DP Principiologia Penal. A Lei Penal (1)

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Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal. 
A Lei Penal.
Prof. Marupiara Ferreira Gomes
Conceito
O que são Princípios? Em sentido amplo, são as idéias centrais de um de um determinado sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilitaria uma adequada compreensão de sua estrutura. Em sentido estrito, eles também determinariam o alcance e sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, orientando a interpretação e a própria produção normativa. 
Iremos estudar agora, quais são os princípios que norteiam a correta interpretação e a justa aplicação das normas penais no ordenamento jurídico brasileiro. Esta classificação, embora ressalte alguns princípios aceitos pela maioria dos doutrinadores, diverge em seus parâmetros, embora partam todos do Princípio-Síntese Constitucional – Dignidade Humana – reitor de todos os demais princípios específicos elencados.
Em vista disso, adotaremos, basicamente, as orientações do Prof. Rogério Greco, em que pese acrescentarmos outras posições de reconhecidos doutrinadores tais como Luiz Flávio Gomes, Nilo Batista , Fernando Capez dentre outros, em decorrência da amplitude do tema e de sua importância para o estudo do moderno Direito Penal.
Nesse passo, de logo, convém lembrar a lição de Celso Antonio Bandeira de Melo, em sua obra “Curso de Direito Administrativo”(1994,p. 51) quando ele diz: “Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.
Ademais, em que pese a necessidade de enfatizarmos sistematicamente o tema “Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal”, assinalaremos, para o bom encaminhamento de nossos estudos, inicialmente, a existência de princípios constitucionais ‘explícitos’, assentes na Carta Magna de 1988, em âmbito penal, para depois salientarmos os demais norteamentos examinados de forma ‘implícita’ , após os acima citados, com a inclusão a mais ampla possível de todas as vertentes contemporâneas deste tema tão relevante. A rigor, os princípios ditos “implícitos” se dessumem dos princípios “explícitos” que passaram a integrar o texto de nossa Constituição Federal de 1988.
Princípio da Reserva Legal (art. 5º , XXXIX – CF – 88): Este princípio consagra a famosa máxima “Nullum crimen, nula poena sine lege” referendada pelo art. 1º do Código Penal Brasileiro (CPB). Dissipa qualquer possibilidade de que o arbítrio judicial ou os costumes, por exemplo, possam instituir crimes e cominar penas, restringindo-a ‘exclusivamente’ ou ‘reservadamente’ à lei. Não raro, a doutrina confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal , mas categoriza-os em uma relação de ‘gênero’ e ‘espécie’, como “círculos concêntricos”, onde a legalidade abrangeria a reserva legal.
No dizer de Alexandre de Moraes, em sua obra “Direito Constitucional” (2004, p. 71), este leciona que: “O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais especificados pela constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo”. No entanto, para alguns doutrinadores – Greco à frente – nenhuma distinção haveria entre as duas expressões, pois ambas permitiriam a criação legislativa, sem interesse maior em sua separação.
Assim, para ele, ambos seriam dimensões do “Princípio da Legalidade Criminal ou Legalidade Penal” gerando destes entendimentos as chamadas “funções de garantia” :
● Lex Scripta (Lei escrita): Nossa base jurídica é essencialmente pertencente à família da civil law e não da commom law, isto é, entre nós, o que prevalece é o Direito escrito, posto, positivado, como fonte formal e material imediata e não os costumes ou os precedentes jurisprudenciais, salvo exceções especificamente previstas.
