TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Prévia do material em texto

PARTE 2 
CONTEÚDO PARA A AV1 
 Definição da palavra Hipótese: 
 1) Proposição que se 
admite,independentemente do fato de ser 
verdadeira ou falsa,mas unicamente a título 
de um princípio a partir do qual se pode 
deduzir um determinado conjunto de 
consequências;suposição,conjectura; 
 
 2)suposição,conjectura,pela qual a 
imaginação antecipa o conhecimento,com o 
fim de explicar ou prever 
 
 Na argumentação jurídica, as hipóteses são 
proposições formuladas com base nos fatos, 
provas e indícios, elencados na 
contextualização do real, que fornecem as 
suposições necessárias para que se possa 
presumir a verossimilhança da tese com o 
fato a provar. 
 As hipóteses mantêm uma relaçao de 
coerência entre si,já que todas se dirigem a 
um mesmo ponto. 
 
 Adota-se o raciocínio indutivo,já que se 
concebem hipóteses como premissas 
menores que encaminharão a uma única 
conclusão: à tese. 
 Assalto a uma mansão,onde somente o quarto da 
dona da casa estava revirado e de lá foi levada 
uma caixa de jóias valiosas.digamos que se deseja 
provar que o assalto foi praticado por alguém que 
conhecia a intimidade da casa.Destaca-
se,portanto,que o fato de a atenção do assaltante 
ter-se fixado,apenas,no quarto da dona da casa e 
de ter subtraído somenteo porta-jóias,serviriam 
como indícios de que o assaltante sabia 
exatamente o que deveria ser levado. Admitidas 
tais cincunstâncias,é possível presumir que o 
assalto foi praticado por um empregado ou até 
mesmo um morador da residência. 
 A tese a provar é que houve participação,no 
assalto,de alguém da família ou empregado 
da casa. Digamos que foram destacados do 
real os seguintes elementos: 
 a) Fato: somente o quarto da dona da casa foi 
vasculhado. 
 b) Prova testemunhal: (depoimento de Sueli,a 
dona da residência assaltada) “No mês 
passado,trouxe todas as minhas jóias,que 
guardava no cofre do banco,a fim de dividi-
las com as minhas três filhas”. 
 c) Indício: o assaltante sabia o que desejava 
furtar. 
 
 Hipóteses 
 1ª) Utilizando-se do fato: 
 a) Já que somente o quarto da dona da casa havia 
sido vasculhado,o assalto teria sido planejado. 
 2ª) Utilizando-se de prova testemunhal: 
Uma vez que Sueli afirmou que trouxera as jóias 
para casa,a fim de dividi-las com as filhas, o 
assaltante teria conhecimento da atual localização 
das jóias. 
 
 3ª) Utitlizando-se do indício: 
 Tendo em vista que o assaltante sabia o que 
desejava furtar,seria alguém íntimo da família. 
 
 As suposições se transformarão em 
afirmações,isto é, em inferências das quais não se 
tem dúvida. 
 Tais informações,ainda,deverão estar 
acompanhadas das justificativas que representarão 
como se processou a conexão entre o fato,a prova 
ou o indício e a conclusão,que se extraiu a partir 
dessa conexão. 
 
 conjunções subordinativas causais são: 
porque, pois, que, uma vez que, já que, 
como, desde que, visto que, por isso que, etc. 
 
 Exemplo: Os balões sobem porque são mais 
leves que o ar. 
 Hipóteses causais: 
 1ª) utilizando-se do fato: 
 Já que somente o quarto da dona da casa havia sido 
vasculhado, o assalto teria sido planejado. 
 
 2º) utilizando-se da prova testemunhal: 
 Uma vez que Sueli afirmou que trouxera as jóias para 
casa a fim de dividi-las com as filhas, o assaltante 
teria conhecimento da atual localização das jóias. 
 
 3ª) utilizando-se do indício: 
 Tendo em vista que o assaltante sabia o que desejava 
furtar, seria alguém íntimo da família. 
 
