penal (2) (1)

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Aplicação da pena
O sistema trifásico de fixação da pena, adotado pelo Código Penal, que deverá ser observado pelo juiz de direito na imposição da pena a ser aplicada ao réu.
O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu. 
A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. 
Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase 
Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde o juiz, em face do caso concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal. 
As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado. 
São circunstâncias judiciais: 
a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do crime; 
b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas serão tidas como maus antecedentes;  
c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho, etc.); 
d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é que o perfil psicológico e moral; 
e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem; 
f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração, etc.);  
g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em decorrência da prática delituosa;   
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada.  
Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase 
Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes, que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do crime ou os qualifiquem. 
- Circunstâncias atenuantes: 
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença de 1° grau; 
b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento; 
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade; 
d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências; 
e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica); 
f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada; 
g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo. 
De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo.  
- Circunstâncias agravantes: 
a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior"; 
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante; 
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os dois crimes; 
d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será aplicada quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulação ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima; 
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas; 
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil; 
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto; 
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua profissão para praticar o crime (atividade exercida por alguém como meio de vida); 
i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos,  ou contra enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que possui idadeinferior a 12 (doze) anos da idade; 
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade; 
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito; 
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito. 
- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que: 
a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime; 
b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave ameaça a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito; 
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade, a doença mental, etc.; 
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a execução. 
- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
Causas de aumento e diminuição - 3ª fase 
As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal. 
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP. 
Com relação as qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa. 
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime. 
Cálculo da pena 
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento. 
A aplicação da pena de acordo com o Sistema Trifásico - aspectos teóricos e práticos
O presente artigo consiste na análise de uma sentença de Ação Penal, com foco nos motivos atenuantes e agravantes da pena, o concurso de crimes presentes no fato, a sursis, o modo do cálculo da pena e a análise da conclusão dada pelo Superior Tribunal Federal em relação à Sentença em referência e ao acórdão proferido em fase de apelação.
É o objetivo analisar e explicitar referidas decisões em diferentes instâncias para o entendimento do modo como é realizado o cálculo da pena no Direito Processual Penal Brasileiro.
Está organizado em tópicos. No primeiro, apresentarei um resumo do caso concreto analisado. No segundo capítulo, verificarei as espécies de pena e quais delas estão presentes na sentença abordada. No capítulo seguinte, serão abordadas as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena. Na sequência, analisarei o modo como se deu o cálculo da pena no processo em epígrafe. No sexto capítulo, será abordada a presença ou não da Sursis. No sétimo capítulo, será analisado o concurso de crimes presentes na sentença. Já no oitavo e último capítulo, explicitarei a conclusão apresentada pelo Superior Tribunal Federal em relação ao processo.
A metodologia utilizada para elaboração foi à pesquisa bibliográfica e análise de sentenças disponibilizadas nos Tribunais de Justiça brasileiros.
Resumo do caso:
Decorre dos fatos que no dia 4 de dezembro de 2005, encontravam-se no estabelecimento comercial (Bar) do Sr. LUIZ CARLOS VALMARATH, 39 anos, vulgo “Alemão”, o Sr. CARLOS VALDIR SANTOS DE CASTRO, 18 anos, e os menores RUDMAR NUNES DA SILVA e ADILSON NOBRE FLORES, onde estariam reunidos, consumindo bebidas alcoólicas e planejando o delito aqui analisado.
Dispõe dos autos que o “Alemão” teria indicado como local para o delito a casa das vítimas, o Sr. LUIZ MONTARDO NUNES, 89 anos, e a Sra. MARIA DE BASTOS NUNES, 79 anos, por tratarem de idosos. Foi levantada ainda, a informação de que haviam acabado de receber a aposentaria, sendo que a quantia ainda estaria na casa.
Desta forma, Rudmar, Adilson e Carlos dirigiram-se à casa das vítimas no repouso noturno, aproveitando-se de tal fato, além da idade avançada das vítimas para procederem com o delito.
Chegando ao local, arrombaram a porta dos fundos da residência e adentraram, portando duas facas e um revólver calibre 38 para render as vítimas. 
Logo que entraram na casa, o Sr. Luiz, em decorrência do barulho, foi averiguar do que se tratava, quando foi surpreendido com golpes de faca, matando-o no mesmo momento.