● Lex Populi (Lei popular): É a lei criada na forma prevista no processo legislativo existente na CF – 88, onde o Congresso Nacional em nome do povo exerce sua função primordial, aprovando através de discussões parlamentares, a fundamentação democrático-representativa do Direito Penal, através das novas figuras típicas;
● Lex Praevia (Lei prévia - anterior): para que haja o crime e seja imposta a pena, é preciso que o fato tenha sido cometido “depois” da lei entrar em vigor – “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, exprimindo o ‘Princípio da Anterioridade’ também referendando no art. 1º do CPB;
● Lex Certa (Taxatividade Penal ou Princípio da Determinação Taxativa ou Certeza do Tipo Penal – a ausência de “margens penais”): a conduta prevista como fato punível penal, tanto quanto possível, deve descrever precisamente o molde legal em que incide aquele que a realiza, evitando definições incompletas, incertas ou ambíguas, demarcando exatamente as condutas que objetivam punir, afastando o mero arbítrio judicial ou as ‘margens penais’, aquém de qualquer maior dúvida interpretativa;
● Lex Clara (Lei clara): A lei clara é a lei inteligível, compreensível. O legislador deve utilizar ao máximo expressões que possam ser entendidas pela maioria da população a ela submetida. Nas remotas memórias beccarianas já se postulava essa garantia de legalidade: “Uma lei clara que pudesse ser compreendida por todos”;
● Lex Determinata (Lei determinada): A lei penal deve descrever fatos empiricamente comprováveis, isto é, passíveis de demonstração factível em juízo. Como diria o Prof. Luis Flávio Gomes, “seria improvável ou mesmo inválida uma lei que cominasse pena para quem lesionasse um extraterrestre dentro de um disco voador”!
● Lex Stricta (Lei estrita): a Lei penal deve ser interpretada ‘restritivamente’ e em sendo assim, está proibida a analogia contra o réu (in malam partem), admitindo-se, no entanto, a analogia em benefício do acusado (in bonam partem).
Princípio da Anterioridade (art. 5º - XXXIX – CF – 88 ): como visto acima, também se encontra insculpido no inciso aludido anteriormente, preconizando que a lei só poderá punir condutas praticadas “após seu viger”, sendo inconstitucional qualquer lei que pretendesse punir conduta anterior à sua vigência.
Princípio da Irretroatividade da Lei Penal Mais Severa (art. 5º, XL – CF – 88): A lei posterior mais severa (mais grave...) é irretroativa, pois sendo as leis editadas para o futuro, as normas incriminadoras não podem ter efeito para o passado, a menos que seja para ‘beneficiar’ o réu. Encontra-se tal dispositivo também previsto no art. 2º e parágrafo único do CPB.
 Princípio da Humanidade das Penas (art. 5º, III, VII, LXIX, XL – CF – 88): Este princípio está previsto em vários incisos do art. 5º da Carta Maior, vinculando o legislador constituinte-derivado a não cominar penas humilhantes, cruéis, infamantes, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento nem de morte (excepcionalmente prevista no caso de guerra declarada – art. 84, XIX – CF – 88), prevendo tratamento humanitário para o condenado durante o cumprimento da pena. Este princípio é também chamado pelo Prof. Greco de “Princípio da Limitação das Penas”.
E mais: ao legislador é proibido determinar a execução (cumprimento) da pena ‘antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória’, pois somente
depois da condenação tornar-se irrecorrível é que podem ser impostas medidas próprias da fase final executória (Princípio do Estado de Inocência – art. 5º , LVII – CF – 88). 
  Princípio da Individualização da Pena (Art. 5º , XLVI – CF – 88):
 
A pena não pode ser ‘padronizada’ (standard), cabendo a cada delinqüente a ‘exata medida punitiva’ pelo que fez. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido:se o indivíduo é punido pelo ato praticado, é um imperativo de justiça que a punição prevista seja proporcional ao delito, ou seja, quanto mais grave o crime, maior seria a pena.
 Princípio da Personalidade (ou Pessoalidade) da Pena (Art.XLV – CF – 88):
 Este princípio traz outra conseqüência importante: só se pode punir quem, através de sua conduta, contribuiu para a prática do delito. Portanto, não existe em Direito Penal a responsabilidade “coletiva ou familiar”, por ‘fato de outrem’.Cada um responde pelo que fez, na medida de sua culpabilidade, ninguém podendo ser punido no lugar de outra pessoa, impedindo a ‘transcendência’ ou ‘transferência de responsabilidade’ através da pena! 
