AULA 02 MEIOS DE PROVA

Prévia do material em texto

MEIOS DE PROVA
Aula 02
PROVA
O termo prova origina-se do latim probatio, que significa verificação, argumento ou confirmação. 
Também veio do latim o verbo provar – probare – que significa ensaiar, verificar ou confirmar.
Para Nucci, existem três sentidos para o termo prova:
	 a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou verdade do fato alegado pela parte no processo; 
	b) meio: é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo; 
	c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando uma verdade daquele fato. 
É importante frisar que a ideia de utilizar o conjunto probatório para encontrar “a verdade” resta superada pela doutrina, pois é impossível saber o que ocorreu, ou seja, remontar exatamente o que aconteceu no passado. 
As partes utilizam-se das provas para “convencer o Magistrado de sua noção de realidade”, segundo NUCCI, e não para mostrar precisamente o que ocorreu.
Aury Lopes Júnior explica que existe um “paradoxo temporal ínsito ao ritual judiciário”, visto que o juiz julga, no presente, um homem por um fato ocorrido em um passado – às vezes distante – com base nas provas colhidas, em um passado menos remoto, e que projetará efeitos futuros: a pena. 
Tal “verdade”, observada pelo Magistrado através do processo é limitada, e deve respeitar as regras do Ordenamento Jurídico vigente, que restringe o direito à produção da prova em face de direitos que são considerados mais importantes que esse pelo próprio Ordenamento, como o Direito à Vida e a Dignidade da Pessoa Humana.
PROVAS EM ESPÉCIE
Interrogatório
Prova Pericial
Declarações do Ofendido
Prova Testemunhal
Prova Documental
INTERROGATÓRIO – Art. 185 CPP
O interrogatório, além de ser meio de defesa, se traduz como meio probatório, tanto que apresenta um discreto contraditório.
 O artigo 188 do CPP, trazido pela Lei nº 10.792/03, permite às partes, questionamentos pertinentes e relevantes para melhores esclarecimentos. 
Assim, no interrogatório haverá participação dos sujeitos parciais, não se tratando mais de um ato privativo do juiz. 
E mais, como meio de prova, o interrogatório poderá ser utilizado como produção probatória defensiva, tanto que o artigo 187, § 2º, VIII, do CPP esclarece que será perguntado ao interrogado se tem algo mais a alegar em sua defesa. 
Qual a natureza jurídica do interrogatório?
Tourinho e Paccelli - Com as alterações providas pela Lei 10.792 ficou claro que se trata de meio de defesa, onde o réu exerce a auto defesa constitucional.
Polastri - Meio de prova, pois o juiz extrairá elementos para formar sua convicção.
Acórdãos do TJRJ - Misto – tanto meio de prova como meio de defesa.
Qual a consequência processual da não realização de interrogatório de réu presente?
1º posicionamento - É causa de nulidade absoluta por cerceamento de defesa.
2ª posição - É causa de nulidade relativa (cada vez mais no STF), pois há possibilidade do réu ser absolvido.
É possível que o réu não seja interrogado sem qualquer irregularidade?
Quando o réu foragido, constitui defensor técnico com poderes para atuar no processo.
O interrogatório é dividido em 2 partes:
1ª. Interrogatório de qualificação: onde o réu responde seus dados.
2ª. Interrogatório de mérito: onde o réu será questionado sobre o crime.
O direito ao silêncio atinge todo o interrogatório?
Não, atinge apenas o interrogatório de mérito.
 A origem do direito ao silêncio é evitar a autoacusação forçada.
É possível o interrogatório por vídeo conferência?
A videoconferência - geralmente utilizada na ocasião em que o réu encontra-se preso, ou também na hipótese em que o acusado ou uma testemunha esteja em localidade distante do juízo processante -, é a modalidade de interrogatório ou depoimento em que o juiz colhe o testemunho no estabelecimento prisional por intermédio da via eletrônica, tanto na sede do juízo processante (interligado ao réu ou testemunha que podem estar localizados no estabelecimento prisional) como também em outra comarca, permanecendo juiz e réu conectados por um sistema de teleconferência.
