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PRÁTICA SIMULADA II (TRABALHO). CASO CONCRETO. SEMANA 13 (RECURSO ADESIVO). ESTÁCIO. FIC. 2017

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PRÁTICA SIMULADA II (TRABALHO) 
CASO 13
 O Sr. Mauro Matias, microempresário, indignado com o ajuizamento da reclamação trabalhista de uma ex-empregada, postulando o pagamento de horas extras e do adicional de periculosidade calculado sobre a remuneração paga ao empregado, resolve comparecer pessoalmente, sem advogado, à audiência de uma ação em que aduz simplesmente nada dever a empregada. Encerrada a instrução, sem produção de outras provas, sob a alegação de falta de contestação específica dos fatos, o juiz julga procedente o pedido, com condenação do empregador apenas no pagamento do adicional de periculosidade, calculado sobre a remuneração do empregado. O empregador, intimado da sentença e embora com ela não concorde, não a impugna. O empregado, por sua vez, oferece recurso ordinário, postulando o pagamento das horas extraordinárias. Como advogado contratado pelo empregador, no momento em que recebida a intimação para oferecer sua resposta, tomar a providência processual cabível com vistas a afastar a sucumbência do reclamado. 
PEÇA RECURSAL
EXCELENTÍSSIMO JUÍZ DE DIREITO PERTENCENTE À VARA DO TRABALHO Nº __ DA CIDADE DE ___/___
RECURSO ADESIVO EM RECURSO ORDINÁRIO
PROCESSO Nº: XX.
Mauro Matias, microempresário, fartamente identificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, através de seu advogado já devidamente qualificado na espécie, à presença de vossa excelência, demonstrar o inconformismo com a sentença proferida nos presentes autos, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela Autora, interpor RECURSO ADESIVO EM RECURSO ORDINÁRIO, com arrimo nos artigos 997, 998 do cpc/15, aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do artigo 769 da CLT, e súmula 283 do TST, e amparado nas razões adiante expendidas. 
Nesses termos, requer que seja recebido o presente recurso e, após cumpridas as formalidades de estilo, que seja este remetido para o Colendo Tribunal Regional do Trabalho da _ª Região, a fim de que este profira seu superior julgamento. 
Espera deferimento.
Cidade, 03 de novembro de 2017.
Advogado
OAB/UF. Nº XXX-XXX
COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA _ª REGIÃO
RECURSO ADESIVO EM RECURSO ORDINÁRIO
PROCESSO Nº: XX.
RECORRENTE: MAURO MATIAS
RECORRIDA: ___
DA TEMPESTIVIDADE
Cumpre registrar a tempestividade do instrumento recursal aqui utilizado, visto a sentença ter sido publicada na data xx/xx/xxxx, e tendo sido oferecido recurso ordinário pela parte reclamante na data de xx/xx/xxxx, findando então no dia xx/xx/xxxx o prazo para oferecimento de contrarrazões, em que se aproveita o reclamado e interpõe o instrumento acessório do recurso adesivo neste presente dia, por então, resta-se demonstrado a regular temporalidade do seguinte instrumento, conforme interpretação dos artigos 997, e 998 do cpc/15, e súmula 283 do TST.
DAS RAZÕES RECURSAIS
 	Em que pese o reconhecido saber jurídico do douto juízo de primeira instância prolator da sentença ora vergastada, carece de reforma a decisão que julgou parcialmente procedente os pedidos da reclamante, ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.
DA SÍNTESE DA DEMANDA
O Sr. Mauro Matias, microempresário, ora recorrente, é parte em reclamação trabalhista ajuizada por sua ex-empregada, ora recorrida, na qual requeria-se o pagamento de verbas referentes a horas extras laboradas, bem como recebimento de adicional de periculosidade calculado sobre a remuneração da obreira. Acontece que o Sr. Mauro, comparecera pessoalmente sem estar assistido de advogado, à primeira audiência, oportunidade em que aduziu simplesmente nada dever a empregada. Encerrada a instrução, sem produção de outras provas, sob a alegação de falta de contestação específica dos fatos, o juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pela reclamante, condenando-o ao pagamento do adicional de periculosidade, calculado sobre a remuneração da trabalhadora. 