Por conseguinte, não deve existir em Direito Penal, responsabilidade penal “objetiva”, pois somente quem se envolveu num fato ofensivo a bens jurídicos pode por ele ser responsável penalmente.Então, a responsabilidade é em regra, “subjetiva” (depende de dolo ou culpa) e não “objetiva” (a versari in re illicita: quem praticar um ato ilícito dever ser responsabilizado por todas as suas conseqüências, independentemente de serem previsíveis, desejadas ou fortuitas!)
 
No entanto, levando em conta tais considerações, decorrem desses entendimentos três (03) conseqüências materiais: a) não deve prevalecer nenhuma forma de responsabilidade objetiva pelo resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; e c) a culpabilidade é a medida da pena.
Ademais, para o Prof. Greco, o presente princípio seria uma ‘extensão’ do Princípio da Culpabilidade, em uma vertente de impedimento da responsabilidade objetiva. De logo, conheceremos tal princípio:
 Princípio da Culpabilidade: Segundo tal autor, Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, de reprovabilidade, que se faz sobre a conduta ‘típica e ilícita’ praticada pelo agente. É um juízo de reprovação jurídica!
Assim, reprovável ou censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que,nas condições em que se encontrava,podia agir de outro modo, atuando de conformidade com o direito, mas preferiu agir contrariamente ao exigido por lei.Este juízo de reprovação se apóia na crença – fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, agir de outro modo. 
Embora não se encontre no rol dos chamados princípios constitucionais ‘expressos’, pode o mesmo ser extraído do texto constitucional, principalmente do citado Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, adotando diversos enfoques, seja como “elemento integrante do conceito analítico de crime”;seja como “critério regulador da pena” ou mesmo como “medida impedidora da responsabilidade penal objetiva”. 
 Portanto, já se denota que existem princípios também designados princípios constitucionais penais “implícitos”, embora haja, uma variação conforme o entendimento doutrinário pertinente. Procuraremos firmar aqui, aqueles que são essenciais, não deixando de cotejar outros, conforme a opinião a ser seguida... Acrescentemos então, os seguintes:
Princípio da Intervenção Mínima: No dizer do prof. Rogério Greco, “o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade” (in “Curso de Direito Penal – Parte Geral, V.01, 2010,p.45). E adita seu entendimento com a opinião do doutrinador Munõz Conde, referido na mesma obra: “O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima.Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito”.É a propalada “ultima ratio”!
Para este doutrinador, o Direito Penal “deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importância”.(ib.,p.46).
Mais à frente, o mesmo doutrinador ressalta o caráter subsidiário do Direito Penal, lembrando o pensador Claus Roxin que assevera: “O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções não penais etc. Por isso se denomina a pena como a ultima ratio da política social e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos”(ib.p.46). Assim, o critério utilizado pela ‘intervenção mínima’ é o da “seleção” das condutas – positivas ou negativas – que merecerão atenção do Direito Penal. 
Princípio da Lesividade: Por sua vez, tal princípio nos esclarecerá quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal, nos orientando no sentido de saber quais delas “não” poderão sofrer os rigores da lei penal.É a outra face da moeda penal!Estas condutas somente serão justificadas quando afetarem ‘gravemente a direito de terceiros’, que no pensar de Nilo Batista, citado por Greco (Ib.,p.50), prescreveria quatro (04) funções:
Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (a autolesão, p. ex.);
Proibir a incriminação de ‘simples estados ou condições existenciais’ (punir o autor do fato por ser quem ele é, e não pelo que afetou em relação à sociedade);
Proibir a incriminação de condutas consideradas ‘desviadas’ mas que não afetam qualquer bem jurídico (o excesso moralista que recai sobre certas condutas pessoais, p. ex.);
Proibir a incriminação de uma atitude interna (o livre pensamento, p.ex.)
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Conclui então o professor Greco, na mesma obra(op.cit.,p.51): “Todas as vertentes acima traduzem na verdade , a impossibilidade de atuação do direito penal caso um bem jurídico relevante de terceira pessoa não esteja efetivamente atacado.Aquilo que for da esfera própria do agente deverá ser respeitado pela sociedade e, principalmente, pelo Estado, em face da argüição da necessária tolerância que deve existir no meio social, indispensável ao convívio entre pessoas que, naturalmente, são diferentes”.