 
 Se houve participação de um dos empregados da 
casa, deveria o crime a ele imputado ser qualificado 
pelo abuso de confiança. 
 
 Com base nessas hipóteses, todas relacionadas pelo 
mesmo objetivo - provar que houve a participação, 
no furto, de alguém conhecido da família - o texto 
argumentativo será estruturado. 
 Nele, as suposições se transformarão em 
afirmações, isso é, em inferências das quais não se 
tem dúvida. Tais afirmações ainda deverão estar 
acompanhadas das justificativas que representarão 
como se processou a conexão entre o fato, a prova, 
o indício e a conclusão, que se extraiu a partir dessa 
conexão. 
 
 As conjunções subordinativas condicionais 
são: se, caso, contanto que, a não ser que, 
desde que, salvo se, etc. 
 
 Exemplos: Se você não vier, a reunião não se 
realizará; 
 Caso ocorra um imprevisto, a viagem será 
cancelada; 
 Chegaremos a tempo, contanto que nos 
apressemos 
 A palavra Retórica é originária do grego 
rhetoriké (arte da retórica) e, tem sido 
entendida historicamente em diferentes 
acepções, mas o sentido que nos interessa no 
presente estudo é o da concepção aristotélica 
que a identifica como “arte dos discursos” 
(Retórica I, 1,1354 a 12), isto é, “arte de 
produzir discursos, mais precisamente 
“discursos persuasivos” (pisteis), ou seja, 
argumentações (...)”. 
 
 A retórica é uma modalidade discursiva geral, 
aplicável às mais variadas disciplinas – uma 
atividade em que predomina a forma, como a 
gramática e a dialética (,e não o conteúdo. Na 
concepção de Aristóteles, a retórica serve de 
argumentações explícitas e, por isso, 
representa uma verdadeira forma de 
racionalidade. 
 
Gisele Cristina Mazzali 
 
 
Raciocínio apodítico: aquele que possuía o tom da 
verdade inquestionável. 
 
 Nele, a argumentação é realizada com tal grau de 
fechamento que não resta ao receptor qualquer dúvida 
quanto a verdade do emissor. 
 
 
Exemplo: Zupavitin, a sopa que emagrece 1 quilo 
por dia. → 
 
 
O raciocínio implícito: se você quer emagrecer, 
deve tomar Zupavitin 
 
 Raciocínio dialético: esse raciocínio busca 
quebrar a inflexibilidade do raciocínio apodítico, 
apontando para mais de uma conclusão possível. 
 Tornando-se um jogo de sutilezas que consiste 
em apresentar uma abertura no interior do 
discurso. 
 
 Exemplo: Você poderia comprar várias marcas de 
sabão, mas há uma que lava mais branco; 
 
◦ O raciocínio implícito: se você quer um sabão (pode 
escolhê-lo por vários critérios); 
 
Raciocínio retórico: visto como um procedimento 
para conduzir as idéias. Apesar de possuir certa 
semelhança com o raciocínio dialético, o raciocínio 
retórico não busca um convencimento racional, mas 
igualmente emotivo (ou seja, persuasório). 
 
O raciocínio retórico é capaz de atuar junto a 
mentes e corações. 
 
 Exemplo: No Dia das Mães, passe na joalheria 
Gargantilha de Ouro. Afinal, quem mais do que 
sua mãe para merecer um presente de valor? 
 
Fundamentação 
e 
Tipos de 
Argumento 
 Fundamentar é condição de validade de toda 
decisão judicial (arts.165 e 458,CPC); 
 
 Deve-se ressaltar que não apenas o juiz tem a 
obrigação de fundamentar suas decisões,mas 
também os advogados, pois ao formular suas 
teses deverão fundamentá-las 
consistentemente,de modo que não sejam tidas 
como não-razoáveis. 
 
 Qual a formação da Teoria Tridimensional do 
Direito ? 
 
