Aula de Discriminantes Putativas

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3. ERRO DE TIPO
Dispõe o art.20 do Código Penal:
Art.20 O erro sobre elemento constituído do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
3.1 CONCEITO DE ERRO DE TIPO
Erro de tipo é o que incide sobre algum dos elementos do tipo pena. Pode recair sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora.
Exemplo clássico de erro de tipo é o do caçador que atira em direção ao que supõe ser um animal bravio, matando outro caçador. Ou, ainda, o exemplo do agente que, no abolido crime de sedução, aproveitando-se da inexperiência da mulher virgem, a seduzia, com ela mantendo conjunção carnal, supondo ter a mulher mais de 18 anos, quando, na verdade, contava ela 17 anos de idade.
No primeiro exemplo citado, a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio, ou seja, sobre a elementar alguém contida na descrição do crime do art.121 do Código Penal. No segundo exemplo, a falsa percepção da realidade recaiu também sobre um elemento do tipo penal do abolido crime de sedução (art. 217 do CP), qual seja, a idade da vítima.
Em face do erro de tipo, não há a finalidade típica consistente na vontade de realizar o tipo objetivo. Não há dolo, porque o agente não sabe que está realizando um tipo penal.
3.2 Espécies de erro de tipo
Há duas espécies de erro de tipo:
a) erro de tipo essencial, que recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo, sem as quais o crime não existiria;
b) erro de tipo acidental, que recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias da figura típica.
3.2.1 Erro de tipo essencial
Ocorre o erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato. Exemplo: o agente mata uma pessoa supondo tratar-se de animal bravio.
O erro de tipo essencial apresenta duas formas:
a) Erro de tipo essencial escusável (ou invencível): quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Exemplo: caçador que, em selva densa, à noite, avisa vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local.
b) Erro de tipo essencial inescusável (ou vencível): quando pode ser pela observância do cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência. Exemplo: caçador que, percebendo movimento atrás de um arbusto, dispara sua arma de fogo sem qualquer cautela, não verificando tratar/se de homem ou de fera, matando outro caçador que lá se encontrava. Nesse caso, tivesse a agente empregada ordinária diligência, teria facilmente constatado que, em vez de animal bravio, havia um homem atrás do arbusto.
O erro de tipo essencial escusável exclui o dolo e a culpa do agente.
Já o erro de tipo essencial inescusável exclui apenas o dolo, respondendo o agente por crime culposo, se previsto em lei.
3.2.2 Erro de tipo acidental
È aquela que incide sobre elementos acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O agente atua com a consciência do fato, errando a respeito de um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de execução.
3.2.2.1 Espécies
São espécies de erro acidental:
a) erro sobre o objeto - error in objeto;
b) erro sobre a pessoa - error in persona;
c) erro na execução – aberratio ictus;
d) resultado diverso de pretendido – aberratio criminis
3.2.3 Erro sobre o objeto - “error in objeto”
Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa e na realidade recai sobre outra.
Perante o Direito Penal, o erro sobre o objeto é irrelevante, pois de qualquer forma o agente responde pelo crime.
Exemplos: agente que furta o carro de “A” supondo que pertence a “B”: agente que furta uma pedra preciosa pesando tratar-se de um diamante raro etc.
3.2.4 Erro sobre a pessoa - “error in persona”
O erro sobre a pessoa vem previsto no art.20, § 3°, do Código Penal, que dispõe:
Art.20. (...).
§ 3° O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão a da contra quem o agente queria praticar o crime.
Ocorre quando há erro de representação. O agente, atuando erroneamente, atinge uma pessoa supondo tratar-se da qual pretendia ofender. Exemplo: o agente atira em “A” pensando tratar-se de “B”.
Entretanto, o erro sobre a pessoa não exclui o crime (não isenta de pena), pois a norma penal não tutela pessoa determinada, mas todas as pessoas.
O agente responderá penalmente como se tivesse praticado o crime contra a pessoa pretendida, ainda que a vítima efetiva seja outra. Assim, não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados com relação à vítima virtual, que o agente pretendia atingir. Exemplo: o agente, pretendendo matar “A”, atira e mata o próprio irmão. Não incidirá sobre o fato a agravante genérica do art. 61, II, alínea “e”, do Código Penal. Nas hipóteses inversas, pretendendo o agente matar o próprio irmão e, por erro de representação, matando um terceiro, responderá criminalmente como se tivesse matado o próprio irmão, incidindo sobre o fato, nesse caso, a agravante genérica citada.