O recorrente, intimado da sentença, mesmo não concordando com o entendimento firmado na parte dispositiva da peça, não a impugna. Já a empregada, por sua vez, oferecera recurso ordinário, postulando o pagamento das horas extraordinárias. Sendo assim, uma das razões por que se dá a interposição deste instrumento adesivo, sob os fundamentos fáticos e jurídicos que se passa agora a expor. 
DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HORAS EXTRAS
Colenda câmara, não pode prosperar o argumento levantado pela reclamante acerca das horas extras supostamente laboradas, visto o fato inequívoco de que aqui se trata de empregador microempresário, e em razão disso é ônus da parte reclamante trazer ao juízo a comprovação clara das horas extraordinárias eventualmente efetuadas. Conforme entendimento que se extrai da súmula nº 338 do TST, e ainda pelo fato de que no setor do comércio e serviços (como ocorre na espécie), ter-se o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência pátria, de que em uma microempresa não se pode ter mais de nove funcionários. Nesse sentido:
SÚMULA Nº 338 DO TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) (Destaquei)
 	Portanto, à luz do exposto, requer-se desde logo a decretação de improcedência do pedido de horas extras da reclamante. 
DA IMPROCEDÊNCIA DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 
O douto juízo de primeira instância, sob a justificativa de que o Sr. Matias não contestou especificamente os pedidos formulados pela Reclamante, acabou condenando-o ao pagamento de adicional de periculosidade calculado sobre a remuneração da obreira. 
Ocorre que, em que pese a expressiva capacidade judicante do MM. juiz de primeira instância, o mesmo laborara em erro pelo menos duas vezes, assim até agora vê-se, no caso em tela, vez que não poderia ter procedência o pedido da reclamante sem prévia perícia executada por perito efetivamente habilitado em juízo, e ainda, o cálculo do adicional aludido teria que ter se dado sob o salário base da autora, e não sob a sua remuneração integralis, como ocorrera, e que como bem sabemos, são valores expressamente discrepantes. 
Assim, não poderia o magistrado arbitrar ex officio qualquer grau de periculosidade em total arrepio da lei pertinente. Como é expressão dos artigos 192, 193 e 195, parágrafo 2º, todos da CLT, e súmula nº 191 do TST:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. 
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740,de 2012)
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)
Art. . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) (CLT. Destaquei)
SÚMULA Nº 191. TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. (Destaquei)
Pelo exposto, Excelências, requer-se a modificação da sentença afim de que assim seja reconhecida a improcedência de fixação de grau de insalubridade pelo juízo de primeira instância sem perícia prévia, quando o mandamento expresso da consolidação das leis do trabalho, exige o laudo técnico elaborado por perito oficial previamente habilitado, e ainda, por ter sido concedida a referida verba adicional calculada sob o salário base da parte autora, sendo também equivocado o julgamento, com base no que se extrai da fundamentação supra.
DOS PEDIDOS
Ante ao exposto, colenda câmara, pelo mais que dos autos consta, doutrina, jurisprudência e princípios gerais do direito, espera e requer o recorrente o conhecimento e provimento do presente recurso adesivo em recurso ordinário para que:
Seja declarada a impossibilidade de concessão de horas extras, visto o fato inequívoco de que aqui se trata de empregador microempresário, e em razão disso é ônus da parte reclamante trazer ao juízo a comprovação clara das horas extraordinárias eventualmente efetuadas. Conforme entendimento que se extrai da súmula nº 338 do TST, e ainda pelo fato de que no setor do comércio e serviços (como ocorre na espécie), ter-se o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência pátria, de que em uma microempresa não se pode ter mais de nove funcionários;
Seja modificada a sentença afim de que assim dê-se reconhecida a improcedência de fixação de grau de insalubridade pelo juízo de primeira instância sem perícia prévia, quando o mandamento expresso da consolidação das leis do trabalho exige o laudo técnico elaborado por perito oficial previamente habilitado, e ainda, por ter sido concedida a referida verba adicional calculada sob o salário base da parte autora, em flagrante desrespeito aos mandamentos previstos nos artigos 192, 193 e 195, parágrafo 2º, todos da CLT, e na súmula nº 191 do Tribunal Superior do Trabalho;
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Cidade-Estado, sexta-feira, 03 de novembro de 2017.
NOME DO ADVOGADO
OAB/UF 
Nº. XX.XXX-X

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