 Princípio da Adequação Social: Na precisa lição de Luiz Regis Prado, citado por Greco (2010,p.54): “A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”. Ou seja: a vida em sociedade impõe um grau de riscos e por conseguinte, adaptabilidade do indivíduo a estas condições e que não podem ser punidos pelo Direito Penal, uma vez que esta sociedade precisa conviver da forma mais harmônica possível!
Assim, conquanto certas condutas sejam consideradas ‘perigosas’ (o trânsito das grandes cidades,por ex.), são consideradas socialmente adequadas, aceitas, frente à sua patente natureza social e ao mesmo tempo de contingência histórica. Em verdade, a teoria da adequação social não é predominantemente aceita pela doutrina em decorrência de sua ‘subjetividade” ou mesmo ‘imprecisão’ (O que é socialmente adequado? Qual o parâmetro? Quem o dirá?). Hoje tal postura é reduzida a uma espécie de “critério de interpretação”, onde as ‘elementares dos tipos penais’ devem ser concretizadas de tal maneira que não abranjam fatos ‘socialmente adequados’ (pois a sociedade não as considera mais perniciosas...), embora
não tenha o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo porque isso poderia gerar a perda da eficácia legal ou a ausência de efetividade jurídica (a conduta embora punível, deixaria de sê-lo “socialmente”).
 Princípio da Fragmentariedade: Para o doutrinador Greco (2010,p.58), este princípio seria decorrente dos demais princípios citados (intervenção mínima, lesividade e adequação social), em que pese ressaltar o contraponto do Prof. Nilo Batista, citado pelo mesmo, que entenderia a fragmentariedade como uma das características do princípio da intervenção mínima, juntamente com a subisidiariedade, posição também adotada pelo Prof. Luiz Flávio Gomes. No entanto, para Greco, a fragmentariedade é uma ‘conseqüência’ da adoção dos três princípios.
A rigor são apenas óticas diferentes do mesmo fenômeno, tão bem discernido pelo doutrinador Muñoz Conde (op.cit.) quando diz: “O Direito Penal, repito mais uma vez, se limita somente a castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter ‘fragmentário’, pois que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maior importância’”.
 In summa:
O Princípio da Intervenção Mínima funciona como um ‘limitador do poder punitivo estatal’, fazendo com que o legislador selecione, para fins de proteção pelo Direito Penal, ‘os bens mais importantes’ existentes em nossa sociedade. 
Além disso, ainda no seu ‘critério de seleção’ , ele deverá observar aquelas condutas que se considerem ‘socialmente adequadas’, para delas também manter ‘afastado’ o Direito Penal.Assim, uma vez escolhidos os bens a serem tutelados, estes integrarão ‘uma pequena parcela’ que irá merecer a atenção do Direito Penal, em virtude de seu caráter ‘fragmentário’.
Mais à frente, o Prof. Greco refere-se a um princípio que embora envolto em consistentes polêmicas, tem tomado vulto atualmente – o “Princípio da Insignificância”. Ei-lo:
 Princípio da Insignificância: Trazemos à colação, de logo, os esclarecimentos do doutrinador Carlos Vico Mañas, citado por Greco (2010,p.63): “Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O Princípio da Insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático político-criminal da expressão constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal”
Assim, o aludido princípio, também defendido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir (excludente da tipicidade) do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de “bagatela” (o Direito Penal não deveria ocupar-se de bagatelas!).
Em verdade, continua sendo um ‘raciocínio subjetivo’, pois nem todos tipos penais permitem a aplicação deste princípio, a exemplo do crime de homicídio. No entanto, existem infrações penais em que a sua aplicação afastará a “injustiça do caso concreto”, pois a condenação do agente, simplesmente pela adequação formal do seu comportamento a determinado tipo, importaria em gritante aberração. Em nossos tribunais, já se prenunciam alguns casos de aceitação de tal entendimento, como fator de ‘descaracterização material da tipicidade penal’, desde que seguidos seus vetores:
A mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Vislumbram-se entendimento neste sentido, principalmente em crimes ‘não violentos de pequena monta’ (p. ex, o furto de uma margarina em um supermercado ou a posse de ínfima quantidade de drogas para uso pessoal).
