mary cont

Prévia do material em texto

Sempre que se trata do tema “direito à saúde” é difícil não esbarrarmos no assunto relativo à proliferação de demandas judiciais. Entre 2010 e 2014, o número de ações judiciais em curso nas justiças estaduais e federal quadriplicou, de 100.000 para 400.000 demandas, aproximadamente. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Rio de Janeiro, até junho de 2014, a Justiça Estadual constava como encarregada de processar, aproximadamente, 46.000 ações sobre assistência terapêutica (PERLINGEIRO, 2015b, p. 3) 
PERLINGEIRO, Ricardo. O devido processo legal administrativo e a tutela judicial efetiva: um novo olhar? Revista de Processo , São Paulo, v. 40, n. 239, p. 301, jan. 2015. __________. Desjudicializando as políticas de saúde? Revista Acadêmica, Faculdade de Direito do Recife, Recife, v. 86, n. 2, p. 3-11, jul./dez 2014. 
.
obre o tema, vale esclarecer nossa frontal discordância com os termos da Súmula Vinculante n. 5, do STF, a qual, lamentavelmente, dispensa a defesa técnica no processo administrativo disciplinar. Entendemos que se faz impositiva a atuação técnico-jurídica de um profissional habilitado em todos os processos administrativos relacionados a direitos fundamentais, seja naqueles restritivos de direitos individuais, que se iniciam de ofício pela autoridade, como o processo disciplinar, seja naqueles iniciados pelos interessados, mediante requerimentos administrativos de uma prestação administrativa (PERLINGEIRO, 2015a, p. 301), como nos casos de direito à saúde.
Essa postura das autoridades administrativas explica-se em razão da subordinação hierárquica típica do direito administrativo pátrio, inexistindo a independência necessária, a fim de colocar em prática a atual noção de legalidade, que não mais se limita à lei em sentido estrito, abrangendo normas constitucionais e convencionais. Diante da ilegalidade de uma norma administrativa e da inconstitucionalidade ou anticonvencionalidade de uma lei, a autoridade prefere repassar o caso concreto às esferas judiciais, em vez de proceder ao atendimento do caso (PERLINGEIRO, 2015a, p. 298).
Assim, sempre partindo da ideia de que a solução para o excesso de judicialização das demandas de saúde passa necessariamente pela reformulação das bases do contencioso administrativo, faz-se relevante conferir legalmente às autoridades administrativas julgadoras prerrogativas pessoais e institucionais que lhes assegurem a independência necessária para garantir a proteção dos direitos fundamentais. Não há falar-se em imparcialidade na aplicação de normas administrativas ou de leis, quando estas tenham sido instituídas ou interpretadas por autoridades hierarquicamente superiores às responsáveis pelo julgamento dos processos administrativos (PERLINGEIRO, 2015a, p. 319). Permitir que as autoridades administrativas sejam independentes, autorizando a adoção nos julgamentos dos mesmos parâmetros usados pela autoridade judiciária, representa um passo decisivo para afinar os entendimentos entre as esferas decisórias, desestimulando o ajuizamento das questões
O Canadá, cuja tradição jurídica está ligada ao direito inglês, exaltava o princípio da supremacia do Parlamento. Entretanto, por ocasião da implementação da sua Carta de Direitos, acabou por efetivar um singular modelo de controle judicial de constitucionalidade, cuja principal característica diz respeito à possibilidade de o legislativo superar a decisão judicial, mediante o manejo da denominada “cláusula notwithstanding”, autorizando a reedição pelo legislativo de norma declarada inconstitucional pela Suprema Corte (VICTOR, 2013). Assim, buscava o direito canadense superar a supremacia judicial e a dificuldade contramajoritária do direito norte-americano, instituindo um modelo capaz de privilegiar o diálogo entre poderes, em detrimento do monólogo judiciário (GARDBAUM, 2001). Esse novo paradigma reconhece algumas ideias fundamentais, notadamente a da existência de um novo constitucionalismo contemporâneo, em que a questão deixa de ser “quem deve interpretar”, mas sim buscar uma teoria construída a partir de uma proposta cooperativa, pela qual as instituições possam compartilhar fundamentos comuns ao operacionalizar as ordens jurídica e política da realidade democrática (HOGG; BUSHELL, 1997).