A seguir, foram em direção ao quarto do casal e lá encontrando a Sra. Maria, desferiram-lhe diversos golpes na cabeça com a finalidade de atingi-la fatalmente. A idosa ficou inconsciente e os agentes, acreditando que encontrava-se em óbito, prosseguiram com o delito.
Enquanto um dos agentes vigiava as vítimas e o recinto, os outros dois procuravam a referida quantia, R$ 600,00, que localizaram no guarda-roupa das vítimas e encarregaram-se também de pegarem as alianças do casal também, avaliadas em R$ 1.500,00.
Após roubarem os pertences das vítimas, deixaram o local e trataram de vender as joias ao Sr. JOELSON NUNES DE CAMPOS.
A Sra. Maria foi pedir ajuda aos vizinhos e quando o socorro chegou à casa das vítimas, o Sr. Luiz já estava em óbito e a Sra. Maria, gravemente ferida, todavia, sobreviveu.
Os agentes, após a prática do delito, dirigiram-se à casa de Rudmar e posteriormente, tentaram fuga, sendo que Carlos chegou a ir para a comarca de Santa Maria, onde após alguns dias, todos os agentes foram localizadospela polícia e encaminhados a interrogatório para apuração do delito.
Espécies de Pena
O Ordenamento Jurídico Brasileiro, de acordo com Redação dada pela Lei nº 7.209 de 11 de julho de 1984, em seu artigo 32 do Código Penal, prevê três tipos de pena, as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e multa que visam, além de punir o infrator, evitar a ocorrência de novos crimes.
a. Privativas de Liberdade (arts. 33/42 do Código Penal)
Consistem na reclusão, que deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, e na detenção, que deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para o regime fechado, sendo que ambos os tipos decorrem da prática de crime.
b. Penas Restritivas de Direito (art. 43/48 do Código Penal)
São elas: (i) Prestação Pecuniária; (ii) Perda de bens e valores; (iii) Limitação de Fim de Semana; (iv) Prestação de Serviço à Comunidade ou à Entidades Públicas e; (v) Interdição Temporária de Direitos. Todos os tipos de pena citadas, são autônomas e podem substituir as privativas de liberdade em alguns casos.
c. Pena de Multa
Em resumo, consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada em sentença e calculada em dias-multa, leva em consideração a individualização e peculiaridade do crime cometido e obedece à um caráter bifásico, primeiro se define o número de dias-multa (mínimo de dez dias e máximo de 360) e em seguida determina-se o valor do dia-multa, que deve levar em conta a situação econômica do réu.
d. Caso concreto
A Juíza de Primeira Instância condenou o Réu à pena de 20 (vinte) anos e 8 (oito) meses de reclusão pelo primeiro fato, acrescida de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, totalizando 24 (vinte e quatro) anos, 1 (um) mês e 10 dias de reclusão, onde o regime inicial à ser cumprido será o fechado, sem ter direito à substituição por pena Privativa de Direito, pois o delito foi cometido com grave ameaça contra a pessoa e o total da pena restritiva de liberdade foi maior do que quatro anos de reclusão.
A pena de Multa determinada pela Juíza foi de 15 dias-multa à razão de 1/3 do salário mínimo vigente à época. Ambas as penas foram mantidas pelo juízo de segunda instância.
Circunstâncias Agravantes e Atenuantes:
No Código Penal, as agravantes são previstas nos arts. 61 e 62, embora na legislação especial seja possível encontrar outras agravantes, como no art. 298 do Código de Trânsito Brasileiro. 
Já as atenuantes são previstas no art. 65 do Código Penal, lembrando ainda a previsão de atenuante genérica do art. 66, também do CP.
Agravantes:
As agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do Código penal são chamadas de genéricas, eis que previstas na Parte geral de tal Código e, assim, aplicáveis a princípio, a todos os crimes da Parte Especial até mesmo da Legislação extravagante, como manda o art. 12 do Código Penal. 
Há apenas duas hipóteses em que a incidência das agravantes genéricas é ressalvada: 
a) Previsão em sentido contrário na legislação especial; 
b) Proibição de bis in idem, ou seja, da hipótese em que a circunstancia agravante já estiver prevista como elementar ou qualificadora. Alias, o art. 61 do CP é expresso ao indicar que as qualificadoras só incidem “(...) quando não constituem ou qualificam o crime”. 