 Princípio da Proporcionalidade: iniciamos o entendimento deste fundamental princípio já partido da idéia dissertada pelo doutrinador Alberto Silva Franco, novamente citado pelo Prof. Greco (2010,p74): “O Princípio da Proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena).Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção”. E concluindo, leciona aquele pensador jurídico:
“O Princípio da Proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global.Tem em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem que estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor de delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).”
É uma tarefa difícil aplicá-lo (o talião era a forma proporcionada existente nos primórdios das idéias penais – olho por olho, dente por dente...), embora em nossos tribunais seja tecnicamente indiscutível que o juiz, depois de analisar, isoladamente, as circunstâncias judiciais, concluindo que todas são favoráveis ao agente, jamais poderá determinar a pena-base na quantidade máxima cominada ao delito por ele cometido, o que levaria a aplicar pena desproporcional ao fato praticado.
A Lei Penal 
Conceito: A rigor, genericamente, assim se denomina toda lei que disciplina algum aspecto do ius puniendi estatal, ou seja, que delimita neste sentido jurídico, o âmbito do está proibido (ou permitido) bem como o da punibilidade do fato através desta espécie normativa. Por conseguinte, a lei penal só pode ser considerada como tal, em suma, quando contém ‘normas’ desta natureza, é dizer, que sejam fontes de comandos normativos penais.
Para tanto, a lei penal possui as mesmas características básicas das leis em geral, essencialmente, a imperatividade (toda lei possui força coativa, daí sua obrigatoriedade) e a generalidade (a lei penal tem validade geral, isto é, tem efeito erga omnes, ainda que algumas pessoas gozem de certas proteções específicas – tais como as imunidades diplomáticas, parlamentares etc.). Mas detém uma característica especial: a normatividade penal, qual seja, a lei penal só pode ser considerada como tal quando gera uma norma penal – primária ou secundária .
Não é ocioso recordar que segundo Binding, o infrator viola a norma penal e não a lei penal. Seu comportamento corresponde exatamente ao que diz a lei penal (sob pena de não ser legalmente típico). A conduta adequada à lei é que conflita com a norma respectiva. Por conseguinte, o ato de matar conflita com a norma imperativa decorrente da lei penal que diz “é proibido matar”. Por decorrência, toda conduta típica é formalmente antinormativa.
O Prof. Luiz Flávio Gomes em seu livro “Direito Penal – Parte Geral” , vol. 01, 2006,p. 131, preleciona de forma conclusiva: “Da lei penal (ou conjunto de leis penais derivam duas normas: a) a norma primária ou preceito primário(ou de ‘conduta’) e b) a norma secundária ou preceito secundário(ou de sanção). Essas normas não são, entretanto, realidades independentes: norma primária e norma secundária são aspectos de uma só totalidade normativa. A norma primária diz respeito ao âmbito do proibido, delimitando essa esfera (diz o que pode e, por exclusão, o que não se pode fazer)”. 
Por extensão ela pode ser ‘proibitiva’ (quando diz ‘é proibido matar’) ou ‘mandamental’ (quando determina a realização de um conduta, por exemplo – no crime de ‘omissão de socorro’ – art. 135 – CPB), que neste caso manda o agente agir ou atuar e não se omitir.
Por sua vez, diz aquele autor: “A
norma secundária ou preceito secundário (ou de sanção), relaciona-se com a ‘sancionabilidade do fato’, delimitando o âmbito do castigo (leia-se: das conseqüências jurídicas da infração – a pena). Exemplo: do art. 121 (matar alguém) emanam duas normas: a) é proibido matar (essa é a norma primária ou preceito primário) e b) pena de seis a vinte anos de reclusão (essa é a norma secundária ou preceito secundário)”
No entanto, diz o mesmo que toda ‘norma primária’ conta com dois aspectos sumamente relevantes:
 a) o valorativo e b) o imperativo. Vejamos cada um deles conforme a opinião deste pensador.
“O aspecto “valorativo” da norma primária revela que ela existe para a tutela de um valor ou de um bem jurídico. Da norma primária é “proibido matar” extrai-se que ela existe para a proteção do bem jurídico “vida” (esse é o valor protegido).