Nessa toada, revisita-se o papel das instituições e sua atuação no Estado democrático de Direito, no sentido de aperfeiçoar um sistema cooperativo e progressivo, a partir das relações entre instituições, em uma comunidade dialógica e convergente (ARAÚJO, 2014). Sob esse prisma, ascende uma rede de reciprocidade, arquitetada a partir de um procedimento democrático de decisão coletiva compatível com as diferentes concepções de justiça de uma sociedade pluralista (WALDRON, 1993).
A ideia de supremacia judicial permanece existente, mas não se confunde com a concepção de monopólio judicial. O monopólio judicial afirma que a atividade de interpretação da Constituição deve ser desempenhada, exclusivamente, pelo Judiciário. A supremacia judicial, por sua vez, admite que outros Poderes interpretem a Constituição, ressalvando, porém, que a exegese judicial é a final (BRANDÃO, 2012).
Ressalte-se que o principal acréscimo que tal órgão traria para o Sistema Único de Saúde seria uma jurisdição administrativa com real visão de direito público, tendente a uniformizar entendimentos para toda Administração Pública, independente da esfera de governo, e para todos administrados, 106 Revista CEJ, Brasília, Ano XX, n. 70, p. 101-112, set./dez. 2016 aliando a discricionariedade técnica de setores da área médica com o arcabouço jurídico, sendo certo que seus membros devem, necessariamente, ser dotados de garantias e prerrogativas, que lhes permitam exercer sua função com independência, como já abordado em tópico anterior. As decisões administrativas favoráveis aos pacientes seriam estendidas a todos os que se encontrassem na mesma situação fática, impedindo a fragmentação da universalidade do Sistema Único de Saúde por meio de demandas individuais (PERLINGEIRO, 2015b, p. 8).
Valendo-nos de conceitos clássicos de Giddens (1991), pode-se dizer que as audiências públicas reforçariam a confiança da população não apenas no sistema perito de saúde pública, mas também no próprio sistema perito do Direito. Ademais, tais eventos seriam capazes de fortalecer a racionalidade comunicativa preconizada por Habermas, promovendo uma forma de integração social cada vez mais escassa na sociedade moderna, marcada por um modelo sociológico desencantado de sociedade complexa, no qual as relações sociais são reguladas pela economia e pela política em uma lógica individualista de racionalidade estratégica (DURÃO, 2016).
Merece atenção o fato de que o tratamento isonômico dos usuários da saúde pública depende da superação do art. 16, da Lei de Ação Civil Pública. O artigo em tela restringe os efeitos da sentença coletiva aos limites territoriais do órgão prolator da decisão. O A realização de audiência de custódia imediatamente após a prisão em flagrante é medida que se funda em normas internacionais, buscando prevenir a tortura e humanizar as prisões provisórias. 108 Revista CEJ, Brasília, Ano XX, n. 70, p. 101-112, set./dez. 2016 Bernard dos Reis Alô dispositivo tem rendido severas críticas doutrinárias. Hugo Nigro Mazzilli, por exemplo, afirma ser um absurdo lógico e jurídico exigir que, para os danos de caráter nacional, fosse ajuizada uma ação civil pública em cada comarca do país, pois isso levaria a decisões inevitavelmente contraditórias e ao frequente abandono do direito (MAZZILLI, 2005). O legislador, ao estipular tal restrição aos efeitos do julgado, compromete a solução molecularizada dos conflitos de interesses coletivos e o princípio da isonomia, que reclama solução igual aos que se encontram na mesma situação fático-jurídica (GRINOVER, 2004), recaindo em flagrante inconstitucionalidade.
Por fim, faz-se necessária a sistematização e cataloga- ção, em nível nacional, de todas as açõescoletivas relativas às demandas de saúde. A tutela coletiva no direito brasileiro tem enfrentado séria dificuldade de efetividade (DRUMOND, 2015). Tal dificuldade não diz respeito apenas às suas decisões, mas também aos próprios ideais básicos, como a redução do número de demandas individuais. Não raro, o ajuizamento de uma ação coletiva sequer chega ao conhecimento do grande público e da própria comunidade jurídica, fazendo com que proliferem ações de conhecimento individuais. Trata-se, portanto, não de uma questão jurídica, mas sim de uma questão de organiza- ção e divulgação das demandas coletivas propostas, informando à sociedade, de maneira acessível ao público leigo, quais questões já foram judicializadas, qual o alcance da respectiva decisão e quais seus efeitos práticos.