Lei 11.900/2009 (alterou CPP)
Art. 185 § 2º e ss CPP
É constitucional a videoconferência?
Não obstante o advento da Lei 11.900/2009, suprimindo os argumentos da inconstitucionalidade da videoconferência pela ausência de previsão legal, a questão da constitucionalidade de sua regulamentação ainda é amplamente discutida entre os doutrinadores e os Tribunais Superiores, sob o contexto da garantia dos princípios da ampla defesa e da publicidade, consagrados na Lei Maior.
CONFISSÃO – Art. 197 CPP
Trata-se da assunção da responsabilidade do crime, declarada pelo indivíduo. Ou seja, ele assume ter praticado o delito. 
Juiz pode condenar só com base em uma confissão?
1º posicionamento - Não pode, pois o art. 197 exige que a confissão seja confrontada com outras provas (se concordar se estará tarifando a prova).
2º posicionamento - A confissão como qualquer prova tem valor relativo, podendo embasar uma condenação desde que o juiz fundamente a sua decisão.
Características da Confissão
Divisível: o juiz pode considerar uma parte e desconsiderar a outra.
Retratável: pode se arrepender de ter confessado e mudar a narrativa de seu depoimento. De valor também relativo.
Espontânea.
Classificação da Confissão
Judicial.
Extrajudicial.
Simples: é aquela onde o agente reconhece a veracidade dos fatos imputados na denúncia.
Qualificada: além de reconhecer a narrativa da denúncia ele alega excludente de ilicitude ou excludente de culpabilidade.
Explícita (ou direta): categoricamente afirma a autoria do delito. 
Implícita (ou indireta): O agente procura ressarcir os prejuízos causados pelo crime.
PROVA PERICIAL – Art. 159 CPP
Perícia é a prova promovida por técnicos e que esclarece uma verdade que depende de conhecimentos específicos. 
É o perito quem tem o saber especializado sobre pontual assunto. 
O art.159 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08, estipula que o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. 
Assim, a lei refere que a perícia seja feita por, somente, um perito oficial. 
De outra banda, o art.159, §1º do CPP prescreve que na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. 
Em 2 hipóteses é imprescindível o exame pericial sob pena de nulidade absoluta, pois tem natureza jurídica de condição de procedibilidade, a saber: - Drogas; - Propriedade imaterial;
EXAME DO CORPO DO DELITO
Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, pode ser examinado através dos sentidos. 
O corpo de delito é a prova da existência do crime. 
Para Nucci exame de corpo de delito é a verificação da prova da existência do crime feita pelos peritos ou por intermédio de outras evidências quando os vestígios desaparecem. Para ele, o corpo de delito é a materialidade do crime, a prova de sua existência. 
Há infrações que deixam vestígios materiais, como os crimes de homicídio, lesões corporais, falsificação, estupro.
Há outros crimes que não deixam vestígios, como a calúnia, a difamação, a injúria, o desacato. 
Em crimes onde há vestígios materiais haverá sempre o corpo delito. 
ESPÉCIES DE EXAME DO CORPO DO DELITO
A) Direto: exame feito nos vestígios deixados pelo crime. 
B) Indireto: realizado quando os vestígios desapareceram. Art. 167 do CPP. Parte da doutrina afirma que tecnicamente falando não tem natureza de exame pericial, mas sim oitiva de testemunha.
 Exceção: Se tratando de droga e propriedade imaterial a jurisprudência não admite a aplicação do art. 167.C) Complementar: Art. 168. Finalidade de esclarecer as lesões, para que se possa verificar se são leves, graves ou gravíssimas.
Se por algum motivo não for realizado este exame complementar a jurisprudência é pacifica de que se presume que a lesão é leve. 