O aspecto “imperativo” da norma primária relaciona-se com a imposição de uma determinada pauta de conduta. Para a defesa dos bens jurídicos, a norma exige uma determinada regra de conduta de todas as pessoas, que devem respeitar o bem jurídico protegido.Assim, da norma primária “é proibido matar” extrai-se que é exigível de todos respeito ao valor ‘vida’ (tudo devemos fazer para não lesar ou pôr em perigo esse valor jurídico).
Portanto, o aspecto valorativo da norma primária fundamenta o “injusto penal” (donde se conclui: não pode haver crime sem afetação ou ofensa ao bem jurídico protegido – nullum crimen sine injuria)”.
Por outro lado, “o aspecto “imperativo” da norma primária fundamenta a culpabilidade (mais precisamente, a exigibilidade de uma determinada conduta). De todos é exigível essa pauta de conduta e quem a viola (afetando o bem jurídico protegido) é um agente culpável, leia-se, torna-se passível de reprovação (em outras palavras, de uma pena), salvo se comprovada uma eximente – causa excludente da culpabilidade – como o erro de proibição invencível, a coação moral irresistível, a inimputabilidade por doença mental etc (arts. 21, 22 e 26 – CPB)”.
Então, continua aquele reconhecido doutrinador (op. cit. p.134): “Da lei penal (ou conjunto de leis penais), emerge a norma penal, que protege um valor; havendo ofensa a esse bem jurídico pode-se então falar em tipicidade material ou na realização do tipo penal. A tipicidade material (fato ofensivo ou materialmente típico) determina a antijuridicidade, salvo se comprovada uma causa justificante ou permissiva da conduta – excludentes da antijuricidade – tais como legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento dever ou exercício regular de direito (arts. 23, 24 e 25 – CPB)”.
Para concluir: “Em se tratando de um fato típico e antijurídico surge o “injusto penal”. O fato, entretanto, só se torna punível se o injusto penal for ameaçado com uma pena. Esta, por seu turno, só incide (depois, concretamente) quando se trata de agente culpável”.
Então o que se entende por crime? Entendido como fato punível, o crime requer três (03) requisitos: fato típico (tipicidade) + contrário ao Direito (antijuricidade) + ameaçado com uma pena (culpabilidade). 
Enfocado só do ponto de vista do “injusto penal”, o crime compreende o fato já valorado como “típico e antijurídico” (isto é, possui dois requisitos), pois a “culpabilidade”, como se denota, não integra este conceito básico de crime sendo como uma espécie de vínculo (“a ponte”) que une o delito à pena”. 
A par das idéias defendidas pelo Prof. Luiz Flávio Gomes, acrescentemos algumas das opiniões do Prof. Rogério Greco em sua obra “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, vol. 01 (2010, p. 19) quando o mesmo leciona: “As normas penais existentes no Código não tem como finalidade única e exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados ‘tipos penais incriminadores’.Existem normas que, em vez de conterem proibições ou mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um conteúdo explicativo, ou mesmo tem a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu de pena. São as chamadas ‘normas penais não incriminadoras’. 
Desse forma, podemos destacar dois grupos de normas:
Normas penais incriminadoras;
Normas penais não incriminadoras.
Às Normas Penais Incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.
● Preceitos da norma penal incriminadora – Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores, podemos verificar que existem dois preceitos:
Preceito primário;
Preceito secundário.
O primeiro deles, conhecido como preceito primário (preceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor; ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iuris), cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato. Assim, no preceito primário do art. 155 do Código Penal, temos a seguinte redação: Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Logo em seguida, vem o preceito secundário: Pena – reclusão , de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Então, aquele que praticar a conduta descrita no preceito primário do art. 155, caput, do Código Penal terá como conseqüência a aplicação da pena também nele prevista.
