PROCESSO PENAL II

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14/02/2017
Processo Penal II
Teoria Geral da Prova
A instrução probatória é a alma do processo, pois é a fase em que se define o resultado. Além de ser uma garantia para uma decisão justa.
Conceito de prova: É o instrumento ou meio através do qual as partes buscam formar a convicção do Juiz em um determinado processo.
Finalidade: Tem por objetivo a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior aproximação possível com aquilo que efetivamente ocorreu.
Princípios ligados à prova:
1- Presunção de inocência: Ninguém será culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. As pessoas dar-se inocentes, sendo este o seu estado natural, razão pela qual para quebrar tal regra é imprescindível que o estado acusador (MP) evidencie com provas suficientes a culpa do réu ao estado juiz. Por força deste princípio, o réu não está obrigado a provar a sua inocência.
2-“Indubio pro reo”: Deve- se privilegiar a liberdade do acusado em detrimento do direito de punir do Estado.
3-Princípio do contraditório: É necessário no processo penal que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo.
Pleno, pois exige que esteja presente durante todo o desenrolar do processo.
Efetivo, pois não basta dar a parte a possibilidade formal de se manifestar, sendo imprescindível proporciona-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-las.
4- Ampla defesa: Deve ser exercida de forma plena, abrangendo tanto a autodefesa, quanto a defesa técnica.
Este princípio se subdivide em:
a) autodefesa: Aquela realizada pelo acusado no momento do seu interrogatório. Embora não seja desprezada pelo juiz é renunciável. O acusado não pode ser obrigado a comparecer para o interrogatório, ou mesmo a responder as perguntas.
b) Defesa técnica: É necessária e indeclinável, ou seja, o réu não pode renunciar a ela. Além disso, ela deve ser plena, assegurada em todo o processo, e efetiva, não sendo suficiente a aparência de defesa.
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5-Publicidade: Seu maior objetivo é evitar que o processo ocorra de forma sigilosa, evitando-se assim excessos e arbitrariedades no processo. 
6-Comunhão ou aquisição das provas: A partir do momento em que as provas foram produzidas, elas passam a pertencer ao processo e não as partes individualmente.
7- “Livre” convencimento motivado ou persuasão racional: Esta expressão “livre” esta caindo em desuso devido ao fato de que o juiz deve se ater a lei e ao conjunto probatório para fundamentar suas decisões.
8-Princípio da liberdade probatória: Restrição – art. 155- CPP / Limitação – prova lícita. 
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
9- Inadmissibilidade das provas ilícitas – art. 5°, LVI – CF e art. 157 – CPP 
Prova ilícita X Prova ilegítima
Prova ilícita: são aquelas obtidas por violação das normas constitucionais ou legais de direito material, no momento de sua obtenção. As provas ilícitas são produzidas em momento anterior ao processo, ou seja, o momento de obtenção da prova é extraprocessual. A prova ilícita será desentranhada dos autos.
Prova ilegítima: é aquela que viola direito processual no momento de sua produção em juízo, ou seja, a prova ilegítima é intraprocessual ou endoprocessual. A prova ilegítima poderá ser refeita.
- Prova ilícita por derivação: não só a prova diretamente ilícita é vedada pela CF, mas tudo que derivar da ilicitude será considerado imprestável no processo de acordo com a teoria norte americana dos frutos da árvore envenenada: “A prova ilícita por derivação encontra conexão com o chamado princípio da contaminação, ou seja, um ato nulo ou “ilícito” acaba contaminando outro ato, que dele dependa diretamente ou que lhe seja consequência.”
Fonte independente: trata-se de hipótese de investigação ou contemporânea que conduz a aquisição da mesma prova que fora acolhida de forma ilícita. A prova totalmente independente não se sujeita as regras da prova ilícita por derivação. Se a segunda prova foi obtida de forma inteiramente independente da ilícita não há que se falar em contaminação. É imprescindível que se demonstre que não há nexo entre a prova ilícita e a segunda prova.