Prevalece que não se aplicam aos crimes culposos, mas tão somente aos dolosos, com o que concordamos, eis que não há sentido em incrementar a pena em uma lesão culposa praticada com prevalência de relação doméstica ou contra idoso, pois dados podem não ser sequer do conhecimento do sujeito, tampouco previstos. Bitencourt (Código Penal Comentado, p. 220) discorda, pautando-se na interpretação literal do caput do art. 61 do CP, que só afasta a incidência no caso de bis in idem, sem excepcionar os crimes culposos. 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
É um status decorrente da prática de novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior, ela é conceituada no artigo 63, caput, do Código Penal.
II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
O motivo fútil é aquele que em hipótese alguma justificaria a prática do crime, sua valoração exige um juízo de proporcionalidade entre as razões dadas à prática do delito e a efetiva lesão provocada ao bem jurídico tutelado pela norma. A insignificância do motivo é razão suficiente para que a pena seja majorada na forma do artigo 61, inciso I, alínea a, do Código Penal. 
O motivo torpe é o moralmente reprovável, a repugnância da razão do crime, nesta circunstância, é o que enseja maior agravamento da pena, o fato daquele decorrer de um sentimento tido como imoral pela sociedade, o que também dá causa à maior reprovação da conduta.
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
Aqui se pune o autor do delito que se mantém totalmente indiferente à paz social, já que prática tantos crimes quantos forem necessários à garantia do primeiro ilícito e de sua impunidade, daí advém a maior reprovação da conduta, a justificar pena mais severa.
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível à defesa do ofendido;
Traição: é a agressão súbita sorrateira, com agressão física ou moral do agente (RTJE 36/362), “... A aleivosia, isto é, fingimento de amizade (TACRIM – SP. AC. Rel. Valentim Silva – JUTACRIM 18/179). Pode ser também o ataque pelas costas, com vistas a surpreender a vítima.
Emboscada: é a clássica tocaia, quando o agente se oculta, aguardando a vitima passar por determinado local para atacá-la.
Dissimulação: é o engodo elaborado pelo agente para desprevenir o ofendido, para iludi-lo quando da realização do crime.
Recurso que dificultou ou tornou impossível à defesa do ofendido – Alguma circunstância análoga à traição, emboscada ou dissimulação, não definida taxativamente pela norma, mas passível de ser considerada para fins e majoração da pena, na forma do artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, desde que dificulte ou torne impossível à defesa do ofendido.
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
Meio insidioso: é um meio desleal, enganador, que reduz a possibilidade de defesa da vítima.
Meio cruel: o meio que causa um sofrimento desnecessário à vítima, que ultrapassa o limite do que bastaria para a prática do delito.
Meio que pode resultar perigo comum: é o meio cujo resultado pode atingir terceiros.
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – Aqui o motivo ao agravamento da sanção é a indiferença do agente em face de seus familiares, daqueles cujo vínculo sanguíneo deveria lhe despertar, no mínimo, um nobre sentimento de solidariedade.
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade - Valer-se o autor da autoridade familiar ou de determinada confiança que a vítima lhe deposita em razão da dependência, intimidade ou pela vida em comum, também são razões previstas no artigo 61 do Código Penal para que se reconheça a incidência dessa circunstância, a fim de majorar a pena.
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
Quando o agende extrapola uma prerrogativa funcional ou viola um dever inerente à sua profissão ou cargo que ocupa.
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
Contra criança, velho, mulher grávida e enfermo – repreende-se de modo mais severo aquele que pratica crime contra estas pessoas, em face das quais a lei presume que possuem reduzida capacidade de defesa em face do crime.
i) quando o ofendido estava sob a imediataproteção da autoridade;
Ofendido sob imediata proteção da autoridade – se considera mais grave o delito quanto em sua prática sequer foi respeitado o poder da autoridade que era responsável pela vítima, que mantinha esta sob sua custódia ou seus cuidados.
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
Aplica-se esta hipótese quando reconhecido que o agente se aproveita de uma situação desfavorável da vítima, que não decorreu de provocação sua, para praticar o crime.
l) em estado de embriaguez preordenada.
Quando o agende provoca voluntariamente a própria embriaguez com o fim de cometer o crime, para criar coragem e/ou tentar provocar a diminuição de sua culpabilidade em face da embriaguez.
