jurídico único. De qualquer forma, como essa decisão liminar não opera efeitos ex tunc, cada ente político pode adotar seu regime jurídico.
- Cargos, empregos e funções públicas: 
	Cargo é o locus, o lugar instituído dentro da organização do funcionalismo da Adm. Direta, autárquica e fundacional, criado por lei, com número certo, funções específicas, remuneração fixada por lei ou equivalente legal. Seu titular é o servidor público estatutário.
	Função pública é o conjunto de atribuições que a Adm. Confere a cada categoria profissional ou a determinado agente público, para a execução de serviços eventuais ou transitórios.
	A todo cargo público corresponde uma função (mas não o contrário!), pois não se admite a criação de um cargo na estrutura da Adm. que não tenha uma função determinada.
	O emprego público é preenchido em caráter permanente por um servidor, mediante vínculo contratual, sob as normas da CLT, para desempenho de encargos de trabalho.
- Classificação dos cargos:
1) Cargos de carreira e cargos isolados: 
Cargos de carreira: pertencem a um conjunto de cargos de mesma denominação, são distribuídos por classes escalonadas de acordo com a complexidade de atribuições e quanto ao nível de responsabilidade. Classe= é um agrupamento de cargos da mesma profissão, com as mesmas atribuições, responsabilidades e remuneração.
Cargos isolados: são aqueles que não estão escalonados em classes, porque únicos na sua categoria. Tendem a desaparecer, substituídos pela terceirização (faxineiro, ascensorista...).
2) Cargos vitalícios, efetivos e em comissão:
Cargos de provimento vitalício: oferecem a maior garantia de permanência aos seus ocupantes. São vitalícios os cargos de magistrados (art. 95, I CF), membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a CF), Ministros do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º CF) e os oficiais militares (art. 142, § 3º, VI CF). Só há a extinção do vínculo com a Adm. por meio de processo judicial (art. 95, I CF), salvo para aqueles em estágio probatório (que é de dois anos para os que adquirem a vitaliciedade em primeiro grau. Pois há os que a adquirem em segundo grau, pelo quinto constitucional ou os não oriundos de carreira, que adquirem a vitaliciedade com a posse).
b) Cargos de provimento efetivo: têm caráter de permanência, mas que é do cargo, não do
 servidor, e só após três anos de efetivo exercício (estágio probatório). Para descontituir esse
 vínculo será mediante processo administrativo ou judicial (sempre com contraditório e 
 ampla defesa) e, após a EC 19/98, também em virtude de avaliação negativa de desempenho. 
 Art. 41, § 1º, I, II e III CF.
 c) Cargos de provimento em comissão: art. 37, II e V CF. Têm ocupação transitória com a 
 nomeação de seus titulares em função da relação de confiança entre eles e a autoridade 
 nomeante. São também chamados de cargos de confiança. Independem de concurso público, 
 mas cabíveis outras exigências (Ex: idade mínima para Ministro = 21 anos). Declarados por 
 lei de livre nomeação ou exoneração (art. 37, II, in fine, CF). 
Atenção! Limites para a criação de cargos em comissão: art. 37, V CF: atribuições de direção, chefia e assessoramento, o que veda a criação desses cargos para atividades meramente burocráticas, que podem ser exercidas por outras pessoas sem qualquer qualificação especial.
Desligamento do servidor do cargo comissionado:
Será exonerado quando não mais preencher os requisitos que o autorizaram a ingressar no serviço público. E atenção, exoneração não é punição! É mero instrumento usado pelo administrador, com base na própria CF, e no qual não obriga a motivar sua decisão no caso dos cargos em comissão (ad nutum).
Ou pode se dar pela prática de uma infração disciplinar, quando então sofrerá uma sanção, sendo a mais grave delas a destituição de cargo público (na esfera federal, destituição de cargo em comissão – art. 127, V Lei 8.112/90). Aqui, sim, é sinônimo de punição!
Ou em razão de excesso de despesa com pessoal (art. 169, § 3º, II CF).
É admissível a exoneração do servidor comissionado mesmo durante sua licença para tratamento de saúde.
E quanto à gestante nomeada para cargo em comissão há controvérsia. Mas entenda-se que, mesmo gestante, não há estabilidade.Para o STJ, neste caso, não haverá perda da licença à maternidade, mas terá que retornar ao cargo de origem para usufruir a licença. Pode ocorrer também que seja concedida uma indenização à gestante, equivalente à remuneração que ela receberia durante quatro meses de gravidez.
 Cuidado! Função de confiança e cargo em comissão não se confundem. Enquanto os cargos em comissão podem ser preenchidos por qualquer pessoa, as funções de confiança só podem ser preenchidas por servidores efetivos (devido à reforma Administrativa). E há ainda uma outra diferença: enquanto o cargo em comissão realiza essencialmente ato político com efeito externo, a função de confiança realiza ato administrativo, com efeito interno.
	