Descoberta inevitável: a prova obtida por meio ilícito pode ser valorada, desde que, hipoteticamente, fosse possível chegar-se licitamente a prova. O legislador, no §2º do art. 157, equivocadamente chamou de fonte independente, o que na realidade é a descoberta inevitável.
Exceção à proibição da inadmissibilidade da prova ilícita
Majoritariamente, tanto no entendimento jurisprudencial quanto no doutrinário, o entendimento é de que quando a prova obtida de forma ilícita for o único meio de prova da inocência do acusado, será admitida no processo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, prevalecendo entre os bens jurídicos tutelados a inocência e a liberdade do acusado.
Escuta clandestina
Posição do STF: no julgamento do R.E. nº 583.937/RJ, o STF reconheceu a repercussão geral, entendendo pela validade da gravação clandestina, nas hipóteses em que o interlocutor esteja a defender interesse juridicamente relevante e legítimo, bem como em casos que não haja sigilo nas comunicações.
Posição do STJ: o Tribunal aceita gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem a concordância do outro, com base na aplicação do princípio da proporcionalidade.
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Ônus da prova: Em regra, cumpre a quem acusa demonstrar a autoria e a materialidade do crime. O réu, por ser presumidamente inocente não está obrigado a produzir nenhum tipo de prova para demonstrar a sua inocência; porém, se alegar algo em sua defesa, deverá produzir a prova. Art.156 CPP, 1º parte.
OBS: Com base no sistema acusatório e nos princípios constitucionais, a parte final do art.156 e seus incisos do CPP são passíveis de inconstitucionalidade, já que no sistema acusatório o juiz não é parte na relação processual, não podendo consequentemente produzir provas. Além disso, há uma ofensa ao princípio da imparcialidade do juiz e do indúbio pro reo, já que na dúvida o juiz deve absolver o acusado.
PROVAS EM ESPÉCIE
1) Interrogatório: é o ato processual que possibilita ao acusado a oportunidade de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão sobre os fatos, indicando provas ou exercer a autodefesa negativa fazendo uso do direito ao silêncio ou não comparecendo ao ato. Em sua defesa, o acusado pode inclusive mentir, já que não presta o compromisso com a verdade.
- Natureza Jurídica: Com a adoção do sistema acusatório, a doutrina diverge quanto a natureza jurídica do interrogatório, havendo 3 posições:
1. É meio de prova, pois topograficamente situa-se no CPP dentro do capítulo que trata dos meios de prova. Além disso, poderá ser valorado pelo juiz junto aos demais meios de prova. 
2. É meio de defesa, através do qual o réu pode dar a sua versão sobre os fatos ou fazer a autodefesa negativa. 
3. Tem natureza Mista ou Híbrida, sendo tanto meio de defesa, quanto de prova.
- Características
É um ato personalíssimo: ninguém pode responder no lugar do acusado ás perguntas feitas. 
É um ato judicial: presta interrogatório
Em regra, é oral
Admite intérprete compromissado: Se o réu não falar a língua nacional, o interprete deve ser compromissado e ser fiel aquilo que está sendo falado.
É um ato público: Em regra, todos podem assistir a audiência e ao interrogatório.
É repetível: Pode-se repetir o interrogatório
- Procedimento, art.185, 186
De acordo com o art. 187 CPP, o interrogatório é dividido em duas partes. A primeira parte refere-se à individualização do acusado, art.187,§1º. A segunda parte refere-se aos fatos,também chamada de interrogatório de mérito.
A grande divergência quanto o direito ao silêncio está no interrogatório de individualização. Parte da doutrina entende que o direito ao silencio não é ilimitado, assim não atingiria a qualificação, estando o réu obrigado a responder as perguntas. 
Para outros doutrinadores, os elementos que caracterizam a qualificação poderiam vincular o réu a outras infrações ou militar em seu desfavor no transcorrer do processo. Assim, se ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, não estaria obrigado a responder o interrogatório de qualificação.
OBS: O art.198 CPP, deve ser lido a luz da constituição, pois o direito ao silêncio não importa em confissão, e tampouco deve ser valorado pelo juiz, por isso a última parte do referido dispositivo é inconstitucional. 