E prossegue o citado doutrinador, didaticamente, na mesma obra, às páginas 20:
B) As Normas Penais Não Incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades: a) tornar lícitas determinadas condutas; b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em: a) permissivas; b) explicativas; c) complementares. As normas penais permissivas podem ser, ainda: 
Permissivas ‘justificantes’, quando tem por finalidade afastar a ‘ilicitude’ (antijuridicidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23,24 e 25 do Código Penal;
Permissivas ‘exculpantes’, quando se destinam a eliminar a ‘culpabilidade’, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26, caput, e 28, § 1º, do Código Penal.
Por fim, diz aquele penalista (op.cit.): “Normas Penais Explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daquelas previstas nos arts. 327 e 150, § 4º do Código Penal. Normas Penais Complementares são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como existente no art. 59 do estatuto repressivo”.
Nesse diapasão, veremos logo adiante, uma breve classificação dessas normas e leis penais , que embora de forma concisa, incluirá outras modalidades com o intuito de fixar este entendimento tão importante para a progressão de nossos estudos. Vejamos.
Uma Breve Classificação das Leis Penais
Em uma classificação resumida da natureza específica das leis penais, prioritariamente, teríamos:
 Lei Penal Incriminadora: criam (definem) os crimes e cominam as penas, sendo constituídas do ‘preceito primário’ (a descrição típica) e do ‘preceito secundário’ (a pena abstrata prevista) e em regra estão contidas na ‘Parte Especial’ do CPB ou em algumas leis específicas (legislação extravagante ou estranha ao CPB).
Lei Penal Não Incriminadora: são as contrárias àquelas acima citadas e se subdividem em:
● Leis Penais Permissivas: São aquelas que “justificam” o cometimento de certas condutas típicas pois abrangidas pelas “excludentes da antijuridicidade ou ilicitude” (ditas também, ‘descriminantes’): legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito (art. 23 e segs. do CPB). Também têm sua previsão na Parte Especial do CPB, quando excepcionalmente previstas.
Vejamos alguns exemplos: formas “permissivas” de “aborto” (art. 128
– CPB) ou modalidades previstas para a “injúria” e a “difamação” (art. 142 – CPB).
● Leis Penais Exculpantes: São aquelas , que muito embora não ‘justifiquem’ a conduta , ‘escusanam-na’, como que “desculpando-a”, afastando a “culpabilidade ou a punibilidade”, o juízo de reprovação social (a pena) em certas condutas “típicas e antijurídicas”. Por exemplo: a doença mental (art. 26 – CPB), o erro de proibição (art. 21 – CPB), as excludentes putativas (art. 20, § 1º), dentre outras. São também chamadas de ‘eximentes’ e da mesma forma, podem ter previsão na Parte Especial do CPB, tais como: ‘retratação’ no delito de “falso testemunho”, antes da sentença (art.342, § 3º - CPB) ou o ‘ressarcimento’ voluntário no delito de “peculato culposo” (art. 312, § 3º - CPB).
● Leis Penais Interpretativas: São aquelas que visam “esclarecer”, afastando a dúvida ou a ambigüidade do conteúdo de outras leis, como por exemplo, o conceito de “funcionário público” previsto no art. 327 – CPB, o noção jurídica de “casa” prevista no art. 150, § 4º CPB dentre outras.
● Leis Penais Completas e Incompletas: As primeiras são aquelas que na descrição típica estão definidos todos os elementos da conduta criminosa além da respectiva sanção penal (ou seja: estão presentes e aptos à plena eficácia, os preceitos primário e secundário). As demais são aquelas que o complemento de sua definição delitiva depende de outra lei ou de fonte normativa distinta (ato administrativo, p.ex.). Tais normas também comportam outra uma divisão. Segundo o Prof. Greco (2010,p.20/25), seriam as seguintes formas:
Normas ou Leis Penais em Branco (primariamente remetidas): São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que possa se compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Isso significa que, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro diploma – leis, decretos, regulamentos etc. – para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível sua aplicação. Ou seja: a regra estabelece a cominação penal (a pena), mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas. (p.ex. o art. 237 - CPB para complementação do art. 1521, I a VII do Código Civil Brasileiro ou o art. 1º combinado com art. 28 da Lei nº 11.343/2006 – Lei Antidrogas).