Ex: Cargos em comissão: escalões do Governo: Ministros, Secretários, dirigentes da Adm Indireta etc. que praticam atos externos com conteúdo político que atingem o cidadão.
	
Ex: Função de confiança: a organização de uma repartição pública, que tem efeito interno (ato administrativo), ligado à estrutura administrativa ou à estrutura do governo, não atingindo o cidadão.
- Acessibilidade: os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros e estrangeiros (art. 37, I, com redação dada pela EC 19/98), na forma da lei. Assim, não apenas os brasileiros natos ou naturalizados, mas também os estrangeiros (que antes só ingressavam no serviço público em universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais) têm direito ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas.
	
Há, porém, cargos que são privativos de brasileiros natos (excepcionais e só aos contemplados na CF): Presidente e Vice-Presidente da república; Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; Ministro do STF; membro de carreira diplomática; oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa (art. 12, § 3º, CF).
O acesso ao cargo, emprego ou função pública pode ou não decorrer de concurso público e a forma do provimento dependerá da condição do agente ou da natureza do cargo.
- Concurso de Ingresso no Serviço Público: art. 37, II CF.
 
O concurso é regido pelos princípios da publicidade, da competitividade e da igualdade entre os concorrentes, realizado pelo sistema de mérito e destinado à verificação da capacidade do concorrente. Excetuando-se os casos autorizados pela própria CF (cargos declarados em lei de livre nomeação ou provimento, podendo também ser dispensada para a excepcional contratação de servidores temporários – art. 37, V e IX CF) o não cumprimento de sua exigência significa violação da moralidade administrativa.
Lembrar que as funções de confiança (direção, chefia e assessoramento) não exigem concurso, pois são acessíveis apenas aos servidores de carreira. E que mesmo as contratações por tempo determinado somente são admitidas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, e, quando possível, devem exigir seleção pública (Lei 8.745/93). Atente-se, também, para o fato de que nas excepcionais hipóteses autorizadas pela CF para a contratação temporária ou por tempo determinado, o agente não ocupará cargo ou emprego público, mas exercerá tão somente a função pública. 
Atentar para a possibilidade de contratação de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias (art. 198, § 4º CF), que também excepciona a regra do concurso obrigatório, pois a contratação destes agentes pode ser por mero processo seletivo (Lei 11.350/06).
É livre a participação nos concursos públicos, mas desde que atendidas as exigências impostas por lei, repetidas ou não no edital (ou no regulamento). O acesso ao cargo ou emprego público exigem tanto a satisfação de requisitos subjetivos (que dizem respeito ao candidato, escolaridade, exames de saúde etc.), bem como requisitos objetivos (que dizem respeito às funções = provas de conhecimento). E há ainda requisitos para o concurso (referentes à participação, que devem estar previstos no edital ou regulamento) e há requisitos próprios do cargo ou emprego (previstos em lei e fixados de acordo com as funções. Art. 37, II e 39, § 3º da CF). Por isso, as exigências quanto a limite de idade, sexo, por exemplo, deverão atender aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade (Súmula 386 STF: “O limite de idade em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.). No mais, vetar imotivadamente a participação no concurso é inadmissível (Súmula 684 STF).
Quanto ao exame psicotécnico, somente o legislador pode indicar a necessidade de sua realização (Súmula 686 STF), devendo obediência a critérios objetivos. O exame psicotécnico (que não se confunde com aferição de inteligência ou de caráter) é utilizado para verificar o equilíbrio emocional dos candidatos, identificando e inabilitando aqueles que revelam uma personalidade incompatível com determinadas funções no serviço público. Trata-se de tema bastante controverso.
