Questões Processo Penal

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1) Diferencie a postura do magistrado na dinâmica dialética da produção probatória nos sistemas inquisitório e acusatório.
O processo é o guardião da dialética e sem o uso dela não se chega ao que é justo. No sistema inquisitivo é o juiz quem detém a reunião das funções de acusar, julgar e defender o investigado. A ideia fundante deste sistema é: o julgador é o gestor das provas, o juiz é aquele que produz e conduz as provas. O juiz, gestor da prova, vai em sua busca para confirmar o que pensa sobre o fato e as provas colhidas são utilizadas apenas para comprovar seu pensamento. Ele irá fabricar as provas para que confirme sua convicção sobre o crime e o réu. Para tanto, utiliza-se principalmente da confissão do réu, obtida mediante tortura ou outro meio cruel, para obter as respostas que lhe convir. Enquanto isso, no sistema acusatório, diversamente do sistema inquisitório, existe a nítida separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Destarte, o juiz é imparcial e somente julga, não produz provas e nem defende o réu. Neste sistema, portanto, cabe ao juiz garantir o contraditório ao acusado e apenas apreciar as provas produzidas pelas partes, que não devem ser tarifadas.
O sistema inquisitivo é marcado primordialmente pela concentração das funções de acusação e julgamento em um só órgão ou pessoa, pelo sigilo do processo e a ausência do contraditório e ampla defesa por parte do acusado. O juiz, vai em sua busca para confirmar o que pensa sobre o fato e as provas colhidas são utilizadas apenas para comprovar seu pensamento. Ele irá fabricar as provas para que confirme sua convicção sobre o crime e o réu. Para tanto, utiliza-se principalmente da confissão do réu, obtida mediante tortura ou outro meio cruel, para obter as respostas que lhe convir. O sistema acusatório é o sistema ideal das civilizações modernas, das democracias, tendo em vista que a aplicação de uma sanção penal com a observância dos direitos do acusado e dos princípios que primam pelo respeito dos direitos humanos é o fim desejado pelas nações democráticas do mundo atual. O juiz é imparcial e somente julga, não produz provas e nem defende o réu. Neste sistema, portanto, cabe ao juiz garantir o contraditório ao acusado e apenas apreciar as provas produzidas pelas partes, que não devem ser tarifadas.
2) Classifique o regramento do CPP para a postura do magistrado, segundo a teoria geral da prova apresentada por Aury Lopes, justificando criticamente se representa uma superação de um modelo inquisitório.
O CPP, embora traga muitas garantias ao acusado no processo penal, ainda leva em seu bojo características marcantes do processo inquisitório, deixando certo que ele não fora até então superado. Conforme o que diz o capítulo VIII do livro de Aury Lopes Jr, o juiz é ser que deve fazer um ritual de recognição, ou seja, através das provas produzidas buscar conhecer o fato pretérito (suposto crime) para poder resolver acerca do caso. Desse modo, o juiz é, portanto, sujeito que simplesmente conhecerá das provas apresentadas e através delas formará sua convicção. Diferente do que mostra o CPP, quando dá ao juiz a prerrogativa de iniciar a produção de provas, de forma inquisitiva, a simplesmente confirmar seus prejulgamentos, produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção e permite ainda que o inquérito se torne parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém”
Se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório. Ocorre que nosso processo penal foi regido em 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva, pois encontramos no CPP muitos princípios regentes do sistema inquisitivo, estes ocorrem quando o CPP dá ao juiz a prerrogativa de iniciar a produção de provas, de forma inquisitiva, a simplesmente confirmar seus prejulgamentos, produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção e permite ainda que o inquérito se torne parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém. Portanto precisamos abolir alguns dispositivos para nos aproximarmos mais de um sistema garantista.
3) Comente a equivalência axiológica entre os resultados absolvição e condenação no processo penal brasileiro e a teoria do processo penal do inimigo no contexto constitucional vigente.
Axiologico é tudo aquilo que se refere a um conceito de valor, os conceitos predominantes em determinada sociedade. Nesse contexto, aquilo que é valorizado pelas pessoas é uma escolha individual, subjetiva e produto da cultura onde o individuo está inserido. Logo, no Brasil, caminha-se cada vez mais para a valorização das condenações e do encarceramento como forma de paz e tranquilidade social. O judiciario é uma maquina de condenação, sobre tudo para os grupos vulneraveis. A absolvição é vista como indesejada, vista como uma injustiça social. 
 A teoria do doutrinador alemão Gunter Jakob pretende a prática de um Direito Penal que separaria os criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado. Os inimigos perderiam os direitos e as garantias previstas em lei, e sofreria uma punição mais rápida e rígida, ficando sob a tutela do estado e perdendo o status de cidadão. O exemplo mais esclarecedor de inimigo, seria a prática do terrorismo, que infelizmente está se tornando cada vez mais comum na atualidade.