Assim, algumas vezes, esse complemento do que necessita a norma penal ou lei penal em branco é fornecido por outra lei (como no caso do art. 237 – CPB) ou como vimos, no caso do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por outro diploma que não uma lei em sentido estrito (um ato administrativo da ANVISA , no caso uma ‘portaria’ classificando a substância como ‘droga’ permitida ou proibida), o que levaria a seguinte distinção:
a) Normas penais em branco ‘homogêneas’ (em sentido amplo): a complementação vem da ‘mesma fonte legislativa’ a ‘lei’ do Congresso Nacional;
b) Normas penais em branco ‘heterogêneas’ (em sentido estrito): a complementação advém de ‘fonte legal diversa’ daquela que a editou  uma ‘portaria’ do Poder Executivo Federal.
2) Normas ou Leis Penais Incompletas ou Imperfeitas (secundariamente remetidas): São aquelas que, para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a outro texto de lei. Assim, pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica (a pena) é preciso se deslocar para outro tipo penal.Por exemplo: o art. 304 – CPB , que inclusive também pode ser considerada norma penal em branco! E por fim...
●Leis Penais de Extensão: São aquelas que complementam a tipicidade de um fato em relação a particularidades ou circunstâncias de uma conduta, tal como na figura do art. 14 ou 29 – CPB. São também conhecidas como “Normas de Reevio” ou de “Adequação Típica Indireta”.
 In summa:
Além destas Características ‘Especiais’ , as normas ou leis penais, possuem as Características ‘Essenciais’ que são seu caráter de ‘generalidade e abstração’ (no sentido de constituírem um regulamentação genérica de relações de fatos, sem referência a casos concretos) ; pela sua ‘bilateralidade’ (já que estabelecem sempre direitos e deveres jurídicos); pela sua ‘coercibilidade e imperatividade’ (serão obrigatória e necessariamente obedecidas por todos, indistintamente – erga omnes – apesar de existirem exceções justificadas) e , por fim, por sua ‘irrefragabilidade’ (o que significa que somente através de outra norma jurídica poderão deixar de ser aplicadas).
 A Teoria de Binding
Em seu livro “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, vol. 01, 2010, os. 17 us. 19, o professor Rogério Greco, refere-se à teoria fundamentada nas idéias de Karl Binding, um dos próceres da Escola Técnico-Jurídica, onde este criou a moderna técnica de redação dos tipos penais. Diz o mesmo: Analisando os tipos penais incriminadores previstos na parte especial do Código Penal, podemos perceber que o nosso legislador utiliza um ‘meio peculiar’ para fazer chegar até nós a ‘proibição de determinadas condutas’.(...) Essa técnica de redação fez com que Binding chegasse à conclusão de que o criminosos, na verdade, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (que é o verbo), não infringia a lei – pois o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador - , mas ,sim , a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia não matarás, como no citado exemplo do art. 121. do Código Penal.
E arrematava com a opinião do doutrinador Luiz Regis Prado (op. cit. p.18): “A norma jurídico-penal tem a natureza imperativa e endereça-se a todos os cidadãos genericamente considerados, através de mandados (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo) implícita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente não contém ordem direta (v.g., não deixar de; não matar; não ofender a integridade corporal),mas sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da conseqüência jurídica”.
Foi Binding quem desenvolveu com mais amplitude essa moderna Teoria das Normas, ao definir estas como proibições ou mandados de ação, afirmando que o delito se choca com tais proibições e mandados, mas não com a própria lei penal: se se pune o furto, deduziremos que há uma proibição de furtar; se se pune a omissão de socorro, deduziremos que há um mandado de socorrer. 
Porém, para aquele pensador alemão,nem a proibição nem o mandado (as normas) estão na lei, concluindo que aquele que furta ou omite socorro não viola a lei, mas sim a cumpre, violando na verdade, a norma, que se acha fora da lei penal, mas conhecida por nós através dela.
Finalizando, segundo o mesmo, a lei, teria caráter ‘descritivo’ da conduta ‘proibida’ ou ‘imposta’, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo ou mandamental. Assim, o “fundamento” da lei é um comportamento surgido do “pressuposto” da norma!