Atenção! A previsão do exame psicotécnico só pode decorrer de previsão legal (art.37, I CF), não podendo ser previsto apenas pelo edital do concurso, o que seria inconstitucional. Também não pode ocorrer uma reprovação do candidato sem motivação, devendo ser expressamente demonstrado o porquê de sua inabilitação em relação ao cargo público para o qual concorre o candidato (critério objetivo), vedando-se a simples utilização de termos como “apto” ou “inapto” desprovidas de motivação, o que seria mera arbitrariedade. E, ainda, não se pode negar ao candidato (e não a terceiros, por razões de ordem ética) conhecer da decisão (fundamentada) que resultou na sua reprovação, em nome da legalidade, moralidade e, acima de tudo, publicidade, de forma a garantir o direito de exercício à ampla defesa e contraditório (dentro do mesmo prazo de validade do concurso).
Os candidatos aprovados deverão ser nomeados no prazo de validade do concurso, com observação da ordem de classificação (Súmula 15 STF). Qual a validade do concurso público? Não é de dois anos, prorrogável por mais dois anos! Pode até ser, mas isso não é regra. O art. 37, III da CF diz que “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”.
Isto quer dizer que o edital do concurso pode fixar um prazo menor de dois anos de validade do concurso, por exemplo, seis meses. E se quiser prorrogar, o fará por mais seis meses (igual período).
E pode haver novo concurso durante o prazo de validade do anterior? Na CF não há impedimento neste sentido, porém, o art. 37, IV, dispõe que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Então, pode haver novo concurso durante o prazo de validade do anterior, mas o habilitado no primeiro concurso terá preferência perante o habilitado no segundo concurso, até acabar a validade do primeiro concurso. Mas pode ser que haja vedação por algum estatuto para a abertura de um novo concurso no prazo de validade do anterior, quando essa regra, então, valerá para o ente da federação que a adotar (a Lei 8.112/90, no art. 12, § 2º, por exemplo, possui essa regra = portanto, em âmbito federal, só poderá abrir novo concurso quando terminar o anterior).
Pode haver modificação nas regras de um concurso público após a publicação do edital e após as inscrições terem sido feitas? Pode, não havendo impedimento, desde que se respeite os princípios da publicidade e da impessoalidade, podendo alterar as regras, a todo tempo, para melhor atender ao interesse público. Lembrar que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que impediria essas modificações, só existe na licitação. 
A anulação do concurso realizado pode ocorrer e ser decidida pela própria Adm., pelo princípio da autotutela. Se não ocorreua investidura dos aprovados, não necessitará de contraditório e será imposta a anulação sem a participação dos aprovados. Porém, se já tiverem sido feitas as nomeações dos aprovados, a anulação somente se procederá mediante processo administrativo que possibilite o exercício da ampla defesa e contraditório.
Atenção! Após aprovado no concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, este aprovado tem direito subjetivo (e não apenas uma expectativa de direito!) à nomeação, se esta vier a ocorrer, conforme entendimento recente na jurisprudência do STJ. Há, inclusive, acórdão dessa Corte estabelecendo tratar-se de “direito líquido e certo à nomeação”. 
Complemente-se com a Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”, aplicável aos casos em que a mera expectativa de direito torna-se verdadeiro direito subjetivo, na hipótese de a Administração proceder a uma terceirização, por exemplo, em detrimento dos candidatos aprovados à espera da nomeação. 
	Conforme o art. 37, III da CF, o concurso tem validade por até dois anos, prorrogável por igual período, uma única vez e as nomeações obedecerão a ordem de classificação. O provimento do cargo ocorre pela nomeação, através de decreto ou portaria. A investidura decorre da posse, quando passa então o servidor a deter direitos inerentes ao seu cargo. Em cumprimento à Lei nº 8.429/92, tanto a posse como o exercício do servidor ficarão condicionados à apresentação de uma declaração de bens e valores.
	Atenção! Se o servidor for nomeado, tomar posse, mas não entrar em exercício, ensejará à exoneração. Registre-se também que todos os impedimentos de acumulação remunerada de cargos (art. 37, XVI CF) e outras restrições constitucionalmente previstas somente serão exigidas a partir da posse do servidor, e não de sua nomeação (Súmula 266 STJ).

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