Alguns doutrinadores criticam a teoria, alegando dentre inúmeros motivos a falta de observância aos Direitos Humanos. No Brasil essa teoria não é aceita por causa do art 5º da Constituição Federal, que dispõe que todos são iguais perante a lei sem diferenciação de inimigo ou cidadão, mas de uma maneira subentendida, tem seus reflexos inseridos no ordenamento jurídico, como o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Com o advento da lei nº. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu entre nós o Regime Disciplinar Diferenciado, e trouxe a possibilidade de “abrigar o preso, provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. 
Trata-se, portanto, tal situação específica da punição não pelo fato criminoso, regra do nosso ordenamento jurídico, mas pela análise do autor acerca de seu grau de periculosidade, aplicando um direito penal prospectivo. 
Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo são duas tendências que embora convivam no mesmo plano jurídico, se contrapõem: Os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, inimigos do estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.
O Direito Penal do Inimigo trazido por Jakobs é antagônico aos princípios do Estado Democrático de Direito e aos direitos fundamentais fixados na constituição federal e em declarações internacionais de direitos humanos.
No Brasil acolhem-se princípios no âmbito do direito penal material e processual penal. Todavia determinada espécie de crimes tem dado azo ao chamado direito penal do inimigo. Vislumbra-se nesse contextoa possibilidade de aplicação da castração química para determinados crimes de cunho sexual e o famoso Regime Disciplinar Diferenciado. Contudo, é inadmissível a aplicação do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito tal qual o Brasil, que deve zelar pelas garantias do indivíduo quanto aos direitos fundamentais estabelecidos.
4) Distinga, exemplificando, atos de investigação de atos de prova.
Sobre os atos de prova, podemos afirmar que estes são praticados ante ao juiz que julgará o processo, para o seu convencimento sobre a verdade de uma afirmação. Estes atos estão a serviço do processo e integram o processo penal, de forma que se dirigem a formar um juízo de certeza. Por isso servem a sentença e exigem a estrita observância da publicidade, contradição e imediação.
Já os atos de investigação estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos. Sendo assim, servem para formar um juízo de probabilidade e não de certeza, já que não se referem a uma afirmação, mas a uma mera hipótese. Podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.
Estes atos não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti, para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento). Além disso, servem para a formação da opinio delicti do acusador e fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional. Por integrar a fase pré-processual não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas. Com isso, conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.
São atos de prova aqueles que estão dirigidos a convencer o juiz de uma afirmação; Estão a serviço do processo e integram o processo penal; Dirigem-se a formar a convicção do juiz para o julgamento final – tutela de segurança; Servem à sentença Exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação; São praticados ante um juiz que julgará o processo.
Os atos de investigação são realizados na investigação preliminar, não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese; Estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos; Servem para formar um juízo de probabilidade e não convicção do juiz para o julgamento; Não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas; Servem para a formação da opinio delicti do acusador; Não estão destinados a sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento); Também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional; Podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.
5) Comente o conceito de carga da prova no processo penal relacionando-o com o princípio in dubio pro reo e situe temporalmente a eficácia temporal deste na dinâmica do processo.
No processo penal, devido ao direito constitucional que é o in dubio pro reu, a carga probatória deve se concentrar nas mãos do acusador. Isso porque não é o acusado quem deve provar que nada fez, posto que segundo o principio supra mencionado, ele é inocente e assim continuará sendo até que aquele que o acusa consiga provar cabalmente que não o é. Desta feita, tirando pequenas exceções manifestas na doutrina, como o que diz respeito a prova do álibi, o acusador deve reter toda a carga probatória, produzindo as provas suficientes e necessárias para a completa certeza de que o acusado é verdadeiramente aquele quem cometeu o crime e por ele deve ser punido, caso contrário, na ausência de certeza absoluta quanto as provas apresentadas, em caso de mínima dúvida sobre a substância das provas produzidas, da autoria e do fato, é mister que o réu seja sumariamente absolvido. É isso que trata o principio do in dubio pro reu, em caso de mínima duvida o réu é favorecido, a inocência dele será mantida.
6) Diferencie verdade real de verdade processual e situe a questão nos versos de Carlos Drumond de Andrade:
VERDADE
A porta da verdade estava aberta, 
mas só deixava passar
meia pessoa de cada vez.
Assim não era possível atingir toda a verdade,
porque a meia pessoa que entrava
só trazia o perfil de meia verdade.
E sua segunda metade
voltava igualmente com meio perfil.
E os dois meios perfis não coincidiam.
Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
Chegaram a um lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos. 
Era dividida em duas metades,
diferentes uma da outra.
Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
As duas eram totalmente belas.
Mas carecia optar. Cada um optou conforme
seu capricho, sua ilusão, sua miopia. 