No rito comum, o juiz inicia o interrogatório, cabendo as partes complementá-lo. Não há previsão de inquirição direta pelas partes, art.188 
No rito do júri as perguntas são feitas diretamente pelas partes, a não ser as perguntas dos jurados, que devem ser dirigidas ao juiz. 
OBS²: O acusado que não comparecer ao interrogatório, não poderá ser conduzido coercitivamente. 
Interrogatório por Videoconferência
Trata-se, de acordo com o art.185 §2º de uma excepcionalidade, só sendo admitidos de acordo com as possibilidades previstas em lei.
A regra é que o juiz vá ao presídio interrogar o réu. 
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Por ser uma medida excepcional, só pode ser realizado havendo uma das causas previstas nos incisos do art.185§2º.
A questão da (in) constitucionalidade: Para parte da doutrina não há nenhuma inconstitucionalidade no interrogatório por videoconferência. Sustentam seu posicionamento com base em argumentos frágeis – a segurança e a economia com deslocamento dos presos. Aqueles que entendem que esse tipo de interrogatório fere a constituição tem como argumentos a violação do devido processo legal, a fragilidade da forma, o direito de se defender perante o juiz não é exercido plenamente, os vícios inerentes a uma comunicação indireta e a desumanização do processo. 
Confissão do acusado: Art.190. A confissão por si só não constitui prova plena da culpabilidade do agente, devendo ser relativizada com as demais provas produzidas. 
OBS: A partir da CF\88 é proibida a tortura e qualquer ato que ofenda a dignidade do acusado para obter a confissão.
Interrogatório do corréu: Art.191 CPP. Havendo mais de um acusado, serão ouvidos separadamente, até para não haver influência. 
A defesa de um corréu pode fazer perguntas ao outro réu que está sendo interrogado? 
R:Em uma visão constitucional do processo entende-se que haveria ofensa à constituição a proibição de perguntas ao interrogando pela defesa do corréu, pois o corréu que delata o outro tem a sua palavra valorada como prova testemunhal e como tal, deve ser submetida ao contraditório. 
Delação/ colaboração premiada: A delação no processo quando alguém além de confessar a pratica de um crime, revela que outro ou outros também o praticaram como coautores ou partícipes. A colaboração premiada deve ser espontânea. 
O corréu delator\colaborador depondo na qualidade de réu tem direito ao silêncio. Assim, não está obrigado a responder perguntas que lhe possam prejudicar. Porém, em relação as acusações que está fazendo em relação aos delatados, o silêncio deve ser considerado no sentido de desacreditar a versão incriminadora dos corréus. Em relação aos corréus que incriminou, o delator está na qualidade de testemunha da acusação, estando obrigado a responder as perguntas.
Ofendido, art.201: No sistema do CPP o ofendido (vítima) não é considerado testemunha, tendo um tratamento diferenciado. Por isso, o ofendido não presta o compromisso de dizer a verdade, não podendo responder pelo delito de falso testemunho. O ofendido não tem direito ao silêncio, estando obrigado a responder as perguntas. 
§1º: A condução coercitiva da vítima é válida, pois tendo sido regularmente intimada e não comparecendo sem justo motivo estaria descumprindo uma ordem judicial.
OBS: A vítima, de acordo com o §2º do 201 CPP deverá ser comunicada de todos os atos processuais pessoalmente. 
- Valor probatório da palavra do ofendido: No aspecto material, a vítima está contaminada porque faz parte do fato criminoso. No plano processual, como não presta compromisso com a verdade, pode mentir. 
	Logo, apenas a palavra da vítima não poderá justificar uma sentença condenatória. A palavra da vítima deve ser analisada com as demais provas e não havendo prova robusta além da palavra da vítima, o acusado deve ser absolvido. 
EXCEÇÃO: A palavra da vítima terá um peso maior nos crimes sexuais e nos crimes contra o património cometidos com violência ou grave ameaça. 
OBS: Nessas situações, a palavra da vítima deve ser coerente e harmônica, deve haver também, ausência de motivos que indiquem falsa imputação, além de ser relativizada com outras provas, mesmo que frágeis, para que se possa legitimar a condenação.