Pelo exposto, o investimento em um Cadastro Nacional de Ações Coletivas pode evitar a litispendência de ações coletivas, facilitar a reunião de processos em casos de conexão e continência e inibir a multiplicação de ações individuais. Representa ferramenta importante para que os indivíduos e seus patronos tomem conhecimento dessas ações, optando por se sujeitar ao resultado do processo coletivo. Por essas razões, algumas propostas legislativas foram elaboradas, culminando com a elaboração de Resolução conjunta do CNJ e do CNMP (Resolução Conjunta n. 2, de 21/6/2011), para a criação de cadastro nacional de ações coletivas, inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta, antes mesmo que qualquer lei seja aprovada com tal determinação (CARVAS, 2013). Registre-se, contudo, que referido cadastro envolve apenas o Poder Judiciário e o Ministério Público, não englobando as ações ajuizadas pelos demais legitimados.
Interessante comentarmos brevemente as propostas legislativas existentes sobre o tema. Os alunos da Pós-Graduação stricto sensu da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Estácio de Sá elaboraram seu próprio Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Dentre as novidades trazidas pelo texto, previu-se a criação de um Cadastro Nacional de Ações Coletivas, cuja regulamentação ficaria a cargo do Conselho Nacional de Justiça. A inspiração para a medida vem do Código de Processo Civil da Inglaterra (Rules of Civil Procedure). (MENDES, 2012, p. 283). O Instituto Brasileiro de Direito Processual, ao receber o anteprojeto elaborado no Rio de Janeiro, encampou, em seu próprio anteprojeto, a ideia da criação de um Cadastro Nacional de Processos Coletivos.
m acréscimo, vale registrar que o incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto no Novo Código de Processo Civil, instituto processual com o intuito de otimizar o julgamento de processos, possibilitando maior uniformidade das decisões, inspirado no modelo alemão chamado “procedimento-padrão” (MENDES, 2012, p. 280), prevê a criação de um cadastro nacional, administrado pelo CNJ. As partes, o Ministério Público, a Defensoria Pública e o magistrado, de ofício, têm legitimidade para suscitar o incidente.
Tendo em vista a similaridade entre o incidente de julgamento de demandas repetitivas e as ações coletivas de direitos individuais homogêneos, interessante que haja um cadastro único, de modo a otimizar o julgamento das demandas (CARVAS, 2013).
Cabe registrar que, nessa trajetória, o direito colombiano oscilou entre fracasso e sucesso. Em relação ao caso do sistema carcerário, por exemplo, a decisão não logrou êxito (CAMPOS, 2015), tendo em vista a pouca flexibilidade das ordens e a falta de monitoramento, pela própria Corte, da fase de implementação da decisão. O sistema carcerário continuou com os mesmos problemas, sendo certo que a Corte Constitucional, em 2013, proferiu uma nova decisão (T 388-2013), reconhecendo a persistência da precariedade dos cárceres colombianos, apesar da decisão de 1998
Como aponta a doutrina, a ambição e duração do processo de implementação das ordens da decisão, com o acompanhamento contínuo da Corte, garantiram a efetividade da “macrosentença” (GRAVITO; FRANCO, 2010, p.14-15). Entre erros e acertos, o grande mérito foi a ousadia procedimental, buscando trazer uma nova ideia de tutela efetiva que extrapolasse as decisões tradicionais. Mais do que uma nova nomenclatura jurídica, há uma nova postura da Corte constitucional, com novas tutelas processuais para concretização de normas constitucionais, isto é, novos mecanismos processuais, objetivando que direitos fossem retirados da folha de papel.