D) Autópsia ou necropsia: exame feito no cadáver quando a morte é violenta ou suspeita. Art. 162 do CPP.
E) Exumação: exame pericial em que o cadáver será desenterrado para melhor esclarecer a causa mortis. Art. 163 do CPP.
F) Exame do Local: examinar o local do crime (qualquer crime). Art. 169 do CPP.
G) Laudo de avaliação da res – art.172 do CPP
H) Exame grafotécnico. Art. 174 do CPP. O inciso IV obriga o réu a fazer este exame (deve ser visto com muita cautela). 
OBS: Art. 182 do CPP. 
	Paccelli discordando do restante da doutrina entende que nosso CPP não adotou o sistema da prova tarifada em relação às perícias, pois o art. 182 deixa claro que o juiz não está vinculado ao resultado do exame.
DECLARAÇÕES DO OFENDIDO – Art. 201 CPP
Sempre que possível o juiz deverá proceder à oitiva do ofendido, por ser ele pessoa apta, em muitos casos, a fornecer informações essenciais em relação ao fato criminoso. 
Regularmente intimado, se não comparecer poderá ser conduzido coercitivamente.
Será ele indagado sobre as circunstâncias da infração, se sabe quem é o autor e quais as provas que pode indicar. 
OBS: Ofendido não é testemunha, logo não precisa ser arrolado para ser ouvido.
OBS 2: O ofendido não pratica o crime previsto no art. 342 do CPP (falso testemunho).
VALOR PROBATÓRO DAS DECLARAÇÕES DO OFENDIDO 
Tourinho - diz que Acusado e ofendido são sujeitos da relação jurídico-material e situam-se em pólos diferentes e que suas declarações devem ser aceitas com reservas.
 O ofendido não presta compromisso nem se sujeita a processo por falso testemunho. 
Desse modo sua palavra deve ser aceita com reservas, devendo o Juiz confrontá-la com os demais elementos de convicção por se tratar de parte interessada no desfecho do processo.
 Em certos casos, porém é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim naqueles delitos clandestinos (nos crimes contra a dignidade sexual), a palavra da vítima é de valor extraordinário (têm valor crucial mas não absoluto). 
ACAREAÇÃO – Art. 229 CPP
É o ato processual em que se colocam frente a frente duas ou mais pessoas que fizeram declarações divergentes sobre o mesmo fato. 
Pode ser realizada entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e vítima, ou entre vítimas.
É pressuposto essencial que as declarações já tenham sido prestadas, caso contrário não haveria possibilidade de se verificar ponto conflitante entre elas. 
O art. 230 do Código de Processo Penal dispõe sobre a acareação por carta precatória, na hipótese de um dos acareados residir fora da Comarca processante.
PROVA DOCUMENTAL – ART. 231 CPP
Nos termos do Código de Processo Penal, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares (art. 232). Instrumento é o documento constituído especificamente para servir de prova para o ato ali representado, por exemplo, a procuração, que tem a finalidade de demonstrar a outorga de poderes.
O Código adotou o conceito de documento em sentido estrito. No sentido amplo, podemos dizer que “é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante” (NUCCI). De acordo com essa interpretação, então, são considerados documentos: vídeos, fotos, CDs etc.
Os documentos podem ser:
a) públicos: aqueles formados por agente público no exercício da função. Possuem presunção juris tantum (relativa) de autenticidade e veracidade;
b) particulares: aqueles formados por particular.
Em regra, os documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP). Dispõe a lei processual, contudo, que não será permitida a juntada de documentos no Plenário do Júri, sem comunicar à outra parte com antecedência mínima de três dias (art. 479 do CPP). 
Os documentos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por tradutor público.
A cópia autenticada de documento terá o mesmo valor que o documento original (art. 232, parágrafo único, do CPP). 
PROVA TESTEMUNHAL – Art. 202 CPP
TESTEMUNHA - é todo homem estranho ao feito chamado ao processo para falar sobre fatos relevantes ao mesmo.