É de se considerar circunstância de um crime todo aquele elemento previsto em lei que não integra o tipo penal, não está previsto como parte da conduta, mas deve subsidiar o agravamento ou abrandamento da pena a ser fixada, caso esteja presente no caso concreto.
A presença das circunstâncias do artigo 61 do Código Penal, em um delito, demonstra um grau maior de reprovação da conduta do delinquente, daí advindo à necessidade de uma pena mais severa em face dele.
Contudo, em determinados crimes, o tipo penal pode prever alguma circunstância como elemento do delito, como parte dele, ela será, então, uma circunstância elementar do tipo penal.
Noutros casos, a norma penal, em sua redação, já inclui no tipo uma circunstância como causa à imposição de uma pena mais severa, nessa hipótese se fala em circunstância qualificadora, em crime qualificado.
Tanto a presença de uma circunstância elementar, como de uma qualificadora no próprio tipo penal, impedem a incidência do artigo 61 do Código Penal no caso concreto, sob pena de bis in idem. Esta exceção vem contida expressamente na parte final do artigo 61, na expressão “... Quando não constituem (circunstância elementar) ou qualificam (circunstância qualificadora) o crime.”
Um exemplo de circunstância qualificadora que não pode ser considerada para efeitos de incidência do artigo 61 do Código Penal é o motivo fútil no delito de homicídio. Como ela está prevista como circunstância própria do homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, inciso II, do Código Penal), a pena deste delito não pode ser majorada com base na circunstância do artigo 61, inciso II, a, do Código Penal, pois já enunciada como circunstância agravante do próprio crime.
Agravantes com concurso de pessoas:
A norma do artigo 62 está em consonância com a disciplina do artigo 29, também do Código Penal, que orienta a mensuração da sanção aos autores do mesmo fato, na medida da culpabilidade de capa um.
As hipóteses arroladas no presente dispositivo dão indicativos de uma maior periculosidade do agente que, incorrendo nas condições aqui prescritas, indica possuir uma culpabilidade destacada da dos demais, a justificar sanção mais severa em face dele.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
Deve ser punido mais severamente aquele que gerencia a cooperação ou a organização do crime, assim como atuação dos demais. O que chefia a empreitada criminosa;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;A coação já foi objeto de apontamento quando visto o artigo 22 do Código Penal. Lá, contudo, ela é tida como condição que livra a culpabilidade do coagido, na hipótese de ser irresistível.
Na situação aqui prevista, entretanto, a coação é considerada sob o ponto de vista do coator que terá a pena agravada de modo mais severo por ter imposto sua força (física ou moral) ao coagido para praticar do crime.
O induzimento, por seu turno, é o sugestionamento, aquele que sugere ao autor a prática do crime, que dá a ideia do delito, é o agente que induz.
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;A instigação a realização de ato já idealizado pelo instigado ou a determinação são causa à incidência do inciso III quando direcionadas a subordinado (aqui considerado de maneira ampla – subordinação familiar, profissional, funcional etc.) ou inimputável.
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.Quando praticado o crime mercenário, sendo ele executado como meio para alguma recompensa. Também a circunstância desta hipótese determina a exasperação da pena.
Atenuantes:
No caso, as circunstâncias atenuantes têm a mesma natureza jurídica das agravantes, entretanto, seguem sentido oposto ao destas, já que orientam a redução da pena, quando presentes no caso concreto.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
Atenua-se a pena do menor de 21 anos, onde se considera a idade que o autor tinha na época da prática do crime, em razão de sua presumível imaturidade e inconsequência pelo delito que cometeu. O maior de 70 anos, por sua vez, tem atenuada sua pena por uma questão de piedade e humanidade, em razão da própria velhice.
II - o desconhecimento da lei;
O desconhecimento da Lei não se justifica (art. 21 do Código Penal e 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil), tornando-se ela oponível a todos após ter sido publicada. Entretanto, a ignorância dela pelo autor serve como causa de diminuição de pena, caso reste reconhecida.
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
O motivo de relevante valor social é aquele que prepondera em favor da coletividade e o de valor moral é aquele que se afigura justo, suficiente para, ao menos no campo moral, justificar a conduta do autor.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
O arrependimento e/ou reparação do dano surge aqui como figura subsidiária do previsto no artigo 16 do Código Penal. Não configurado o arrependimento posterior no mencionado artigo, pode o autor valer-se ainda da atenuante sob comento, apenas para efeito de circunstância atenuante.