 Miguel Reale sustenta que para que haja um 
fenômeno jurídico deve haver sempre um 
fato com efetividade social e histórica sobre o 
qual deverá atuar a prática jurídica. 
 
 O fato,para que represente algo de 
significativo ou relevante para a ciência 
jurídica e às finalidades pretendidas pela 
sociedade,será contextualizado como : 
 
- Adequado / inadequado 
- Justo/ Injusto 
- Nocivo/ Benéfico 
 
 Não há como persuadir um auditório acerca 
da adequaçãode uma tese se o argumentador 
não buscar,no conjunto probatório à sua 
disposição,fatos a serem valorados de maneira 
tal que a aplicação de uma norma possa 
parecer adequada e convincente. 
 Segundo Vítor Gabriel Rodriguez assinala que 
o conhecimento propriamente dito da 
doutrina,da jurisprudência e da própria 
legislação representa, apenas,uma série de 
informações que se encontram à disposição 
do argumentante,mas elas por si mesmas não 
garantem a capacidade de persuasão. 
 O Direito, como atividade social,não tem 
condições de ser articulado sozinho. 
 
 Ele somente pode existir concretamente por 
meio de argumentos que atribuem a 
determinados fatos a relevância e o 
significado possibilitados pelo contexto em 
que são produzidos e interpretados. 
 Primeiramente, é importante ressaltar que o 
sucesso na defesa de uma tese depende de 
um raciocínio fundamentado por meio de 
uma série de associações a serem feitas pelo 
argumentador. 
 
 A organização do texto reflete a própria 
organização do raciocínio e,sem linearidade,o 
leitor terá muita dificuldade de compreender 
em plenitude o que se quis expressar. 
 
 Na construção de peças processuais, o 
prejuízo pela falta de organização de um 
plano textual talvez fique mais 
evidente,porque a persuasão do juiz e o 
conseqüente sucesso no pleito dependem 
desse encadeamento. 
 Após um ano e meio de relacionamento, 
Maria e João tiveram um filho,Gustavo. No 
quinto mês de Gustavo o casal se separou e 
Maria teve dificuldades para alimentar o filho. 
Ao procurar João, este se negou em dar 
auxílio financeiro ao filho por estar 
desempregado, mas Maria sabe que ele mora 
com os pais e que é sustentado por eles. 
 
 O que fazer? 
 Ver página 60 do Material 
 
 Apostila Tipos de Argumento 
 O que é Argumentar? 
 
 Argumentar é apresentar argumentos, razões no 
sentido de suportar uma determinada tese 
subjacente a um determinado discurso. 
 
 A argumentação tem um carácter dialéctico 
(diferente da demonstração lógica)pois implica 
uma resposta da parte do receptor, um confronto 
de pontos de vista. 
 
 
 
 A busca da persuasão do auditório poderá ser 
alcançada por meio de vários tipos distintos 
de argumento. 
 Perelman e Tyteca ao levar em consideração a 
associação de ideias – técnicas de estruturação 
dos argumentos que buscam o convencimento 
do auditório – os autores destacam: os 
argumentos quase-lógicos, os fundados na 
estrutura do real e os que fundamentam a 
estrutura do real. 
 Apresentam-se como comparáveis a 
raciocínios formais,lógicos ou 
matemáticos,embora tenham traços 
peculiares ao campo da argumentação. 
 
 Identificam-se as 
demonstrações formais,justamente,pelo 
esforço de redução ou precisão de uma 
característica não-formal 
 Valem-se da realidade para estabelecer um elo 
entre os juízos admitidos e outros que se 
procura promover. 
 
 Os argumentos são obtidos da própria 
realidade desse auditório,ligando a tese do 
orador aos valores predominantes do público. 
 
 
 Constituem-se de exemplos, 
ilustrações,modelos ou, ainda,analogias que 
refletem as ligações da realidade com o caso 
particular. 
 
 A argumentação pelo exemplo caracteriza-se 
pela passagem de um caso particular a 
outro,sucessivamente,com a finalidade de 
consolidar uma regra geral aplicável a todos 
os casos. 
 