Faz-se mister registrar que tal postura inovadora, embora recentemente popularizada pela jurisdição colombiana, já encontrava alguns precedentes em outros países, ainda que sem a etiqueta “Estado de Coisas Inconstitucional”. Nos Estados Unidos, o caso Brown v. Board of Education foi e continua sendo um marco para o estudo do ativismo judicial e das ações estruturais (DALLA, 2014). A decisão unânime tomada em Brown reconheceu o direito das crianças negras de receber educação igual à concedida às crianças de outras raças, impedindo a negativa de matrícula em virtude exclusivamente da cor da pele. Contudo, a decisão não fixou a forma como tal objetivo seria atingido. Apenas praticamente um ano depois, com o julgamento denominado Brown II, restou determinado que os tribunais regionais disporiam de amplos poderes de equity para afastar a segregação das escolas na prática, desenvolvendo e impondo políticas públicas. Por isso, temos que o caso Brown v. Board of Education, conforme rapidamente referido, serviu de marco para se reconhecer o ativismo judicial, entendendo-se que cabe, sim, ao Judiciário determinar a adoção de políticas públicas para garantir o cumprimento dos valores constitucionalmente garantidos, se as políticas adotadas pelo Executivo não forem aptas para tanto (BAUERMANN, 2012, p. 64-65). O próprio instituto das medidas estruturantes (JOBIM, 2012) teve início na Common Law, dos Estados Unidos da América, com o nome de structural reform, teoria esta desenvolvida pelo professor, da Universidade de Yale, Owen Fiss (1979, p. 2). O que se advoga, no presente estudo, diante do grau de precariedade alcançada pela saúde pública brasileira, é a ado- ção, pelo Supremo Tribunal Federal, de postura igualmente arrojada, avocando para a Corte não um papel mandatório, mas sim um ativismo dialógico (GRAVITO; FRANCO, 2010), laborando como um catalizador do diálogo institucional. Não caberia ao STF formular políticas diretamente, mas apenas fixar parâmetros, prazo e finalidades de superação, deixando aos demais poderes públicos a definição das medidas a serem tomadas. A Corte não subjugaria os outros poderes, mas os tiraria da inércia, não havendo que se falar em violação à separação de poderes. Pelo contrário, a separação contemplada no texto constitucional pressupõe que os poderes devem dialogar, compartilhando autoridade. Estes não são estanques, não são adversários, mas sim parceiros na promoção de direitos fundamentais. Verdadeira violação seria anuir com a inércia e a violação de direitos fundamentais, conferindo imunidade jurisdicional e concentração de poderes aos demais, principalmente ao Poder Executivo.
ARAÚJO, Luis Cláudio Martins. Supremacia ou diálogos judiciais? O desenvolvimento de uma jurisdição constitucional verdadeiramente democrática a partir da leitura institucional. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. 3, n. 1, p. 1-45, 2014. 
BAUERMANN, Desirê. Cumprimento das obrigações de fazer e não fazer: estudo comparado: Brasil e Estados Unidos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2012. BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. 
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O estado de coisas inconstitucional e o litígio estrutural. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2016. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.
 CARVAS, Felipe.Cadastro nacional de ações coletivas, 2013. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2016. 
DALLA, Humberto. As medidas estruturantes e a efetividade das decisões judiciais no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2014.
 DRUMOND, Sybelle Luzia Guimarães. Execução e efetividade das decisões coletivas na saúde pública. Revista de. Direito Econômico e. Socioambiental, Curitiba, v. 6, n. 1, p. 195-217, jan./jun. 2015. 
DURÃO, Ayton. Barbieri. Tensão entre faticidade e validade no direito segundo Habermas. Disponível em: . Acesso em: 20 fev. 2016. FISS, Owen M. The forms of justice. Harvard Law Review, Cambridge, v. 93, n. 1, p.2, nov.1979. GARDBAUM, Stephen. The new commonwealth model of constitutionalism. American Journal of Comparative Law, Michigan, v. 49, 2001. Disponí- vel em: or . Acesso em 20 fev. 2016. 
GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. Tradução de Raul Fiker. São Paulo: Unesp, 1991. 
GRAVITO, César Rodríguez; FRANCO, Diana Rodríguez. Cortes y cambio social: Cómo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Dejusticia, 2010. 
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. HOGG, Peter;
 BUSHELL, Allison. The ‘Charter’ dialogue between courts and legislatures. Osgood Hall Law Journal, Toronto, v. 35, n. 1, p. 75-124, mar. 1997. JOBIM, Marco Félix. As medidas estruturantes e a legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal para sua implementação. 2012. Tese (Doutorado em Teoria Geral da Jurisdição e Processo). Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, 2012. 
MAZZILLI, Hugo Nigro. Aspectos polêmicos da ação civil pública, 2005. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2016. 
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 
PERLINGEIRO, Ricardo. O devido processo legal administrativo e a tutela judicial efetiva: um novo olhar? Revista de Processo , São Paulo, v. 40, n. 239, p. 301, jan. 2015. __________. Desjudicializando as políticas de saúde? Revista Acadêmica, Faculdade de Direito do Recife, Recife, v. 86, n. 2, p. 3-11, jul./dez 2014. 
VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional, democracia e estado de direito: o debate entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional sobre a interpretação da constituição. 2013. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2016. 
WALDRON, Jeremy. A right-based critique of constitutional rights. Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, v. 13, n. 18, p. 18-51, 1993.