A providência do autor para evitar as consequências do crime deve ser logo após a prática do delito e a reparação do dano, por seu turno, deve ocorrer ante do julgamento da ação penal.
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
A hipótese de coação resistível, aquela situação sobre a qual é de se esperar alguma oposição do autor, está em oposição à coação que é irresistível, prevista no artigo 22 caput, do Código Penal. Não configurada esta excludente de culpabilidade, o autor do fato poderá se valer ainda dela como circunstância legal para atenuação da pena.
Vale-se da atenuante da obediência hierárquica o autor que atua sob mando de autoridade que lhe é funcionalmente superior (exige-se uma relação de subordinação hierárquica de direito público). Nesta hipótese, socorre-lhe tal circunstância quando lhe é ordenado o cumprimento de ordem, ainda que esta seja manifestamente ilegal. Se não há evidências da ilegalidade da ordem, deve então ser beneficiado pela hipótese do artigo 22 do Código Penal.
Por fim, a violenta emoção, decorrente de ato injusto da vítima, também determina a incidência desta circunstância atenuante.
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
A confissão da autoria deve ser espontânea, não podendo decorrer de fatores externos ao agente. Assim, não se pode considerar a que advém de advertência de autoridade ou de outras circunstâncias, hipótese em que se configurará, no máximo, em confissão voluntária, que não se confunde com aquela.
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
A influência da multidãoem tumulto, como atenuante, só incide quando ela não for provocada pelo próprio agente. Obsta a lei que o tumulto provocado pelo autor do fato lhe aproveite.
Cálculo da pena:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Em observância ao Código Penal vigente, verifica-se que o cálculo da pena é realizado pelo sistema trifásico, onde o juiz deverá realizar uma análise que consiste em três fases, quais sejam, a análise das circunstâncias judiciais ou inominadas, onde se fixada a pena-base, as circunstâncias atenuantes e agravantes e por último as causas de aumento e diminuição, para que ao final, chegue ao total da pena que deverá ser cumprida pelo réu.
Como afirmava Hungria, “o que se pretende é a individualização racional da pena, a adequação da pena ao crime e à personalidade do criminoso, e não a ditadura judicial, a justiça de cabra-cega (...)”. (Hungria, O arbítrio judicial, Revista Forense, p. 10.)
Com a aplicação desse sistema, as aplicações da dosimetria de pena que não são resolvidas com uma simples operação aritmética, devem ser fundamentadas pelo magistrado, de modo a evidenciar às partes como se chegou aquela valoração.
Todavia, antes da análise do cálculo da pena, o magistrado deve analisar se o crime praticado é na forma simples ou qualificada, após tal constatação, inicia-se as três fases:
1ª Fase: Circunstâncias Judiciais ou Inominadas
Aqui, verificam-se todos os moduladores relacionados no artigo 59 do CP para fixarem a pena-base e mediante ela, posteriormente sejam aplicadas as diminuições e aumentos. Há que se observar que nessa primeira fase, não é possível fixar a pena abaixo do mínimo, nem acima do máximo previsto na lei.
A ausência de fundamentação ou de análise das circunstâncias judiciais ou mesmo a sua análise deficiente gera nulidade absoluta da decisão judicial. Há, no entanto, um entendimento jurisprudencial majoritário de que a falta de fundamentação na fixação da pena não gera nulidade se aquela for fixada no mínimo legal. 
A fixação da pena no limite mínimo permitido, sem a devida fundamentação, viola o ius accusationis e frauda o princípio constitucional da individualização da pena, que, em outros termos, significa dar a cada réu a sanção que merece, isto é, necessária e suficiente à prevenção e repressão do crime. Assim, deve-se entender que a ausência de fundamentação gera nulidade, mesmo que a pena seja fixada no mínimo, desde que haja recurso da acusação, logicamente.
Serão analisados fatores como, a culpabilidade, os antecedentes, conduta social, personalidade, motivo do crime, as circunstâncias e consequências do crime etc. E com isso, fixar a pena-base, passando, assim, para a segunda fase.