3.2.5 Erro na execução - “aberratio ictus”
O erro na execução, também conhecido pela expressão latino aberratio ictus (que significa aberração no ataque), ou crime aberrante, ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretende atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou mesmo ambas.
A aberratio ictus é uma modalidade de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato. Vem prevista no art.73 do Código Penal.
Como o próprio nome indica, o erro na execução do crime pode derivar de vários fatores resultantes da inabilidade do agente em executar o delito ou de outro caso fortuito. Exemplos: erro de pontaria no disparo de arma de fogo, movimento da vítima no momento do tiro, defeito apresentado pela arma de fogo no momento do disparo etc.
Existem duas formas de erro na execução:
a) aberratio ictus com unidade simples, ou com resultado único, quando outra pessoa que não a visada pelo agente vem a sofrer o resultado morte ou lesão corporal. Exemplo: o agente dispara contra “A” e erra o alvo, acertando“B”, que vem a morrer ou sofrer lesão corporal.
Segundo o disposto no art.73 do Código Penal, existe um só delito, doloso, pois a tentativa contra a vítima virtual resta absorvida pelo crime consumado contra a vítima efetiva;
b) aberratio ictus com unidade complexa, ou resultado duplo, que ocorre quando o agente vem a atingir a vítima virtual e também a vítima efetiva.
Na realidade, nesses casos, existem dois crimes: um homicídio doloso (tentando ou consumado) em relação à vítima que pretendia atingir e um homicídio culposo ou lesão corporal culposa em relação ao terceiro.
Nessa hipótese, o Código Penal adota a unidade de conduta criminosa, aplicando a regra do concurso formal – art.70 do Código Penal Brasileiro.
Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso de 1 ∕ 6 (um sexto) até 1∕ 2 (metade). As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resulta de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Elencaremos, a seguir as hipóteses que podem ocorrer á vista de um caso concreto. Assim, se o agente, pretendendo matar o indivíduo “A”, atinge também a pessoa de “B”, termos o seguinte quadro:
a) o agente mata “A” e fere “B”: na realidade, há um crime de homicídio doloso em relação a “A” e um crime de homicídio culposo em relação a “B”. O agente, então, segundo a regra doconcurso formal, responde por homicídio doloso (pena mais grave), aumentando a pena de um sexto até metade;
b) o agente mata “A” e fere “B”: na realidade, há dois crimes, quais sejam, um homicídio doloso em relação a “A” a e uma lesão corporal culposa em relação a “B”. O agente, entretanto, segundo a regra do concurso formal, responde por homicídio doloso, aumentando a pena de um sexto até metade;
c) o agente fere “A” e “B”: há também dois crimes, ou seja, uma tentativa de homicídio em relação a “A” e uma lesão corporal em relação a “B”. O agente, portanto, responde por tentativa de homicídio, aumentada a pena de um sexto até metade, por força do disposto na art.70 do Código Penal;
d) o agente mata “B” e fere “A”: na realidade, também há dois crimes, sendo uma tentativa de homicídio em relação a“A” e um homicídio culposo em relação a “B”. Entretanto, matou “B” (vítima afetiva) como se tivesse matado “A”(vítima virtual), respondendo, nesse caso, por homicídio doloso. Havendo duplicidade de resultado, a pena será a do homicídio doloso, aumentado a um sexto até metade pelo concurso formal.
3.2.5.1 Desígnios autônomos
A hipótese de concurso formal com desígnios autônomos, que será estudada oportunamente em capitulo próprio, prevista no art.70 caput, segunda parte, do Código Penal, tem aplicação também nas hipóteses de aberratio ictus.
Se o agente, ao pretender atingir a vitima virtual, ofender a vitima efetiva, agindo com intenções autônomas, as penas devem ser somadas, ou seja, aplicadas cumulativamente.
Assim, nesses casos de desígnios autônomos, apresenta-se o seguinte quadro, tomando como exemplo a figura de Ae B:
a) se o agente mata “A” e “B”: responde por dois crimes de homicídio doloso, aplicando-se a pena cumulativamente;
b) se o agente, mata “A” e fere “B”: responde por um crime de homicídio doloso consumado e por uma tentativa de homicídio, cumulativamente;
c) se o agente fere “A” e “B”: responde por duas tentativas de homicídio;
d) se o agente fere “A” e mata “B”: responde por um crime de homicídio doloso consumando e por uma tentativa de homicídio, cumulativamente.