O processo penal é entendido como um modo de construção do convencimento do juiz, e historicamente, o processo buscava uma verdade mais material e consistente, onde não eram definidos tantos limites na atividade da busca pela verdade. Dessa forma, obtinha-se uma verdade com menos qualidade, utilizando-se muitas vezes de meios como a tortura para obtê-la. A verdade real, portanto, está intimamente relacionada ao modelo de processo inquisitório, que utiliza de sistemas políticos autoritários, buscando uma “verdade” a qualquer custo, com o juiz assumindo uma postura de “juiz-ator”, não se tratando de uma verdade mais completa, mas sim dos meios disponíveis para consegui-la. 
No modelo processual penal do sistema acusatório, legitima-se a verdade processual, que é aquela alcançada mediante a utilização de regras precisas, não pretendendo ser a verdade, mas sendo condicionada aos procedimentos e garantias processuais de defesa. Assim, protege a liberdade dos indivíduos contra arbitrariedades. 
Nos versos de Drumond, percebemos uma verdade utilizada de maneira relativa. Nas palavras do autor, não era possível atingi-la por completo. Cada um a utilizava conforme seu “capricho, miopia”. Quanto a isso, Carnelutti disse “a verdade é inalcançável, até porque a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós”. Assim, entendemos, analisando profundamente, que o Mestre Drumond estava de todo certo; não é possível atingir toda a verdade, assim como não existe uma verdade absoluta, ainda que nós tentemos alcançá-la. Tal De todas as verdades, sobrevive a mais forte, a que em nossa visão pura e simplesmente humana decidimos utilizar.
7) Diferencie prova lícita, dentro da dimensão nominada e inominada, de prova ilegítima, de prova ilícita, na apresentação de Aury Lopes. 
Tanto a prova ilegítima como a prova ilícita são espécies inseridas no gênero “provas ilegais”. A prova é ilegítima quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Já a prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este, a prova ilícita tende a ferir a intimidade, a privacidade ou ainda a dignidade da pessoa humana.
8) Comente sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro, pontuando o grau e as hipóteses identificadas na prática.
Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito
processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo.
A proibição tem natureza exclusivamenteprocessual, quando for
imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do
processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente
produzida (como o são as declarações escritas e sem contraditório)
etc.;
Prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a
Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao
processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Neste caso,
embora servindo de forma imediata, também a interesses processuais,
é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o
ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do
processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade
ou dignidade (exemplos: interceptação telefônica ilegal, quebra ilegal
do sigilo bancário, fiscal etc.
9) Apresente a teoria da fonte independente no processo penal brasileiro.
	A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI anuncia que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Como um exemplo prático, podemos citar a interceptação judicial sem permissão judicial. Aury Lopes Júnior afirma que a prova ilícita: “é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a esse”. Enquanto a prova ilegítima é aquela obtida por violação de regras de direito processual, como por exemplo o não respeito ao contraditório. Também podemos distingui-las pelo momento da ocorrência; a ilícita geralmente ocorre fora da fase processual, enquanto que a ilegítima ocorre no decorrer do processo. Cabe aqui, tratando-se de provas ilícitas, discorrer a respeito da “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, advinda do direito norte-americano afirmando que qualquer prova advinda de uma prova ilícita também será ilícita por derivação, podemos encontrar sua influência no Direito Brasileiro no artigo 157, §1º do Código de Processo Penal: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”
	A Suprema Corte Americana, todavia, encontrou exceções a teoria acima exposta, sendo uma delas a “Teoria da Fonte Independente”, esta afirma que quando uma prova possui duas fontes, uma lícita e outra ilícita, a prova derivada deverá ser admitida e considerada. O leading case que definiu tal posicionamento foi o caso Murray v. United States (1988). No Brasil, o STF possui uma posição favorável a respeito da teoria, encontrando fundamento no art. 157, parágrafo 1, uma ressalva importante que deve ser feita, é o cuidado ao se tratar desta teoria, visto que a mesma pode dar margem a desrespeitos aos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo inadmissível posicionar-se contra tais aspectos.
10) Comente a eficácia trans processual da declaração de ilicitude das provas com o veto do parágrafo quarto do artigo 157, na apresentação de Aury Lopes
Na visão de Aury Lopes, é inadmissível a utilização do processo penal como instrumento para legitimar a prática de atos ilegais por parte dos agentes do Estado. O direito à prova não pode (nem deve) ser exercido a qualquer preço. Nesse sentido, o veto ao parágrafo 4º do artigo 175, que estabelecia que o juiz que conhece o conteúdo da prova declarada como inadmissível não poderá proferir a sentença ou o acórdão, representaria um retrocesso. Este dispositivo trazia uma grande evolução, um afastamento do cartesianismo vigente. Para o autor, resta claro que o juiz que conheceu a prova ilícita não pode julgar, pois está contaminado. Não basta desentranhar a prova; seria necessário “desentranhar” o juiz. Não concorda, portanto, com o entendimento (muito comum na jurisprudência) de que, se no processo existir alguma prova ilícita, a sentença condenatória somente será anulada se ficar demonstrado que ela se baseou exclusivamente nessa prova.