Apesar de ser a prova mais comum é chamada de “prostituta das provas” por conta da falibilidade humana. Cada pessoa tem uma percepção dos fatos.
Características Da Prova Testemunhal 
A) Oralidade:
Exceção: art. 221, § 1º do CPP. 
Tourinho e Demoro afirmam que o referido dispositivo é inconstitucional por ofensa ao contraditório, pois não seria possível realizar uma nova pergunta a partir da resposta.
Para Polastri não há inconstitucionalidade, pois qualquer dúvida será sanada com a expedição de ofício.
B) Objetividade: a testemunha não emite juízo de valor, salvo quando a reprodução do fato assim o exigir. (crime de trânsito é conduta muito subjetiva).
C) Retrospectividade: testemunho é sempre relativo a um fato pretérito.
D) Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.
E) Individualidade: cada testemunha prestará o seu depoimento isolado das demais. (art. 210)
Classificação Da Prova Testemunhal 
A) Direta (ou de viso): testemunha que presenciou o fato.
B) Indireta (ou de aldito): aquela que irá depor sobre fatos que tomou conhecimento por terceiros.
C) Própria: aquela que presta depoimento acerca do tema probandi, ou seja, do fato objeto da prova.
D) Imprópria (ou instrumentária): aquela que irá depor sobre fatos processuais ou pré-processuais. (presenciou algo no curso do IP)
E) Numerária: aquelas que entram em cômputo legal (são contadas).
F) Extranumerária: aquelas que não entram no cômputo legal (referidas e os informantes).
	- referidas: surgiram no depoimento de outras testemunhas, são normalmente ouvidas como testemunha do juízo.
	-informantes: aquelas que não prestam compromisso. 
G) De caráter (ou de antecedentes): aquelas que depõem sobre a personalidade do réu.
Os informantes, que não prestam compromisso, podem responder pelo crime de falso testemunho?
Polastri. O CP do Império colocava o compromisso como elementar do crime de falso testemunho, o que não ocorre nos dias atuais. Desta forma, qualquer testemunha pratica o crime do art. 342.
Tourinho. Em razão dos laços familiares não seria razoável a testemunha responder pelo crime. Inexigibilidade de conduta diversa – excludente de culpabilidade.
Qual o valor do depoimento de policiais?
1ª posição - Não tem valor algum, pois são suspeitos. Eles participaram das investigações e têm interesse em ver seu trabalho reconhecido. (DP)
2ª posição - Como os policiais são funcionários públicos seus atos gozam da presunção de legitimidade atributos dos atos praticados pelo funcionário público.
3ª posição - Capez. Tem valor relativo como qualquer meio de prova.
Testemunhas - Pessoas Impedidas De Depor – Art. 207 Cpp
OBS: O advogado não pode depor sobre aquilo que teve conhecimento no exercício de sua profissão, mesmo desobrigado pelo cliente ele não pode falar em razão de proibição expressa no Estatuto da OAB.
O mesmo ocorre com o médico que mesmo desobrigado pelo acusado não pode falar, por expressa proibição do Código de Ética Médica. 
Deveres Da Testemunha
Comparecer sob pena de ser conduzida coercitivamente e pagar multa;
Falar a verdade sob pena do art. 342 do CP;
Atual redação do art. 210 (lei 11690) - 
Antes da reforma o sistema era presidencialista, ou seja, o próprio juiz fazia as perguntas (refazia as perguntas formuladas pelas partes). 
Hoje o sistema é outro, sistema do exame cruzado, as partes perguntam diretamente para a testemunha.A testemunha pode eventualmente se recusar a responder uma ou outra pergunta?
O STF já demonstrou entendimento de que em relação às perguntas que possam incriminá-la ela possa permanecer calada.
O delegado pode mandar conduzir e aplicar multa – arts. 218 e 219 CPP?
Pelo CPP juiz pode mandar conduzir e pode aplicar multa.