2ª Fase: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
Nesta segunda operação devem-se analisar as circunstâncias legais genéricas, de forma a concorrerem as agravantes e atenuantes do fato criminoso. Após a aplicação desses fatores, será gerada uma pena provisória, sendo que esta também não pode sair dos limites legais, nem abaixo, nem acima.
Tendo em vista o exposto, tal afirmativa é constatada nas súmulas 231 e 241 do STJ, que dizem, respectivamente: “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” e “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”.
3ª Fase: Causas de Aumento e Diminuição da Pena
Nesta última fase é determinada a pena definitiva. O magistrado deverá, usando a pena provisória, aplicar as diminuições e aumentos cabíveis e com isso, chegar ao cálculo final da pena.
O uso da pena provisória só é necessário, caso haja agravantes e/ou atenuantes. Caso contrário, deverá ser utilizada a pena-base definida na primeira fase.
O magistrado deverá analisar, finalmente, quando a natureza do crime e a quantidade da pena privativa de liberdade permitirem, a possibilidade de substituição (art. 59, IV, do CP) ou de suspensão da sua execução (art. 157 da LEP). Nessas hipóteses, a decisão, concessiva ou negatória, deverá ser sempre devidamente motivada. Encontrada a pena definitiva, o juiz deverá fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mesmo que ela venha a ser substituída ou suspensa, porque poderá haver conversão ou revogação da medida alternativa.
Ao final dessa fase, é possível que a pena se estabeleça acima ou mesmo abaixo do mínimo previsto na lei ou pena-base.
Contudo, no concurso de causas de aumento e diminuição de pena, o juiz deverá limitar-se a um aumento ou uma diminuição, usando como critério de escolha, caso haja mais de uma, aquela que mais aumente ou diminua.
No caso em tela, verificou – se que o agente não possuía antecedentes criminais e sua conduta social não pode ser aferida, por isso, levando em consideração o princípio do in dubio pro reu, a personalidade deste foi tida como normal. Todavia, o réu aproveitou – se do repouso noturno para invadir a casa das vítima e também não houve a reparação do patrimônio, sendo que tudo isso deve ser levado em consideração juntamente com a culpabilidade, para que assim pudesse o magistrado determinar a pena base, conforme a lei.
Posteriormente, foi considerado os agravantes e atenuantes, conforme previsão do sistema trifásico. Tendo em vista que o acusado usou de recurso que dificultava a defesa das vítimas e que ambas as vítimas eram maiores de 60 anos, foram aplicadas as duas agravantes. No entanto, foi aplicada uma atenuante, em razão, da menoridade do agente.
Por fim, pode-se analisar as causas de aumento e diminuição de pena. Como no primeiro fato imputado não havia nenhuma das hipóteses, a primeira pena foi mantida. Já no segundo fato, por tratar-se de crime tentado, havia a diminuição de 1/6. Todavia, foi necessário analisar, também, o critério do concurso formal, por ser regra mais benéfica ao réu. Sendo assim, como pena definitiva, foi aplicada a maior das duas, com o acréscimo de 1/6, totalizando 24 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. 
Suspensão Condicional da Pena:
O sursis tem como objetivo impedir as mazelas da prisão de curta duração, facilitando a reintegração social. Esse instituto foi consagrado nos art. 77 e seguintes do Código Penal. Pode ser classificado como simples, especial, etário e humanitário. 
O art. 77, CP, determina os requisitos: 
a) condenação a pena privativa de liberdade não superior a dois anos: a pena a ser considerada é aquela aplicada na sentença. 
b) condenado não reincidente em crime doloso: reincidente é aquele que após sofrer condenação transitada em julgado por crime doloso, comete outro crime doloso. 
c) culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis.
d) não ser cabível a substituição por penas restritivas de direitos. 
APELAÇÃO CRIMINAL - EXTORSÃO - SURSIS - CONCESSÃO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 77 DO CÓDIGO PENAL. - Preenchidos os requisitos do art. 77, do CP, ou seja, a pena não supera a dois anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis, impõe-se a concessão da suspensão condicional da execução da pena. (TJ-MG, Relator: Denise Pinho da Costa Val, Data de Julgamento: 11/12/2012, Câmaras Criminais Isoladas / 6ª CÂMARA CRIMINAL)
Preenchidos os requisitos, o juiz determinará a suspensão da execução da pena por um determinado período, chamado de período de prova, bastando que o condenado cumpra todas as condições durante esse prazo para conseguir a extinção da pena. 