 O caso particular utilizado como exemplo 
permitirá uma generalização. 
 
 A argumentação por ilustração,a contraparte 
da do exemplo,dá-se a partir da utilização de 
um caso concreto, a fim de consagrar uma 
regra já existente. 
 O caso particular desempenhando o papel de 
ilustração esteará uma regularidade já 
estabelecida. 
 A argumentação pelo modelo constitui-se, a 
partir de um agir ideal,na criação de um 
padrão de conduta que deverá ser seguido 
por todos. 
 
 O caso particular,como modelo,incentivará a 
imitação. 
 
 Caracteriza-se por ser extraído dos fatos 
reais contidos no relatório. Deve ser o 
primeiro argumento a compor a 
fundamentação. A estrutura adequada para 
desenvolvê-lo seria: 
 
 Tese + porque + e também + além disso. 
Cada um desses elos coesivos introduzem 
fatos distintos favoráveis à tese escolhida. 
 
 
 “Anísio cometeu um crime doloso inaceitável, 
repudiado com veemência pela sociedade, 
porque desferiu três facadas certeiras no 
peito de sua companheira, e também porque 
agiu covardemente contra uma pessoa 
desarmada e fisicamente mais fraca. Além 
disso, ele já estava desconfiado do caso 
extraconjugal da mulher, o que afastaria a 
hipótese de privação de sentidos”. 
 
 
 
 Argumento constituído com base nas fontes 
do Direito, em pesquisas científicas 
comprovadas. 
 
 
 “A Constituição é muito clara quando diz que a 
vida é um bem inviolável. Uma sociedade 
democrática defende esse direito e recorre a 
todos os meios disponíveis para que a vida seja 
sempre preservada e para que qualquer 
atentado a esse direito seja severamente punido. 
No caso em questão, Teresa foi atacada de 
maneira covarde e violenta, porque não 
dispunha de meios para ao menos tentar 
preservar sua vida. Portanto, o réu desrespeitou 
a Constituição Brasileira e incorreu no crime de 
homicídio doloso previsto no artigo 121 do 
Código Penal Brasileiro”. 
 
 
 Consiste no aproveitamento de uma 
afirmação que goza de consenso geral; está 
amplamente difundido na sociedade. 
 
 “A sociedade brasileira sofre com a violência 
cotidiana em diversos níveis e não tolera mais 
essa prática. Certamente, a violência é o pior 
recurso para a solução de qualquer tipo de 
conflito. Uma pessoa sensata pondera, dialoga 
ou se afasta de situações que podem 
desencadear embates violentos. Não foi essa a 
opção de Anísio. Preferiu pegar uma faca e, como 
um bárbaro, assassinar a mulher, evitando todas 
as outras soluções pacíficas existentes, como a 
imediata separação que o afastaria 
definitivamente de quem o traiu. Aceitar sua 
conduta desmedida seria instituir a pena de 
morte para a traição amorosa”. 
 
 
 Apoiada no uso dos operadores argumentativos 
concessivos e adversativos, essa estratégia 
permite antecipar as possíveis manobras 
discursivas que formarão a argumentação da 
outra parte durante a busca de solução 
jurisdicional para o conflito, enfraquecendo, 
assim, os fundamentos mais fortes da parte 
oposta. 
 
 Compõe-se da introdução de uma perspectiva 
oposta ao ponto de vista defendido pelo 
argumentador, admitindo-a como uma 
possibilidade de conclusão para, depois, 
apresentar, como argumento decisório, a 
perspectiva contrária. 
 
 “Embora se possa alegar que Teresa tenha 
desrespeitado Anísio, traindo-o com outro 
homem em sua própria casa, uma pessoa de 
bem, diante de situações adversas, reflete, 
pondera, o que a impede de agir contra os 
valores sociais. Eis o que nos separa dos 
criminosos. É certo que o flagrante de uma 
traição provoca uma intensa dor, porém o ato 
extremo de assassinar a companheira, por 
sua desproporção, não pode ser aceito como 
uma resposta cabível ao conflito amoroso”. 
 