3.2.6 Resultado diverso do pretendido ''aberratio criminis (delicti)''
O resultado diverso do pretendio, conhecido como aberratio criminis ouaberratio delictio, espécie de crime aberrante, também ocorre no mecanismo de ação, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir um bem jurídico, adeje outro diverso.
A Aberratio criminis também é uma modalidade de erro acidental e não exclui a tipicidade do fato.Vem prevista no art.74 do Código Penal.
Enquanto na aberratio ictus odesvio recai sobre a pessoa vítima do crime, na aberratio criminiso desvio recai sobre o objeto jurídico do crime, ou seja, na primeira, embora errando no golpe, a ofensa continua a mesma, mudando apenas a gravidade da lesão; na segunda, existe um resultado de natureza diversa do pretendido, com a conseqüente mudança de titulo do crime.
A solução é a seguinte: se ocorrer o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responderá este por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Se ocorrer também o resultado previsto pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal. Nesse caso, o Código Penal admite que se puna o resultado diverso do pretendido a titulo de culpa.
Podem, então, ocorrer as seguintes hipóteses exemplificativas:
a) o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa: responderá pelo resultado homicídio ou lesão corporal a título de culpa, porque essa modalidade de elemento subjetivo é prevista para esses delitos.
b) o agente quer atingir uma pessoa e atinge uma coisa: não existe crime de dano culposo, devido ao princípio da excepcionalidade do delito culposo, daí porque o agente somente responde por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, se cabível.
c) o agente quer atingir uma pessoa, vindo atingir esta e também uma coisa: responde apenas pelo resultado produzido na pessoa, pois não existe dano culposo devido ao princípio da excepcionalidade do delito culposo;
d) o agente quer atingir uma coisa, vindo a atingir esta e também uma pessoa: responde pelos crimes de dano (doloso) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal (art. 70 do CP). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de um sexto até metade.
3.2.7 Erro determinado por terceiro
Segundo a regra expressa do art.20,2°, do Código Penal, “responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.
Essa determinação pode ser:
a) Dolosa, quando o terceiro induz o agente a incidir em erro. Exemplo clássico da doutrina é o terceiro que entrega arma municiada ao agente, fazendo-o crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente induzido não responderá por homicídio culposo.O terceiro provocador do erro responderá criminalmente por homicídio doloso.
b) Culposa, quando o terceiro age com culpa, induzindo o agente a incidir em erro por imprudência, negligência ou imperícia.Outro exemplo largamente difundido na doutrina é o do terceiro que, imprudentemente, sem verificar se a arma se encontava induzindo-o a dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente não responde de por crime algum, se o erro for escusável.Se o erro for inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo.O terceiro provocador do essencial homicídio culposo.
3.2.8 Descriminantes putativas
Prescreve o art. 20, §1. º, do Código Penal:
Art. 20. (...).
§ 1. º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Esse dispositivo trata das chamadas descriminantes putativas, também conhecidas por exigentes putativas ou causas putativas de exclusão da antijuridicidade.
Descriminar significa absolver, inocentar, isentar, exculpar. Putativo é um adjetivo aplicável àquilo que aparenta ser verdadeiro, legal certo, sem o ser. Assim, as descriminantes putativas são aquelas hipóteses que isentam o agente de pena, em razão da suposição de fato que, se presente, tornaria legítima a ação.
Dessa forma, à vista do teor dos arts. 20 § 1. º, e 21 do Código Penal, três modalidades de erro poderão ser apontadas nas descriminantes putativas:
a) o agente supõe a existência de causa de exclusão da antijuridicidade que não existe – essa hipótese é de erro de proibição e será apreciada em capítulo próprio;
b) o agente incide em erro sobre os limites da causa de exclusão da antijuridicidade – essa hipótese também é de erro de proibição e será apreciada em capítulo próprio;
O agente incide em erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a ação (estado de necessidade putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo). Essa hipótese é de erro de tipo, daí por que é denominado erro de tipo permissivo ou descriminante putativa.
Cada causa de exclusão da antijuridicidade mencionada no art. 23 do Código Penal apresenta suas características próprias, demandando requisitos específicos para sua ocorrência. Assim, se o agente incide em erro sobre a situação de fato que autoriza a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, estará isento de pena, pois se trata de descriminante putativa.