Concurso de Crimes:
Concurso de crimes – concursus delictorum - sedá quando o sujeito, mediante unidade ou pluralidade de comportamentos, pratica dois ou mais delitos.
O concurso pode ocorrer entre crimes de qualquer espécie, comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos, consumados ou tentados, simples ou qualificados e entre crimes e contravenções. Foram previstos critérios especiais para aplicação de pena às diferentes espécies de concurso de crimes.
Espécies de concurso de crimes:
Concurso material
Ocorre concurso material quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Quando os crimes forem idênticos, há o concurso material homogêneo, já quando os crimes forem diferentes, ocorre o concurso material heterogêneo.
Concurso formal
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma só conduta, pratica dois ou mais crimes, idêntico ou não. O crime formal pode ser próprio (perfeito), quando a unidade de comportamento corresponde à unidade interna da vontade do agente. Mas também pode ser impróprio (imperfeito), quando o agente deseja praticar mais de um crime.
Crime continuado
Ocorre crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças, ser havido como continuação do primeiro.
Dentro as várias teorias a respeito do crime continuado, nosso Código Penal adotou a Teoria da ficção Jurídica, que, nas palavras de Vincenzo Mazini: “ O instituto do crime continuado está fundado, indiscutivelmente, sobre uma ficção jurídica. A ficção jurídica resulta em uma transação entre a coerência lógica, a utilidade e a equidade.”
São requisitos para a caracterização do crime continuado:
a) Pluralidade de condutas – o mesmo agente de praticar duas ou mais condutas.
b) Pluralidade de crimes da mesma espécie – nas palavras de Hans Welzel: “a mesma infração jurídica pode derivar da lesão de vários tipos parentados entre si, que ficam compreendidos no conceito comum superior de delito”.
c) Nexo da continuidade delitiva – deve ser apurado pelas circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhanças.
1) Condições do tempo – conexão temporal entre as condutas praticadas.
2) Condições de lugar – deve haver entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial.
3) Maneira de execução – maneira de execução é o modo, a forma, o estilo de praticar o crime.
4) Outras condições semelhantes – como outras condições semelhantes a doutrina aponta a mesma oportunidade e a mesma situação propícias para a prática do delito.
Há ainda o crime continuado específico, que prevê a necessidade de três requisitos que devem ocorrer simultaneamente:
a) Contra vítimas diferentes.
b) Com violência ou grave ameaça a pessoa.
c) Somente em crimes dolosos.
Fases Recursais:
Após ter sido a sentença proferida, as partes interpuseram recurso de apelação. A defesa pleiteava a absolvição de Carlos Valdir ou, de modo alternativo, o afastamento das agravantes, o não reconhecimento do concurso de agentes e o afastamento do concurso formal de crimes, havendo reconhecimento de crime único. Por outro lado, a Assistência de Acusação pleiteava a condenação do co-denunciado Luis Carlos, nos termos da denúncia. 
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) negou provimento à apelação da assistente de acusação e deu parcial provimento à apelação defensiva, aumentando o percentual redutor da tentativa de latrocínio de 1/6 para 1/3, redimensionando a pena privativa de liberdade relativa ao segundo fato (tentativa) para 13 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mantendo as demais disposições sentenciais, inclusive a pena final de 24 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão.
Diante do resultado do julgamento, a defesa impetrou o Habeas Corpus nº 122.061/RS no Superior Tribunal de Justiça (STJ) objetivando o reconhecimento de crime único, com a consequente exclusão do aumento de 1/6 referente ao concurso formal de crimes. A ordem foi denegada, mantendo a sentença penal condenatória e o acórdão proferido em sede de apelação, entendendo haver concurso formal entre latrocínio consumado e latrocínio tentado, pois tanto o patrimônio da esposa, Sra. Maria de Bastos Nunes, quanto o de seu esposo, Sr. Luiz Montardo Nunes foram atingidos. 
Inconformados com o acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria Pública da União (DPU) impetrou Habeas Corpus com pedido liminar, em favor de Carlos Valdir Santos de Castro.