 
 Concessivos:embora, mesmo que, ainda que, posto 
que, por mais que, apesar de, mesmo quando, etc. 
Exemplos: Acompanhou a multidão, embora o 
tenha feito contra sua vontade; 
 A harmonia do ambiente daquela sala, de súbito, 
rompeu-se, ainda que havia silêncio. 
 
 Adversativos:mas, contudo, no entanto, entretanto, 
porém, todavia. 
Exemplos: Não negou nada, mas também não 
afirmou coisa nenhuma; 
 A moça deu a ele o dinheiro: porém, o fez receosa. Embora haja quem argumente ser impossível pensar 
a afetividade como valor jurídico, pois não existe lei 
que obrigue alguém a ser pai, nem garanta 
reaproximações indesejadas, a Justiça pode, sim, 
fazer valer o direito de um filho em relação aos 
cuidados paternais, por meio de uma reparação 
afetiva. Essa reparação André Júlio deve a 
Alexandre, por sua luta inglória desde quase os sete 
anos de idade, a fim de reaver o afeto do pai. Falta 
de carinho, de atenção e de presença não se 
quantifica, mas pode ser compensada para 
amenizar o sofrimento de Alexandre, por ter tido 
um pai ausente. 
 
 
 Há quem argumente ser impossível pensar a 
afetividade como valor jurídico, ou seja, que não 
existe lei que obrigue alguém a ser pai, nem 
garanta reaproximações indesejadas, mas a 
Justiça pode, sim, fazer valer o direito de um 
filho em relação aos cuidados paternais, por 
meio de uma reparação afetiva. Essa reparação 
André Júlio deve a Alexandre, por sua luta 
inglória desde quase os sete anos de idade, a fim 
de reaver o afeto do pai. Falta de carinho, de 
atenção e de presença não se quantifica, mas 
pode ser compensada para amenizar o 
sofrimento de Alexandre, por ter tido um pai 
ausente. 
 
 
 
 É aquele que tem como fundamento estabelecer uma 
relação de semelhança entre elementos presentes tanto no 
caso concreto analisado quanto em outros casos já 
avaliados, ou seja, após apresentar as provas do caso 
concreto, desenvolve-se um raciocínio que consiste em 
aplicar o tratamento dado em outro caso ou hipótese ao 
caso ora avaliado. 
 
 
 O objetivo dessa estratégia é aproximar conceitos ou 
interpretações a partir de casos concretos distintos, mas 
semelhantes. A analogia é também procedimento previsto 
no Direito como gerador de norma nos casos de omissão 
do legislador. 
 
 
 
 “Qualquer pessoa tem dificuldade de negar que 
utilizaria qualquer meio para defender alguém 
que ama. Em casos de um assalto, por exemplo, 
uma mãe está perfeitamente disposta a matar o 
assaltante para defender a vida de seu filho. Para 
fugir de uma perseguição, o motorista de um 
carro é plenamente capaz de causar um acidente 
para evitar que algo de mal aconteça aos caronas 
que conduz. O que há de comum nestes e em 
tantos outros casos de que se tem notícia é que 
existe um sentimento de amor ou bem querer 
que impede que uma pessoa dimensione 
racionalmente as consequências do ato que 
pratica em favor da proteção de alguém.” 
 
 
 Por meio da utilização das figuras de 
linguagem: Metáfora, Gradação, Comparação. 
 
 Analogia propriamente dita e interpretação 
analógica. 
 
 Jurisprudência,Súmulas, Enunciados. 
 Relaciona conceitos de causalidade e efeito 
com o objetivo de evidenciar as 
consequências imediatas de determinado ato 
(retirado das provas) praticado pelas partes. 
 
 Excelente opção para estabelecer nexo causal 
entre condutas e resultados, quando se trata 
de Responsabilidade Civil e de Direito Penal.