Em relação à condução coercitiva prevalece o entendimento de que o delegado pode determinar a condução (Hélio Tornagui é o único que diz que não pode, pois o art. 218 fala apenas em juiz)
Em relação à multa é pacífico que não pode. 
As partes deverão ser intimadas da expedição da carta precatória ou da data da audiência no juízo deprecado?
MAJORITÁRIA – Súmula 155 do STF - Deverão ser intimadas da expedição da carta precatória sob pena de nulidade relativa.
Tourinho (com alguns precedentes no STF – M. Marco Aurélio). Em nome da ampla defesa as partes deverão ser intimadas da data de audiência no juízo deprecado sob pena de nulidade absoluta.
NÚMERO LEGAL DE TESTEMUNHAS
Procedimento comum ou ordinário (reclusão): 08 testemunhas (art. 401 do CPP);
Procedimento sumário (detenção): 05 testemunhas (art. 532 do CPP);
Procedimentos especiais: 08 testemunhas.
JECRIM: 3 orientações:
	a. Devemos aplicar o art. 34 da lei 9099: 3 testemunhas;
	b. Crime: 05 testemunhas; Contravenção: 03 testemunhas.
	c. 05 testemunhas. MAJORITÁRIA.
As testemunhas são contadas para cada imputação.
O número é relacionado diretamente a imputação (e não ao número de réus).
SISTEMA DE INQUIRIÇÃO
O sistema anteriormente adotado pela lei processual para inquirição de testemunhas era o denominado presidencialista, onde a parte não pergunta diretamente à testemunha, mas formula a indagação ao magistrado, que repete a quem estiver depondo. 
Com a alteração promovida pela Lei n. 11.690/2008, a inquirição passou a ser feita de forma direta pelas partes, devendo o juiz interferir e não admitir as indagações que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 
O juiz poderá complementar a inquirição se verificar que existem pontos não esclarecidos (art. 212 do CPP).
RECONHECIMENTO DE PESSOA E DE COISAS – Art. 226 CPP
“É o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa” (NUCCI).
Procedimento Para Reconhecimento
Procedimento: primeiro, a pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever a pessoa que será reconhecida. 
Esta será, então, se possível, colocada ao lado de outras que, com ela, tenham semelhança, para que o reconhecedor possa apontá-la, tomando-se cuidado, se houver receio, para que uma não veja a outra. 
Entende-se que a semelhança deve ser física, não exatamente de fisionomia, o que poderia tornar impossível a realização do ato. 
Se forem várias as pessoas que irão fazer o reconhecimento, cada uma o fará em separado. 
Dispõe ainda a lei processual que, em Juízo ou em plenário de julgamento, não se aplica a providência de impedir que uma pessoa veja a outra no ato do reconhecimento.
De tudo o que se passou, lavrar-se-á termo, assinado pela autoridade, pela pessoa chamada para efetuar o reconhecimento e por duas testemunhas. 
O mesmo procedimento deve ser observado no que diz respeito e no que couber ao reconhecimento de coisas que tiverem relação com o delito.
Qual a consequência da inobservância do art. 226 CPP e seus incisos?
Ada. Se o reconhecimento ocorrer durante a instrução criminal sob o manto do contraditório ele é válido;
Capez. Trata-se de prova ilegítima por violação ao art. 226 do CPP.
Tourinho. A prova é válida, porém, fica descaracterizado o reconhecimento sendo uma pergunta a mais feita a testemunha.
OBS: Apesar do art. 226, p.u. exigir que o reconhecimento seja feito na presença do réu, na prática os juízes aplicam o art. 217 em nome do princípio da verdade real.
OBS: Prevalece que o réu não pode se recusar a comparecer, para fins de reconhecimento.
STJ - Este Superior Tribunal sufragou entendimento "no sentido de que o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é plenamente apto para a identificação do réu e fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção" (HC 22.907/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 04/08/2003)
O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório. (Desde que tenha cumprido o art. 226 do CPP)