No julgamento do presente Habeas Corpus o relator foi o Excelentíssimo Senhor Ministro Gilmar Mendes, que concedeu parcialmente a ordem para reconhecer a prática de crime únicode latrocínio e determinou que os autos fossem baixados ao Juízo de primeiro grau, para que se proceda nova dosimetria de pena, considerando a quantidade de vítimas na primeira fase do sistema trifásico (art. 59 do CP), respeitando a pena máxima aplicada no caso concreto, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus.
Para chegar a tal decisão, o Ministro se utilizou de diversos fundamentos, dentre eles:
· As cortes superiores têm posição majoritária de que quando houver pluralidade de vítimas com ação dirigida contra um único patrimônio, o delito deverá ser considerado como crime único. Para tal, se utilizou de diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça e da Supremo Tribunal Federal (STF); 
· Afirma que o roubo qualificado pelo resultado morte (latrocínio) ou lesões corporais permanece único quando, apesar de resultarem lesões corporais em várias pessoas, apenas um patrimônio seja ofendido. Para ele, essa multiplicidade de lesões ou mortes seria relevante apenas quando da fixação da pena-base, para a exasperação da reprimenda em razão da desfavorabilidade da circunstância judicial das consequências do delito, e não para configurar eventual concurso formal.
· Observou ser inquestionável que as alianças nupciais e as aposentadorias integram patrimônio personalíssimo, de acordo com a legislação cível, porém, na seara do Direito Penal, é indispensável se considerar se o iter criminis se desenvolveu para roubar o patrimônio encontrado dentro da residência ou se a ação foi orientada para roubar, especificamente, a aposentadoria, o montepio, o soldo, as alianças individualmente consideradas de cada uma das vítimas.
· Afirma que certamente, o número de mortes, tentativas de homicídio ou de lesões corporais deve ser sopesado na dosimetria da sanção penal, atendendo-se ao princípio constitucional da individualização da pena. Ainda, a consideração do número de vítimas por ocasião da fixação da pena pode resultar sanção mais gravosa ao réu que o mero aumento de 1/6 da pena pela aplicação da causa de aumento referente ao concurso formal, ou seja, uma pena-base elevada repercute em todo o sistema trifásico de fixação da pena.
· Informa que por mais repugnância que a bárbarie do crime possa causar, não se deve reconhecer o crime único ou o concurso formal, levando-se em consideração a pena que porventura se possa alcançar, mas sim, a conduta perpetrada pelo agente, cujo objetivo não era roubar as alianças dos cônjuges, mas sim, o conjunto de bens que guarneciam aquela residência. 
· Por fim, o acórdão que deu origem ao HC em questão, ao reconhecer a existência de “latrocínio tentado” da vítima que sobreviveu, não encontra amparo na jurisprudência do STF, que culminou na edição da Súmula 610, segundo a qual, há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.
Diante do voto proferido pelo relator, o Ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos, proferindo, posteriormente voto no mesmo sentido do ministro Gilmar Mendes. Cumpre informar que o Sr. Zavascki acrescentou as seguintes fundamentações para desconstituição da decisão que reconheceu concurso formal de crimes:
· O casal não estava separado, a ponto de se distinguir o que é do marido e o que é da esposa, pois os conceitos de Direito de Família nos dizem queo patrimônio é comum até eventual separação.
· Atingido um único patrimônio, embora da violência tenha resultado a morte de mais de uma pessoa, há apenas um crime, devendo essa circunstância ser sopesada quando da individualização da pena, que, no caso do latrocínio é de 20 a 30 anos.
· Trouxe a posição do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que duas mortes não podem terminar em pena mínima de vinte anos, por exemplo, valendo a majoração cabível em função do art. 59 do Código Penal. Tecnicamente, a multiplicidade de mortes (ou lesões graves) não leva à prática de vários latrocínios, caso o patrimônio atingido seja unitariamente lesado. 
· O crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio, motivo pelo qual a existência ou não de pluralidade de delitos somente pode ser atestada mediante a análise das circunstâncias que envolvam a prática da ação delitiva.
Uma vez publicado o acórdão do C. Supremo Tribunal Federal, os autos baixaram ao Juízo de origem para reforma da sentença e nova dosimetria da pena.
Em cumprimento à decisão proferida pela Segunda Turma do STF, foi reconhecida a prática de crime único, qual seja, latrocínio consumado, ficando a pena do réu Carlos Valdir Santos de Castro fixada em 20 (vinte) anos e 8 (oito) meses de reclusão, cumulada ao pagamento de 15 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.